CSJ - SC31-10-1995-4416

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).-

Referencia: Expediente No. 4416

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en este proceso ordinario promovido por José César Torres Ballesteros frente a Luis Bautista, Enriqueta, Félix, Ana Tulia, José del Carmen, Aurora, Etelvina, Sara y Adela Torres Ballesteros, en su calidad de herederos de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, lo mismo que frente a Pedro Rodríguez, en calidad de adjudicatario de la hijuela de gastos.

ANTECEDENTES

45 I.- Por demanda presentada ante el Juzgado Civil del Circuito de Zipaquirá, el mencionado demandante solicita que con citación de los referidos demandados se hagan las siguientes declaraciones: a) "El señor José César Torres Ballesteros es hijo legítimo y heredero de sus padres Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros. b) "En virtud de la declaración anterior, adjudíquese a mi mandante una parte alícuota, correspondiente a la décima parte, sobre los bienes que constituyen el activo del acervo sucesoral debidamente inventariado el cual comprende el inmueble denominado 'Alto Grande' que está identificado por su cabida,

ubicación y linderos en el punto 7 del capítulo de los hechos de esta demanda, siendo aquella la proporción por el número de hijos legítimos de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros con vocación hereditaria, de conformidad a las normas que rigen la sucesión intestada por la calidad que acredita a mi poderdante de legítimo sucesor en consonancia con los demás herederos reconocidos". 45 c) "Declárase inoponible el título de adjudicación hecho en favor del señor Pedro Rodríguez, por concepto de la Hijuela de Gastos por cuanto ella forma parte del acervo patrimonial de las universalidades sucesión y sociedad conyugal liquidadas, para los efectos de esta sentencia. d) "Condénase a restituir en favor de mi mandante a los demandados los bienes muebles e inmuebles que le correspondan y se le adjudiquen como cuota hereditaria, de los que al tiempo de la muerte pertenecían a los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros y los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia, hasta concurrencia de su derecho hereditario. e) "Condénase al pago a los demandado (sic) a favor de mi mandante por el valor de frutos naturales y civiles con relación a los bienes que constituyen el acervo hereditario los cuales tienen en posesión, desde el día del fallecimiento de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, hasta el día en que se inscriba la partición de bienes y la sentencia aprobatoria, todo en relación con lo que 45 cupiere en el derecho de mi mandante y fuere poseído por

los demandados y no solamente los percibidos, sino también los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y cuidado". f) "Ordénase la modificación de la partición de los bienes hereditarios de la sucesión de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, la cual fue aprobada por sentencia de fecha 23 de Noviembre de 1967 del Juzgado Civil Municipal de Zipaquirá (Cund.) registrada en la Oficina de II.PP. de Zipaquirá en el L. 1, T. 2, N 170, Pág. 101, Sucesorio tramitado en el Juzgado Civil Municipal de Zipaquirá y protocolizado mediante Escritura Pública N 400 de fecha 21 de Mayo de 1969 de la Notaría Unica de Zipaquirá (Cund.)". g) "Ordénase la inscripción y protocolización de esta sentencia en la Oficina de II.PP. y la Notaría Unica de Zipaquirá, lugar donde están ubicados los bienes herenciales". h) "Condénase en costas a los demandados". 45 II.- Las pretensiones anteriores se hacen descansar en los hechos que seguidamente se sintetizan: a) Abierto en el Juzgado Civil Municipal de Zipaquirá el proceso de sucesión doble intestado de los esposos Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, fueron reconocidos como herederos de los mismos, en su calidad de hijos legítimos: Bautista, Enriqueta, Félix, Ana Tulia, José del Carmen, Aurora, Sara, Etelvina y Adela

Torres Ballesteros, proceso al que no concurrió José Cesar Torres Ballesteros no obstante ser como los anteriores hijo legítimo de los citados cónyuges y causantes, calidad que se le reconoció no obstante en el trabajo de partición de dicha mortuoria. b) El activo de la sucesión de Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros fue adjudicado a los citados herederos que concurrieron al proceso, en la forma indicada en la demanda, adjudicación que se hizo extensiva a Pedro Rodríguez por la hijuela de gastos. III.- Enterado de la demanda, Luis Bautista Torres Ballesteros admitió los hechos fundamentales de la misma, entre ellos que el actor es 45 ciertamente hijo legítimo de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, pero adujo que "no tiene derecho a la herencia por indigno", "por haber cometido atentado grave contra los bienes de los descendientes legítimos de los causantes mencionados y especialmente contra LUIS BAUTISTA TORRES BALLESTEROS", y que desde cuando se produjo la adjudicación los herederos "entraron en posesión pacífica e ininterrumpida y de buena fe sobre los predios que a cada uno le fueron adjudicados...", por lo que terminó oponiéndose a las pretensiones del actor, contra las que propuso la excepción que denominó "PRESCRIPCION", -relativa según lo advertidoa "las acciones o derechos que reclama el demandante. Adicionalmente, denunció el pleito a Carlos Arturo Montaño Alarcón, diciendo que éste le vendió el predio "El Higuerón", que hacía parte del predio "El Volcán" y

es reclamado en este proceso, predio aquél adquirido por el denunciado por compra a Sara Torres Ballesteros, mediante escritura 220 de 23 de febrero de 1972, de la Notaría de Zipaquirá; denuncia del pleito que fue admitida por auto de 6 de agosto de 1982 (fl. 10 C. 6), notificado legalmente al denunciado, quien guardó silencio. Igualmente, formuló demanda de reconvención contra el actor, solicitando que se le declare "INDIGNO 45 de suceder a los causantes TIMOTEO TORRES y EDUVINA BALLESTEROS por haber incurrido en la causal de INDIGNIDAD establecida en el numeral 2 del artículo 1025 del Código Civil", en virtud de lo cual no tiene derecho a pedir restitución alguna de los bienes dejados por dichos causantes; demanda de reconvención admitida por auto de 6 de agosto de 1982 (fl. 9 C. 7) y frente a la cual el reconvenido se opuso a las súplicas del reconviniente diciendo que "la indignidad propuesta no tiene fundamento en los hechos planteados", respecto de los cuales niega, en particular, haber atentado contra el patrimonio de Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros. Los herederos "indeterminados" del demandado José del Carmen Torres Ballesteros, fallecido antes de ser notificado del auto admisorio de la demanda, contestaron la demanda por conducto de curador ad-litem, (fls. 178 vto. a 187 vto. y 194 C. 1), quien a pesar de dar por cierto la mayoría de los hechos de la misma, se opone, sin embargo, a las pretensiones del

actor, al considerar "que LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA, al tenor del artículo 1326 del C.C., YA ESTA PRESCRITA, como quiera que a partir de la posesión legal de la herencia (muerte de los causantes), ocurrida en todo caso antes del dos (2) de diciembre de mil 45 novecientos sesenta y cinco (1965), fecha en que fue declarado abierto y radicada la mortuoria en el Juzgado Civil Municipal de Zipaquirá, a la fecha de contestación de la demanda, han transcurrido más de veinte años" (fl. 194 C. 1), prescripción esa que además propone como "excepción de fondo". Los restantes demandados se abstuvieron de contestar la demanda. Igual conducta procesal asumió Felisa Pachón de Torres, María Gladys, Aurora Edilma y José Eliécer Torres Pachón, cónyuge sobreviviente e hijos del demandado José del Carmen Torres Ballesteros, a quienes el a-quo citó en "representación" de éste (fl. 176 vto. C. 1). 4.- El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, quien por competencia asumió luego el conocimiento del proceso (fls. 28 y 30 C. 13), le puso término a la primera instancia con sentencia de 6 de septiembre de 1991, mediante la cual hizo los siguientes pronunciamientos. "Primero.- DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado del demandado 45 LUIS BAUTISTA TORRES BALLESTEROS y por el curador adlitem de los herederos indeterminados del causante JOSE

DEL CARMEN TORRES BALLESTEROS, y como consecuencia se dispone: "Segundo.- Declarar terminado el proceso. "Tercero.- Costas a cargo del demandante..." (fl. 109 y 110 C. 13). V.- Inconforme con lo así decidido, la parte actora recurrió en apelación ese fallo, recurso que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca con sentencia de 30 de julio de 1992, confirmando lo resuelto por el a-quo. FUNDAMENTO DEL FALLO DEL TRIBUNAL Tras considerar que la actuación admite pronunciamiento de fondo, que el actor es ciertamente hijo legítimo de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, que no fue reconocido como heredero en la mortuoria de los mismos y que tiene derecho a demandar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1321 del C.C., 45 la petición de herencia para que se le adjudique la cuota correspondiente, el Tribunal se ocupa, a continuación, del estudio de la "PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION", diciendo que "la parte demandada, en este caso LUIS BAUTISTA TORRES BALLESTEROS, porque los demás guardaron silencio, y el curador ad-litem de los indeterminados propusieron como excepción la prescripción de la acción de petición de herencia...", aspecto en relación con el cual añade luego -tomando punto de referencia en los artículos 2537 del C.C. y 90 del C. de P.C.- que en el caso sub-lite el a-quo declaró probada dicha excepción al considerar que la prescripción no se interrumpió, por cuanto la

notificación a los demandados no se efectuó en las oportunidades señaladas por la última de esas normas. A este respecto transcribe lo pertinente del fallo de primera instancia, en el que el juzgado de conocimiento, después de precisar que la acción de petición de herencia "comenzó a ser exigible desde el día en que los herederos demandados ocuparon y fueron reconocidos como herederos...", precisa que en este proceso no se proporcionó lo necesario para la notificación de los demandados, interrumpiéndose la prescripción sólo el 13 de septiembre de 1988, cuando se notificó "el último de los demandados JOSE ELIECER TORRES PACHON", 45 pasados los 20 años de término para el ejercicio de la acción, desde el 26 de octubre de 1986. Indica a continuación que como el apelante sostiene que la prescripción en comento debe contarse a partir de la fecha de inscripción del trabajo de partición, "porque es sólo en aquél momento cuando el heredero ocupa la herencia...", y que para él ello ocurrió el 7 de febrero de 1968, por lo que en su concepto el término extintivo se vencía el 7 de febrero de 1988, lo pertinente es determinar, sigue diciendo el Tribunal, " a partir de que fecha debe empezarse a contar la prescripción de la acción de petición de herencia y si comenzando a correr dicho término se interrumpió de acuerdo a los dictados del artículo 90", tarea en la que se ocupa de inmediato, para concluir, una vez se apoya en los artículos 1013, 757 y 673 como

en jurisprudencias de la Corte que en lo pertinente transcribe, que "...aunque la herencia se defirió a los demandados a la fecha de defunción de los causantes, esto es el 30 de mayo de 1953 y el 5 de diciembre de 1964, solo hasta el 2 de diciembre de 1965, 8 de junio y 28 de octubre de 1967, se les reconoció como herederos dentro del respectivo juicio, lo cual presupone su expresa manifestación de aceptación de la herencia en 45 calidad de sucesores de los fallecidos y en sentir de la Sala, será ésta la fecha desde donde empieza a contarse el transcurso del término prescriptivo de ejercicio de la acción y no desde el registro de la partición y adjudicación, porque debe entenderse que no fue entonces cuando los demandados adquirieron la calidad de herederos, sino la materialización y formalización del derecho de dominio sobre la herencia, con la facultad de disponer de manera absoluta de las cuotas asignadas sobre los bienes del causante en forma individual y no universal". Dentro de ese orden de ideas, sostiene seguidamente el Tribunal que la fecha de prescripción de la acción de petición de herencia debe contarse a partir del 26 de octubre de 1966, cuando -prosiguese reconoció el último de los herederos demandados en el proceso de sucesión, de lo cual colige que el 26 de octubre de 1986 culminó "el lapso de veinte años señalado en la ley como término para extinguir el ejercicio de la acción por vía prescriptiva". Partiendo de ese supuesto, teniendo por mira la notificación del

auto admisorio de este proceso ordinario (auto de 16 de junio de 1982) y en consideración a que tal providencia no pudo notificarse al demandado José del Carmen Torres, 45 quien falleció el 15 de abril de 1983, como a que "sus sucesores determinados" sólo se notificaron del mismo proveído el 26 y 29 de agosto y el 6 y 13 de septiembre de 1988, concluye finalmente el Tribunal que "la presentación de la demanda no interrumpió la prescripción, en razón a que la parte actora, dentro de los perentorios términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, no cumplió con las exigencias señaladas y la citada prescripción sólo se interrumpiría en virtud de la notificación del auto admisorio de la demanda a todos los interesados, y como en el presente caso la última se cumplió para el sucesor JOSE ELIECER TORRES PACHON, el 13 de septiembre de 1988, fecha para la cual habían transcurrido en exceso los plazos de prescripción, en forma inexorable, deberá determinarse que efectivamente en la forma discurrida por el a-quo, el fenómeno prescriptivo invocado está llamado a prosperar y como consecuencia lógica el fallo impugnado deberá ser confirmado". LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos, ambos con estribo en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., formula la recurrente contra la sentencia del Tribunal, de los 45 cuales la Corte estudiará únicamente el segundo, por ser el llamado a prosperar. CARGO SEGUNDO En esta acusación se combate la

sentencia por violación directa de los artículos 1321, 1322, 2539 del C.C., 50, 90 del C. de P.C., por falta de aplicación; 1326 modificado por el 1 de la Ley 50 de 1936, 2535, 2532, 2538 del C.C., 51 y 83 del C. de P.C., por aplicación indebida. En su intento por demostrarlo el recurrente advierte previamente que ataca la sentencia, en cuanto se refiere a los demandados LUIS BAUTISTA

TORRES BALLESTEROS, ENRIQUETA TORRES BALLESTEROS, FELIX

TORRES BALLESTEROS, ANA TULIA TORRES BALLESTEROS, AURORA

TORRES BALLESTEROS, ETELVINA TORRES BALLESTEROS, SARA TORRES BALLESTEROS, ADELA TORRES BALLESTEROS y PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ CASTIBLANCO (excluyo únicamente a los herederos de JOSE DEL CARMEN TORRES BALLESTEROS) por cuanto "...la prescripción invocada por el primero de los nombrados, se interrumpió civilmente en la fecha en que fueron notificados de la demanda, es decir, el día 28 de junio de 1982 (fl. 38 C. 1) para LUIS BAUTISTA 45 TORRES B.; el 30 de junio de 1982(fl. 38, 38 vto. C. 1) para AURORA, ETELVINA, ENRIQUETA y ANA TULIA TORRES BALLESTTEROS y PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ CASTIBLANCO; el 2 de julio de 1982 (fl. 39 C. 1) para FELIX TORRES

BALLESTEROS; el 6 de julio de 1982 (fl. 39 C. 1) para ADELA TORRES BALLESTEROS; y el 5 de agosto de 1982 (fl. 58 vto. C. 1) para SARA TORRES BALLESTEROS"; no obstante lo cual el Tribunal omitió aplicar las normas ya reseñadas que otorgan al actor el derecho a que se le adjudique la herencia y se le restituya su cuota correspondiente. Destaca cómo "La equivocación que le recrimina al H. Tribunal por este concepto consiste en que, ignorando que LUIS BAUTISTA TORRES BALLESTEROS era un simple litisconsorte facultativo, que en sus relaciones con la contraparte era litigante separado y respecto de los restantes demandados, autónomo, cuyos actos no redundan en provecho ni en perjuicio de éstos (art. 50 del C. de P.C.), se abstuvo de considerar interrumpida la prescripción por él propuesta desde la fecha en que fue notificado cada uno de los demandados nombrados...Erróneamente el H. Tribunal buscó la interrupción de la prescripción en la fecha en que se 45 hubiese notificado el último demandado", aplicando indebidamente los artículos 1322, 2535, 2536 y 2538 del C.C. al confirmar el fallo del a-quo, lo mismo que los artículos 51 y 83 del C. de P.C.. Agrega párrafos más adelante que carece de importancia la tesis del Tribunal en torno a la fecha en que debe comenzar a contarse la prescripción, pues de todas maneras se produjo la interrupción de la misma "con la notificación de nueve de los demandados durante

el año de 1982", por lo que no alcanzaron a transcurrir veinte años contabilizados inclusive desde la fecha del primer reconocimiento de heredero, ocurrido según el Tribunal, dice, el 2 de diciembre de 1965. Sin discutir, entonces, la fecha a partir de la cual empezó a correr para el Tribunal el término de prescripción (26 octubre de 1966), considera que no se operó el fenómeno prescriptivo y que se debió dar aplicación a las normas que dejó de hacer actuar; a todo lo cual añade que "si la prescripción, que comenzó a contar el H. Tribunal desde el 26 de octubre de 1966 (puede contarse desde el 2 de diciembre de 1965, fecha del primer reconocimiento de herederos en el proceso de sucesión de TIMOTEO TORRES y EDUVINA BALLESTEROS), se interrumpió respecto de los nueve demandados el 28 de junio, 2 de julio, 6 de julio 45 y 5 de agosto de 1982, fechas en las cuales fueron notificados personalmente aquellos, no podía declarar prescrita la acción de petición de herencia (arts. 1236 y 2535 del C.C.) por el transcurso de veinte años (art. 2536) y consiguientemente extinguido el derecho reclamado (art. 2538 ibídem), so pena de quebrantar estas normas, en virtud de hacerlas obrar a un (sic) fenómeno que no corresponde a la hipótesis que el legislador contempla en dichos preceptos. Hubo, pues, evidentemente una indebida aplicación de las referidas normas sustanciales. "También aquí, como en el caso de la

falta de aplicación censurada al sentenciador en este mismo cargo, la única explicación del error que comete el H. Tribunal al declarar la acción a pesar de su interrupción es el de que consideró que los demandados eran litisconsortes necesarios, por lo cual aplicó también indebidamente los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil que, al regular esa figura procesal, establecen que las actuaciones de cada cual favorece a los demás. "De este modo reflexiona el H. Tribunal: Como los demandados se encuentran en una relación de 45 litisconsorcio necesario (aplicación indebida de los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil), para que la notificación de la demanda produzca la interrupción de la prescripción es indispensable que se surta con 'todos los interesados, y como en el presente caso la última se cumplió para el sucesor JOSE ELIECER TORRES PACHON, el 13 de septiembre de 1988, fecha para la cual habían transcurrido en exceso los plazos de prescripción, en forma inexorable, deberá determinarse que efectivamente en la forma discurrida por el a-quo, el fenómeno prescriptivo invocado está llamado a prosperar y como consecuencia lógica el fallo impugnado deberá ser confirmado' (fl. 53 y 54 C. 14). "De esta suerte, la equivocación del H. Tribunal se origina en la mala aplicación de los dos preceptos procesales sobre litisconsorcio necesario que lo induce a aplicar también incorrectamente las indudables normas sustanciales contenidas en los artículos 1326, 2535, 2536 y 2538 del Código Civil".

Consecuente con lo anterior, solicita se case la sentencia en cuanto, con excepción de los herederos de José del Carmen Torres Ballesteros, toca con los nueve demandados que señaló al comienzo de este 45 cargo", se revoque la del a-quo y se acojan las súplicas de la demanda, mediante pronunciamiento de instancia que tenga en cuenta "que la manifestación hecha por el apoderado de todos los herederos de TIMOTEO TORRES y EDUVINA BALLESTEROS, acerca de que sus mandantes reconocen que JOSE CESAR TORRES BALLESTEROS 'Tiene derecho a herederar'... constituye una evidente interrupción natural de la prescripción..." y no podía contarse el término de veinte años con anterioridad al 21 de noviembre de 1967, cuando fue presentado el trabajo de partición; e igualmente que haga referencia a la demanda de reconvención y a la denuncia del pleito. SE CONSIDERA 1.- Antes de entrar en vigor el Decreto 2282 de 1989, el artículo 90 del C. de P.C., aplicable a este proceso, era del siguiente tenor: "Admitida la demanda se considerará interrumpida la prescripción desde la fecha en que fue presentada, siempre que el demandante dentro de los cinco días siguientes a su admisión, provea lo necesario para notificar al demandado y que si la notificación no se hiciere en el término de diez días, efectúe las 45 diligencias para que se cumpla con un curador ad-litem en los dos meses siguientes. "En caso contrario, sólo se considerará interrumpida con la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su curador ad-litem".

A pesar de que dicho precepto ninguna distinción hacía, como si lo hace hoy, en cuanto la notificación indicada en su parte final fuera hecha a litisconsortes necesarios o facultativos, es apenas obvio entender que las consecuencias en uno y otro evento eran distintas, pues así obligaba considerarlo el diverso tratamiento dado por el código de procedimiento civil a esas dos especies de litisconsortes, particularmente en los artículos 50, 51 y 83, disposiciones con arreglo a las cuales no era posible, en este campo, una solución uniforme, por el distinto tratamiento procesal de una y otra de esas figuras. 2.- De suerte que, inclusive antes de la reforma introducida por el decreto en mención, si los demandados eran litisconsortes facultativos, era palmar que la interrupción de la prescripción operaba individualmente para cada uno de ellos a partir de la 45 fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, distinto de cuando aquellos eran litisconsortes necesarios, porque en este último caso esa interrupción sólo se presentaba una vez notificado el último de aquellos, toda vez que la relación material existente entre éstos y que les sirve de ligamen no permite su escisión, e impide que pueda resolverse en un sentido para unos y en otro para los restantes. Hoy, no sobra recordarlo, el artículo 90 del C. de P.C. (reformado) es explícito en señalar que "Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma

sustancial o procedimental en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario, será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos". 3.- Descendiendo al caso litigado, lo primero por destacar es que habiéndose iniciado por el actor este proceso de petición de herencia en frente de los sucesores y el adjudicatario de la hijuela de gastos en la mortuoria de Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros, 45 lógicamente los demandados no tienen el carácter de litisconsortes necesarios sino facultativos y, por lo mismo, si a términos del inciso 2 del aludido artículo 90 (vigente a la sazón) fuera preciso establecer la interrupción de la prescripción de esa acción, se tendría que concluir que ella se produjo de manera individual frente a cada uno de esos demandados, desde la fecha en que fueron quedando notificados del auto admisorio de la demanda. Empero, no obstante que, como lo pone de presente el censor, el Tribunal consideró que el término de prescripción de la acción de petición de herencia aquí debatida corre a partir del "26 de octubre de 1966", deduciendo en consecuencia que en igual fecha de 1986 quedaban cumplidos los 20 años necesarios para su consumación, y que además apreció correctamente las fechas de notificación del auto admisorio de la demanda a los diferentes demandados, al punto de precisar que "por el enteramiento que se hizo a los herederos BAUTISTA, AURORA, ETELVINA, ENRIQUETA, ANA JULIA, FELIX Y ADELA TORRES BALLESTEROS Y PEDRO RODRIGUEZ, no existe

ningún problema, puesto que su notificación se hizo dentro del término legal", no obstante ello se repite, tomó como punto de referencia la última notificación de 45 ese auto hecha el 13 de septiembre de 1988 a José Eliécer Torres Pachón, heredero del demandado José del Carmen Torres Ballesteros (fl. 194 C. 1), para concluir que se operó la prescripción por él declarada, con lo cual halló, reitérase, prescrita la acción promovida por el actor, cuando es lo cierto, según lo indicado, que al no estar de por medio un litisconsorcio necesario era preciso entender que el fenómeno prescriptivo del que se habla se interrumpió, al menos respecto de los demandados notificados, dentro del lapso comprendido entre el 26 de octubre de 1966 y el 26 de octubre de 1986, pero jamás que el artículo 90 referido estableciera, en relación con los efectos de la notificación, una solución idéntica para ambas especies de litisconsortes, esto es, que indefectiblemente los alcances de ese precepto tuvieran que ser entendidos siempre en el sentido de que la interrupción de la prescripción sólo se producía con la notificación del auto admisorio de la demanda al último demandado, porque ese entendimiento no acompasaría nunca con la realidad. 4.- Si, entonces, cual lo asevera el casacionista, el Tribunal acertó en la apreciación de los hechos, pero a pesar de ello desechó el acaecimiento 45 de la interrupción y dedujo en cambio la prescripción de la acción de petición de herencia deprecada por el actor

en consideración a la fecha en que finalmente se notificó el auto admisorio de la demanda a José Eliécer Torres Pachón, heredero del demandado José del Carmen Torres Ballesteros, ciertamente incurrió en el error jurídico que se le enrostra, pues sin duda le dio al preanotado artículo 90 un alcance del que carece, yerro ese que cometió el sentenciador al subsumir los hechos del proceso en la voluntad abstracta de la ley, y que lo condujeron de contragolpe al quebranto de las normas sustanciales indicadas por el impugnante en el inicio de la censura. 5.- Con todo, siendo preciso examinar la trascendencia del yerro del sentenciador en orden a determinar el alcance de la impugnación, que como se sabe está encaminada a la casación del fallo y a la obtención de la sentencia sustitutiva, la Sala se ve compelida a manifestar que aún en el evento de tener que asumir posición relativa a la fecha en que verdaderamente comenzaron a correr los términos de prescripción de la acción de petición de herencia incoada, ello con miras al fallo sustitutivo que en su momento tendría que proferir, aún así, se repite, no se 45 encuentran obstáculos para que la acusación en este cargo denunciada se abra paso, por las razones que a continuación se precisan: Parece lógico admitir que, siendo la petición de herencia protección legal consagrada contra quien la ocupa en calidad de heredero y con desconocimiento, desde luego, del derecho de otro titular sobre ella, mientras ello no ocurra no se dan

las bases legales para incoar esa pretensión, lo cual se traduce obviamente en que sólo ante ese acontecimiento podría correr el término extintivo que para el ejercicio de dicha acción ha previsto el legislador en cabeza del heredero agraviado con tal desconocimiento. De manera que mal podría pensarse que el fenómeno prescriptivo del cual se habla encuentra apoyo en supuesto diferente. Orientada precisamente por este criterio, expuso la Corte en sentencia de 3 de febrero de 1966: "Por su índole jurídica la petición de herencia ha de encaminarse siempre contra quien la ocupa en calidad de heredero (1321 Código Civil) y no contra ninguna otra persona. 45 "Ello a todas luces significa que mientras no haya quien posea la herencia con invocación del carácter de heredero, no hay tampoco base para citar a persona alguna a juicio de petición de herencia. De esa suerte el término extintivo de la acción nunca podría empezar a contarse sino desde cuando cupo su ejercicio en el hecho de que determinada persona posea la herencia precisamente en calidad de heredero, para ser así susceptible de sujeción pasiva en el litigio. "Por lo demás, quien como demandado en petición de herencia pretende que ha prescrito, debe establecer que con el susodicho carácter de heredero ha ocupado la herencia durante el tiempo previsto por la ley. Como es obvio, no le basta demostrar la fecha real o presunta del deceso del causante para que desde allí empezara a contarse el término extintivo, sino que le es indispensable probar en concreto el título de heredero conque entrara cierto día a poseer la herencia, a fin de

que por este punto de partida el transcurso del tiempo haga indiscutible su situación de hecho". (G.J.CXV, Pág. 78). 45 Bastaría entonces, para los efectos de la finalidad preanotada, que esta Corporación tomara en cuenta los anteriores razonamientos y los aplicara al caso de este proceso, para que surgiera nítido que sí, cual lo pone igualmente de presente el impugnante, en el trabajo de partición correspondiente a la mortuoria de los causantes Timoteo Torres y Eduvina Ballesteros se dejó dicho, en el numeral IV, que "los herederos reconocidos son nueve. Pero todos aceptan que el hermano de ellos, llamado José César Torres también tiene derecho a heredar aunque no haya comparecido al juicio" (folio 6 vto. C. 1), la conclusión obligada a que conduce esa aseveración es sin duda la