CSJ - SC3159-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC3159-2022 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 (Aprobada en sesión de primero de septiembre de dos mil veintidós) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la promotora, frente a la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso declarativo de Trade Aliance SAS – en Liquidación contra Bancolombia S.A. I.- EL LITIGIO 1.- En atención al escrito de reforma del libelo, la accionante formuló como pretensión principal declarar que su oponente incumplió sendos contratos de cuenta corriente y compra de divisas existentes entre ellos para el 19 de mayo de 2008, «por falta de diligencia profesional», por lo que «está obligada al pago integral de los perjuicios patrimoniales». Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 En subsidio de lo anterior, que dicha entidad «incurrió en culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual» al desatender «injustificadamente las obligaciones de buena fe precontractual, información y consejo a las que está obligada con ocasión de su actividad profesional altamente especializada» y es responsable extracontractualmente por «la violación de los derechos del consumidor financiero a la debida diligencia, información, confianza legítima, buena, fe, seguridad» y los demás que se encontraren demostrados en su detrimento.

En cualquiera de esas eventualidades, reclamó la condena a pagarle indexado un daño emergente de un mil ciento veintiún millones novecientos dieciocho mil pesos ($1.121’918.000), así como el lucro cesante consolidado de dos mil novecientos noventa y dos millones doscientos sesenta y siete mil cuatrocientos noventa y un pesos ($2.992’267.491), correspondiente a los intereses bancarios dejados de recibir desde el 19 de mayo de 2008 al 22 de noviembre de 2018, cuando se incoó el libelo, y los intereses moratorios bancarios más altos desde esa data en adelante, por lucro cesante futuro. En defecto de lo anterior, el valor «equivalente en moneda legal colombiana, de seiscientos treinta y un mil dólares americanos (USD$631.000) liquidados a la tasa representativa del mercado (TRM) del día de la expedición de la sentencia», indexado desde el 19 de mayo de 2008 al día del pago efectivo. Sustentó su reclamación en que de 2006 a 2008 existió 2 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 entre ambas empresas una «relación comercial, que implicó flujos de dinero» por más de $23.000’000.000 y el 19 de mayo de esa última anualidad el Banco recibió orden de pagarle, «a través del convenio ALADI suscrito con el Banco de la República», seiscientos treinta un mil dólares (USD$631.000) de divisas en moneda extranjera, «por concepto de exportación de filete de mojarra congelada», y que le compró «a través de su mesa de negociación» por $1.121’918.000, a la tasa de

cambio del día, sobre la cual le reconoció la comisión de «intermediario en el mercado cambiario». En esa misma data le entregó «el DEX (Declaración de Exportación) junto con su correspondiente declaración de cambio de exportación de bienes, así como la correspondiente Factura Cambiaria No. 0506 con el fin de hacer efectiva la monetización de las divisas», como habían procedido en anteriores negociaciones de esa naturaleza y que eran los únicos documentos «a los que obligaba la legislación vigente». Su representante legal había sido capturado el 14 de mayo previo, en curso de una investigación «por el presunto delito de lavado de activos» que implicó el allanamiento de las oficinas y la incautación de «todos sus computadores e información contable y financiera», lo que sirvió de sustento al demandado para negarse a consignar el dinero de las divisas negociadas. Le elevó petición el 5 de junio siguiente para que recibiera «la carta de instrucción para negociación de divisas», pero se les exigió el 10 próximo allegar pruebas del origen lícito de tales recursos, «que para ese momento se encontraban congelados en tesorería». 3 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 El 23 de ese mes y año insistieron en sus aspiraciones, para lo cual allegaron un oficio de la Fiscalía Catorce Especializada, en el que se les informaba que «las cuentas corrientes 020230078-26 y 302223336-31 (dónde se debió consignar la orden de pago) NO se encontraban afectadas por cuenta del proceso penal» -resaltado del texto-. Ante la insistente negativa reiteró la solicitud el 26 de agosto

postrero, recibiendo respuesta el 18 de septiembre en el sentido de que por las investigaciones al administrador «debía cumplir con los procedimientos en materia de

SARLAFT».

La Fiscalía precluyó la investigación el 7 de enero de 2009, lo que se informó a Bancolombia el 9, pero este señaló que dese el 29 de diciembre de 2008 había devuelto el dinero a la sede ALADI en Perú, la que a su vez lo retornó al Banco Central Venezolano según «copia SWIFT de devolución No.

371COLO 08123017».

En vista de lo anterior exigió explicaciones el día 29, que no fueron respondidas, y sin que pudiera recuperar luego esos recursos dada la «cesación de pagos de divisas internacionales» del país vecino, lo que implicó «incurrir en mora de sus obligaciones financieras», entre ellas las que tenía con su oponente, que sin consideración a lo anterior procedió a cobrarlas ejecutivamente ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga, donde fue condenada a pagar capital e intereses. Ese proceder ajeno al «estándar profesional requerido 4 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 para un establecimiento inmerso en el mercado de los movimientos cambiarios y financieros», al desatender culpablemente las «obligaciones de debida diligencia, información, seguridad, buena fe, confianza, lealtad y consejo», provocó que Trade Aliance S.A.S. se acogiera a proceso de insolvencia empresarial y, ante el fracaso del mismo, que entrara en liquidación (fls. 375 a 389 cno. 1). 2.- Bancolombia S.A. se opuso, objetó el juramento

estimatorio y excepcionó «inexistencia de contrato de compraventa de divisas», «inepta demanda por indebida escogencia de la acción», «nulidad contractual por vicio al consentimiento (dolo)», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «daño inexistente derivado de un eventual contrato», «cumplimiento de normas imperativas en materia SARLAFT y buena fe por parte de Bancolombia S.A.», «falta de acreditación de perjuicios», «incompatibilidad de indexación y pretensión de cobro de intereses moratorios», «temeridad y mala fe por la demandante» y «prescripción de la acción» (fls. 391 al 412 cno. 1). 3.- El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, en audiencia de 29 de enero de 2020, profirió fallo en el que declaró probada la defensa de «cumplimiento de normas imperativas en materia SARLAFT y buena fe por parte de Bancolombia S.A.», ya que las exigencias impuestas para la monetización del dinero proveniente de divisas no fueron excesivas, ni producto de la negligencia, el capricho o la violación del deber de cuidado objetivo, menos el incumplimiento de obligaciones precontractuales o 5 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 contractuales, sino que atendieron el ordenamiento legal ante un hecho cierto como era la existencia de una investigación por el presunto delito de lavado de activos. En consecuencia, denegó todas las pretensiones (fls. 564 y 565 cno. 1). 4.- Oportunamente apeló la promotora y planteó como

reparos que el juzgador de primer grado «[n]o declaró la existencia de un conjunto de contratos coligados (cuenta corriente, mandato y compraventa), estando acreditados sus elementos esenciales», «[a]plicó indebidamente la Ley 1328 de 2009 y sus decretos reglamentarios, sin ser aplicables al caso concreto, además las interpretó erróneamente», «[n]o declaró el incumplimiento contractual de Bancolombia S.A. en perjuicio [de] Trade Alliance S.A.S. en liquidación, omitiendo que sus obligaciones eran de resultado», «no declaró la responsabilidad civil contractual de Bancolombia S.A. estando acreditados sus elementos», «[n]o estudió la responsabilidad precontractual del banco bajo los preceptos del régimen de responsabilidad con culpa presunta aplicable a las entidades financieras, sino que aplicó los criterios de un régimen de responsabilidad por culpa probada», «[n]o estudió la responsabilidad extracontractual del banco por violación a los derechos del consumidor financiero de Trade, a la luz del régimen de responsabilidad por culpa presunta, la posición dominante del banco, la posición débil de Trade, y el principio de in dubio pro consumidor», «[n]o tuvo en cuenta los elevados estándares de responsabilidad profesional y empresarial fijadas por la jurisprudencia en cabeza de las entidades bancarias y el incumplimiento de ellos en el presente asunto», 6 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 «[d]eclaró probada la excepción de cumplimiento de normas SARLAFT alegada por Bancolombia S.A. desconociendo que

para el momento de la operación cambiaria estudiada el sistema SARLAFT no se encontraba vigente», «[o]mitió el estudio del sistema SIPLA de prevención de lavado de activos vigente para el 19 de mayo de 2008, sin considerar que la facultad del banco era meramente informativa; existiendo extralimitación culposa en su actuación», «[d]eclaró probada la excepción de buena fe aducida por Bancolombia S.A. admitiendo la demostración de buena fe simple, debiendo aplicar el estándar de buena fe calificada o exenta de culpa» e incurrió en «errores de hecho comunes a las pretensiones principales y subsidiarias y a todas las pretensiones de condena» (fls. 566 a 580 cno. 1). 5.- El superior confirmó la determinación y la vencida interpuso recurso extraordinario de casación que le fue concedido (fls. 32 al 42 cno. 5). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El punto nodal es establecer si existe «responsabilidad contractual y/o precontractual de la demandada tras una malograda compraventa de divisas efectuada entre las partes el 19 de mayo de 2008», por incumplimiento en el pago del precio acordado y que se perdieron al disponer su devolución al remitente en Venezuela, «cuyo estado se ha sustraído al pago de divisas internacionales». El «Forex», consiste en un «mercado internacional 7 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 descentralizado de las diferentes monedas que operan en el

mundo, que se ha orientado en el propósito de facilitar el flujo monetario que se deriva del comercio internacional, mercado que se caracteriza por ser en esencia especulativo y extrabursátil, dada su cotización en la bolsa de valores», reglamentado en Colombia por la Ley 9 de 1991 «Marco de Cambios Internacionales», que en su artículo 7 prevé que «es libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, de conformidad con la regulación que expida la Junta Directiva del Banco de la República en estas operaciones». El Decreto 1735 de 1993, reformado y compendiado por el Decreto 1068 de 2015, así como la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, «señalan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, que se conoce con la sigla IMC o intermediarios del mercado cambiario, o cuentas de compensación también» y los requisitos que deben cumplirse en cada caso, que comprenden en esencia importaciones y exportaciones de bienes, entre otras. Según dicho régimen «las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, pueden utilizarse por los residentes para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario» o hacerlo voluntariamente por dicho medio, «que por ende es factible de cualquier acto jurídico que promueva su tráfico que así se integran y hacen parte del 8 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01

sistema normativo, entre otras como lo es el Código Civil, el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 1328 de 2009», normas que no operan de forma autónoma porque «todas comportan un conglomerado que se armoniza a nivel normativo como sistema jurídico nacional». Las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República «si su monto acumulado es igual o superior a quinientos mil dólares o su equivalente en otras monedas», conforme a la Circular Reglamentaria DCIN 083 de dicha entidad. Por metodología, se advierte que las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «prescripción» no aparecen fundadas, toda vez que la reclamación se hace por quienes fueron parte en el negocio y el libelo se presentó un día antes de que se configurara el fenómeno extintivo, a más de que la notificación del admisorio fue tempestiva. La compraventa de divisas es un contrato consensual y de ejecución instantánea, puesto que «para su perfeccionamiento basta el simple acuerdo de voluntades, sin que sea óbice para ello la verificación del origen de las divisas», aunque se rigen por el principio de la buena fe y la presunción de inocencia de acuerdo con los artículos 29 y 83 de la Carta Política, por lo que prevalece la autonomía de la voluntad privada si no es contraria al ordenamiento vigente, «máxime tratándose de operaciones financieras», como se deduce del régimen general de los contratos, «entre ellos el de 9 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01

compraventa, a cuyos parámetros se rigen de manera supletoria, ante la falta de acuerdo de voluntades o de normativa especial que disponga otra cosa» y que deben canalizarse a través del mercado cambiario de acuerdo al artículo 41 de la Resolución 1 de 2018 de la Junta Central del Banco de la República, «otrora artículo 7 de la Resolución 8 de 2000, que era la norma que se encontraba o la Resolución que estaba vigente» para la época de los hechos. Esa canalización «sirve solo como sistema de registro y control de tales actividades, no de existencia o validez de tales actos, entre ellos la importación y exportación de bienes». En este asunto «la pasiva reconoció no solo haber sostenido relaciones comerciales con la actora desde el año 2006», así como la negociación de la tasa de compra sobre los US$631.000, «cerrando la divisa en un valor unitario de $1.778 por dólar, es decir por un valor total de $1.121’918.000», por lo que las partes consintieron «en la cosa vendida, las divisas y su precio, pues no otra cosa es fijar o cerrar el valor unitario de acuerdo a los artículos 905 y 920 del Código de Comercio», con lo que se da el primer presupuesto de la responsabilidad contractual. Debe analizarse lo relacionado con la culpa o incumplimiento del acuerdo por no pagar el precio convenido o haberse allanado a ello, que la opositora busca enervar por la adopción de medidas para prevenir el lavado de activos en observancia de «sus obligaciones especiales como IMC o intermediaria de mercado cambiario, conforme al artículo 60 de la Resolución externa 8 de 2000, vigente para entonces y

10 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 de la Circular DCIN 083 emanadas del Banco de la República y demás normas financieras y del mercado de divisas vigentes para esa data». El incumplimiento endilgado invierte la carga de la prueba, ya que le compete a la contradictora demostrar que cumplió sus deberes o estuvo presta a hacerlo. Del dicho de las partes se extrae «que en efecto no se dio el pago de las divisas negociadas, aspecto objetivo que, no obstante, se muestra justificado, a partir de la situación atinente a la captura suscitada el 14 de mayo de 2008, del representante legal de la actora por el punible de lavado de activos», lo que hizo al Banco exigir requisitos adicionales para verificar el «orden de esas divisas ante el riesgo latente de su eventual origen ilícito, lo que en efecto se ajusta a los parámetros de la Circular 8 de 2000, artículo 60 numeral 1; así como del numeral 1.3, numerales 1 y 5 de la Circular Externa DCIN 083», exigencias que «no son taxativas sino descriptivas, pues a no dudarlo, de la profesionalización y experticia de las entidades financieras, podrán exigir aspectos que a bien estimen pueden razonablemente brindarles información detallada sobre la transacción que van a operar», de ahí que se justifica el proceder bajo la «excepción de contrato no cumplido» del artículo 1609 del Código Civil y que es aplicable por virtud del artículo 2 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

De la documental aportada por la gestora se extrae que la venta se llevó a cabo sin que se allegara la carta de instrucción para la negociación de divisas el 19 de mayo de 11 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 2008, por lo que se le informó que la negociación con la mesa de dinero fue anulada. Sobre eso se llamó la atención en derecho de petición de 5 de junio de 2008, donde se solicitó el reintegro de los US$631.000 e informar «el sustento fáctico y jurídico para efectuar el libre ejercicio de sus contratos financieros». Lo anterior permite deducir «que más allá del cumplimiento o pago del valor de las divisas, la demandante estaba exigiendo, cuando menos, el retorno de sus divisas, de donde puede extraerse una intención de mutuo disenso o resciliación, declinando bilateralmente la compraventa de divisas», ya que el Banco en su posición dominante «ya había tenido unilateralmente por anulada la operación», pero dispuso de los recursos sin clarificar si «exigía nuevos requisitos al usuario financiero, pues su conducta fue ambivalente al responder los derechos de petición, con lo que procuró dificultar si la transacción (sic), lo que también generó ambigüedad en la parte actora», que en una segunda solicitud deprecó «una ampliación del plazo para el pago de las divisas, procurando entonces recuperar de una forma u otra el valor de las mismas», asumiendo ambas partes una conducta errática, «no obstante que la demandada finalmente optó de manera unilateral por devolver las divisas el 29 de diciembre

de 2008 (…) ante la imposibilidad de la actora de acreditar el origen de las mismas». Es medular que «esta imposibilidad que legítimamente le podía la entidad financiera reclamar, no pudo cumplirla, quien, la parte actora», por lo que fue ella quien primero 12 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 incumplió «con uno de los presupuestos para la ejecución del contrato de compraventa que reclama», sin que esa situación la generara la contraparte, ya que está prohibido beneficiarse de los actos propios. Se extrae de lo expuesto, en primer lugar que está acreditado el incumplimiento por el no pago de las divisas; en el segundo, que estaría justificado por el «cambio de condiciones jurídicas tradicionales y operación entre las mismas partes, como lo fue la captura del representante legal de la actora por lavado de activos, lo que habilitaba por ende al Banco a asumir una conducta mayormente preventiva y diligente en procura de proteger el precio que había pactado», por lo que no estaba en mora la compradora; y «tres, la devolución de las divisas al remitente original, en condiciones normales, su eventual pérdida ante él mismo, es atribuible a él mismo y no al Banco, que con dicha devolución procuró amparar la licitud de su operación, dejando que se entendiera directamente entre el beneficiario y el remitente», pues la política de «desatención del mercado de divisas por parte del estado no es endilgable a la demandada». Es de destacar que «en el sub lite no versa sobre un contrato de mandato, al retomar ese asunto que niega el actor por una parte pero que por otra parte a su vez sugiere que se

analice el tópico a partir de las obligaciones que convergen a partir del mismo y no de la compraventa a partir de la cual depreca la responsabilidad contractual». Como corolario, el a quo «no incurrió en error de derecho, 13 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 ni de hecho, como lo señala el disenso», pues las normas que le sirvieron de sustento «hacen parte del engranaje normativo financiero del mercado de divisas» y la valoración de las pruebas partió de los hechos expuestos por las partes «quienes solo se distanciaron litigiosamente en su apreciación de los mismos». III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Recurrió en casación la accionante y en sustento allegó escrito en el que formula dos cargos por la causal segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que se conjuntaran para su despacho por estar relacionados y ameritar apreciaciones comunes. PRIMER CARGO Señala como infringidos en forma indirecta los artículos 1546, 1604, 1609 y 1625 del Código Civil; 102 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) modificado por el artículo 1º de la ley 1121 de 2006, por indebida aplicación; así como 943 y 947 del Código de Comercio al no tenerlos en cuenta; como consecuencia de errores en la apreciación de varios documentos y testimonios, que llevaron al Tribunal a dar por ciertos, sin serlo, tres aspectos: 1.- Que los pactantes desistieron del contrato de compraventa de divisas «por cuanto la parte demandante

Trade, en misiva del 05 de junio de 2008 literal C, exigió el 14 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 reintegro de las divisas», pero con ello se tergiverso su contenido ya que de ella no se «extracta que mi representada solicitó el retorno de las divisas al país de origen» y «tenía un único objetivo que puede fácilmente extractarse del acápite denominado “peticiones”, este es: el conocimiento de las razones que motivaban a que Bancolombia se negara al pago efectivo de las divisas». Aunque en el texto se empleó el término «reintegro» había que interpretarlo como el «pago de un dinero o especie que se debe», según acepción del DRAE, que no conlleva a la «devolución o retorno», fuera de que «el Banco de la República define la operación de reintegro de divisas como “ingreso de divisas al país por operaciones de obligatoria canalización por conducto de los Intermediarios del Mercado Cambiario, y a las cuentas en el exterior registradas bajo el mecanismo de compensación». Ni siquiera se apreció el escrito de 19 de mayo de 2008 en el que Trade usó dicha expresión en ese último sentido. Tampoco se tuvieron en cuenta las comunicaciones de 23 de junio y 26 de agosto postreros, ni la de 9 de enero de 2009, en las cuales se colige, en su orden, que «Trade mantenía su intención de lograr la monetización de las divisas en razón a que solicitó la ampliación del término para aportar los documentos solicitados por Bancolombia», que «se

mantenía en la efectividad de la operación, pues tal como se advierte en el documento, pese a los innumerables inconvenientes por los que atravesaba Trade no solicitó el reintegro de las divisas al país» y que «una vez decretada la 15 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 preclusión de la investigación penal seguida en contra del señor Pedro José Ramírez, Trade puso en conocimiento de esta situación a Bancolombia, manteniendo su intención de lograr el éxito de la operación de monetización». Así mismo se desatendió el testimonio de Hans Sebastián Toro González, trasladado del proceso ejecutivo que se tramitó en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga, quien informó que el representante legal de la afectada «solicitó la no devolución del giro recibido a favor de la sociedad, por lo que ninguna intención tenía de reintegro de las divisas al país de origen» y entendía a cabalidad que el «reintegro de divisas» correspondía a su pago. Esos desfases llevaron al juzgador a colegir un desistimiento mutuo del contrato cuando «Trade mantuvo, durante el transcurso de la operación, la intención exteriorizada de hacer efectivo el pago de las divisas, existiendo así, con el supuesto desistimiento de Bancolombia, un incumplimiento injustificado al “anular” unilateralmente la operación», materializándose así la aplicación indebida del artículo 1625 del Código Civil pues ante la «inexistente voluntad de desistimiento del negocio por parte de Trade, no hubiese podido colegir entonces que, en conjunto e

inequívocamente, las partes del contrato de compraventa de divisas desistieron de este». 2.- Que «Bancolombia incumplió justificadamente su obligación de pago del precio de las divisas objeto de contrato 16 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 de compraventa existente», cuando varios medios de convicción preteridos arrojan lo contrario. Así acontece con las confesiones del apoderado judicial de la opositora al contestar los hechos primero y sexto del libelo, según las cuales «entre las partes se habían realizado operaciones de compraventa de divisas durante los años 2006 a 2008 en cuantía superior a 23.000.000 millones de pesos», lo que denota un «suficiente conocimiento del cliente, en los términos ordenados por el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sus normas reglamentarias y el sistema de control y prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo vigente para la época»; así como el que Bancolombia no recibió los documentos acreditantes de la operación de cambio que conforme a la regulación vigente para la época y los usos y costumbres interpartes, eran básicamente tres: la Declaración de Exportación, la Declaración de Cambio y la Factura» y, por ende, la «negativa a recibir estos documentos refleja que la demandada incurrió en mora criditoris o accipiendi». En la comunicación de 17 de junio de 2008, Bancolombia le informa a Trade «que el pago de las divisas se cruzará o compensará con los saldos pendientes de pago»,

por lo que para esa fecha persistían en el contrato y tenía expectativas de éxito de la negociación, a lo que se suma la nota de cobro de la comisión de 14 de julio siguiente en virtud de la cual «Trade cumplió con su obligación de entregar la cosa, pues las divisas se monetizaron efectivamente en el inventario del Banco y que lo que se imponía, a partir de allí 17 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 era el pago del precio por parte del comprador». El testimonio que Hans Sebastián Toro González rindió en el compulsivo deja entrever que se «conocía la imposibilidad de la sociedad Trade de enviar la documentación exigida por Bancolombia, por lo que decidieron dar espera para la presentación de la información». La declaración de Andrea Susana Jiménez Guevara, por su lado, señaló como motivos de la devolución de divisas que «el Banco estaba asumiendo los costos de una comisión a favor del Banco de la República» y no podía «dejar los recursos en la partida de “cuentas por pagar” para el informe anual, razón por la cual se ordena el retorno al país de origen, para evitar que se reflejen en el cierre contable anual del Banco». Esas situaciones «hicieron crear en Trade una expectativa razonable sobre la efectividad de la operación, por lo que surgía en cabeza de Bancolombia la obligación de no defraudar esta confianza, so pena de actuar contrariando la buena fe con la que debía ejecutarse el contrato», como ocurrió al «devolver las divisas» sin un motivo serio ya que «[e]stimar que por razones contables los establecimientos de crédito se

encuentran facultados para “anular” o “reversar” unilateralmente contratos ya celebrados, sería tanto como concederles un poder omnímodo para dar por terminado unilateralmente el contrato sin que derive de ello consecuencia alguna», lo que constituiría un abuso de la posición dominante. El pago de comisión «tampoco se constituye en una razón que justifique su incumplimiento, pues bien ha 18 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 podido la entidad financiera deducir de la monetización de las divisas los conceptos pagados al Banco de la República» en procura de mantener el convenio. Además, al no existir «una norma imperativa [que] les impusiera el deber de retornar las divisas en un determinado tiempo», eso quiere decir que «Bancolombia podía haber extendido el plazo de espera para que Trade aportara los documentos que le fueron exigidos con posterioridad a la celebración del contrato y que, como era de su conocimiento, por estar en poder de la Fiscalía General de la Nación, no había podido presentar sino hasta que su situación jurídica se resolviera» y así se deprende de la declaración de Andrea Susana. Por ende, al no sopesar las pruebas referidas se desentendió el fallador de que el proceder irregular del contradictor «contrarió los deberes secundarios de conducta emanados de la ejecución de buena fe del contrato (artículo 1603 del Código Civil). Particularmente, transgredió sus deberes de protección y fidelidad», constitutiva de responsabilidad contractual a la luz del artículo 1604 ibídem, por contrariar «el principio “non venire contra factum

proprium” y de contera, el principio de buena fe, lo que supone que su incumplimiento de manera alguna pudo tenerse como justificado». 3.- Que «la demandante incumplió primero el contrato, estando probado lo contrario», conclusión a la que llegó sin apreciar la «Carta de Negociación o instrucciones de reintegro, 19 Radicación n° 68001-31-03-007-2018-00134-01 de 19 de mayo de 2008», con la que se trataron de entregar los documentos habituales para monetizar divisas; la petición de 5 de junio de 2008 en la que se narró la negativa a recibirlos; la confesión en la respuesta al hecho quinto del libelo, donde se aceptó lo anterior; las comunicaciones de 17 de junio de 2008, donde se informó que la documentación requerida estaba en poder de la fiscalía por lo que se necesitaba de un ampliación del plazo, y 9 de enero de 2009 por la cual se informó sobre la preclusión de la investigación penal; el oficio 4372 de 26 de marzo siguiente de la Fiscalía 14 Especializada en Lavado de Activos de Bogotá, de la que se deduce que tenía en su poder la documentación contable de Trade; y lo manifestado por Hans Seb