CSJ - SC3285-2024 [2015-00720-01]

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Magistrada Ponente

SC3285-2024 Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01 (Aprobado en sesión de veintiocho de noviembre de dos mil veinticuatro1)

Bogotá D.C. , dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Transportes Saferbo S.A., frente a la sentencia S023 del 9 de agosto de 2023 , proferida por la Sala Civil d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de responsabilidad contractual promovido por Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. contra la aquí recurrente, al que se acumuló la causa 11001310303220160021300.

I. ANTECEDENTES

1. En su demanda,2 Dongbu Daewo o Electronics Colombia S.A.S. pidió declarar: (i) que celebró, con las

sociedades Transportes Saferbo S.A . y Master Trans Ltda. ,3

1 También discutido en sesión del 14 de noviembre de 2024. 2 Folios 115 a 124. Archivo: 01CuadernoPrincipalParte1.pdf 3 En auto de 19 de febrero de 2020, el juzgado de primera instancia resolvió: «Tener como sucesor procesal a TRANSPORTES SAFERBO S.A., en condición de sociedadRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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un contrato de transporte de cosas, productos o mercancías, que fue incumplido por las demandadas; (ii) que éstas

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un contrato de transporte de cosas, productos o mercancías, que fue incumplido por las demandadas; (ii) que éstas incurrieron en abuso del derecho de retención , consagrado en los artículos 1033 y 1034 del Código de Comercio, por retener indebida e ilegalmente los bienes de la demandante . En consecuencia, solicitó condenar a las convocadas a pagar los perjuicios causados, conforme se pruebe en el presente trámite; además de las costas procesales.

Dijo estimar , razonadamente bajo juramento, el daño emergente en un monto de $1.442.626.133,65, por concepto de «valor de las mercancías entregadas para transporte »: $834.317.740,85; «pérdida de clientes y/o negocios comerciales »: $166.949.684,20; «pérdida de imagen comercial »: $41.737.421,05; «pérdida valor de moneda ($US) a 25/11/2015 »: $421.394.621,09); y en lucro cesante en la suma de $399.190.607,40, por concepto de «intereses comerciales moratorios, calculados desde 01/04/2014».

Para soportar sus pretensiones, sostuvo que en desarrollo de sus actividades de «importación, comercialización , distribución, compraventa de todo tipo de electrodomésticos o productos para uso hogar », entregó a las demandadas, en virtud de un contrato de transporte, electrodomésticos para ser distribuidos a sus clientes -según el listado adjunto a la demanda-, valorados comercialmente en $735.081.710,oo, sin IVA, y $834.317.740,85, IVA incluido; bienes que debían

distribuidos a sus clientes -según el listado adjunto a la demanda-, valorados comercialmente en $735.081.710,oo, sin IVA, y $834.317.740,85, IVA incluido; bienes que debían

absorbente de la demandada MASTER TRANS LIMITADA » (Folio 217 . Carpeta: CuadernoPrincipal / 01Archivo: 002 CuadernoPrincipalParte2.pdf).Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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recogerse en Bogotá, Cali y Buenaventura, para ser entregados en diferentes ciudades del país.

Afirmó que, igualmente, entregó, para ser transportados, facturas o títulos valores con destino a sus clientes, quienes debían suscribir tales documentos cuando recibieran las mercancías o productos remitidos.

Explicó que, aunque los días 26, 27 y 28 de marzo de 2014, las convocadas recogieron los elementos mencionados, éstos nunca fueron entregados, con la justificación remitida en correo electrónico de 10 de abril de dicho año, consistente en que «…hicimos uso del derecho de retención de sus mercancías, con respaldo y garantía a la deuda. Deuda de 638 millones de pesos, de los cuales están facturados y en su poder por Master Trans Ltda. $479.295.127 y por Saferbo $479.295.127. Un pendiente por facturar que se l es entrega mañana por $146.985.000 , más las cuotas de almacenamiento de su mercancía que obedecen a servicios efectivamente ya prestados… , hecho o conducta [señala la demandante] que consideramos abusiva en derecho, ilegal y desproporcionada».

Precisó que, revisada su contabilidad, para el 1º de abril

ya prestados… , hecho o conducta [señala la demandante] que consideramos abusiva en derecho, ilegal y desproporcionada».

Precisó que, revisada su contabilidad, para el 1º de abril de 2014 no debía suma alguna a las sociedades demandadas, porque las facturas -todas de 4 de marzo de esa anualidadNo. 400000828 y 400000829 de Master Trans Ltda. y No. 400000818, 400000819, 400000820, 400000821, 400000822, 400000823, 400000824, 400000827 de Transportes Saferbo S.A. , vencían el 3 de abril del mencionado año.Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Aclaró que, el 28 de marzo de 2014, canceló a Master Trans Ltda. $204.275.128 ,oo y a Transporte s Saferbo S.A. $10.195.402,oo, para un total de $214.470.530,oo; pagando, así, cualquier suma debida y exigible, para esa fecha, a las empresas transportadoras , con las cuales jamás pactó cláusula o compromiso que implicara acelerar el vencimiento de los títulos valores contentivos de los servicios prestados por éstas.

Indicó que ese actuar ocasionó innumerables situaciones que Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. no debía soportar en el desarrollo normal de su actividad mercantil, tales como bloqueo de sus actividades comerciales; imposibilidad de cumplir con las órdenes de compra; terminación de contratos de suministro, compraventa y consignación; poner en duda su imagen;

mercantil, tales como bloqueo de sus actividades comerciales; imposibilidad de cumplir con las órdenes de compra; terminación de contratos de suministro, compraventa y consignación; poner en duda su imagen; incremento de costos financieros ; no permitir la gestión de cobro de los títulos valores que debían ser aceptados por sus clientes; entre otros conceptos.

Manifestó que optó por cobrar a las transportadoras demandadas las mercancías y productos abusivamente retenidos, pero Master Trans Ltda. devolvió la factura respectiva, con fundamento en el artículo 2 º de la Ley 1231 de 2008, por no responder a la venta efectiva de mercadería ni acreditarse la entrega real de bienes.

Narró que, en comunicación del 22 de abril de 2014, las sociedades llamadas a juicio exigieron el pago deRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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$447.889287,oo y la solidaridad con los destinarios de las mercancías, e informaron retener conforme a los artículos 1033 y 1034 del Código de Comercio; requerimiento al que se opuso Dongbu Daewo o Electronics Colombia S.A.S., alegando incumplimiento contractual y abuso del derecho de retención.

Expresó que las aquí convocadas , el 13 de mayo siguiente, reiteraron el rechazo de la factura No. 00000650 y, ante la negativa de un acuerdo para la solución de la suma previamente indicada, informaron que procederían a iniciar los trámites para el depósito y venta en martillo de las cosas transportadas.

Aseveró que, pese a transcurrir más de 570 días de

previamente indicada, informaron que procederían a iniciar los trámites para el depósito y venta en martillo de las cosas transportadas.

Aseveró que, pese a transcurrir más de 570 días de haber ejercido el supuesto derecho de retención, «las sociedades demandadas no han dispuesto acto alguno sobre los bienes retenidos, que implique que su justificación y objetivo sí corresponde a la señalada en el artículo 1033 y 1034 del Código de Comercio».

2. Notificadas del auto admisorio, las sociedades llamadas a juicio se opusieron a las pretensiones de la demanda, y propusieron como excepciones de mérito:

«LEGALIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN EJERCIDO POR LAS

TRANSPORTADORAS», «FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA RECLAMADA » y

«PRESCRIPCIÓN».4

4 Folios 27 a 39. Carpeta: 01 CuadernoPrincipal / Archivo:002 CuadernoPrincipalParte2.pdfRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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3. En auto de 2 de noviembre de 2017, el juez de conocimiento ordenó la acumulación del proceso 11001310303220160021300, promovido por Transportes

Saferbo S.A. y Master Trans Ltda. contra Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S.5

3.1. En esta causa,6 pidieron las actoras declarar: (i) la existencia de un contrato de transporte terrestre de mercaderías ajustado entre las demandantes, como transportista, y la demandada, como beneficiaria del transporte; (ii) que Dongbu Daewoo Electronics Colombia

existencia de un contrato de transporte terrestre de mercaderías ajustado entre las demandantes, como transportista, y la demandada, como beneficiaria del transporte; (ii) que Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. incumplió su obligación de pagar el precio o flete del transporte ejecutado. En consecuencia, solicitaron condenar a esta sociedad a pagar, por concepto de flete, las sumas de $386.976.812 y $22.998.991 , más los intereses moratorios generados a partir del incumplimiento; además a sufragar la suma de $415.845.000, por costo de almacenamiento de las mercancías objeto del derecho de retención válidamente ejercido, según el artículo 1033 del Código de Comercio.

Como fundamento de sus pedimentos, señalaron que las convocantes conformaron un grupo empresarial, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, para prestar el servicio de transporte de carga especializada en el área de masivos y paqueteo, con cubrimiento en todo el territorio nacional.

5 Folio 102. Carpeta: 01 CuadernoPrincipal / Archivo:002 CuadernoPrincipalParte2.pdf 6 Folios 44 a 51 102. Carpeta: 01 CuadernoPrincipal / Archivo:002 CuadernoPrincipalParte2.pdfRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Dichos servicios fueron contratados por Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. para transportar mercancías a sus clientes, generándose acreencias a favor de las transportistas por concepto de fletes, que no han sido cancelados, y se documentaron en facturas tácitamente aceptadas, según la Ley 1231 de 2008, para un total de

mercancías a sus clientes, generándose acreencias a favor de las transportistas por concepto de fletes, que no han sido cancelados, y se documentaron en facturas tácitamente aceptadas, según la Ley 1231 de 2008, para un total de $22.998.991.

También se causaron costos por un monto de $323.442.000,00 y 15.402 ,00, por concepto de almacenamiento de las mercancías legalmente retenidas.

3.2. Tras la notificación respe ctiva, la demandada propuso las excepciones que denominó: «INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE »; «CULPA Y RESPONSABILIDAD DE MASTER TRANS LIMITADA Y TRANSPORTES SAFERBO S.A.»; «ABUSO DEL DERECHO DE RETENCIÓN »; «PLEITO PENDIENTE »; y

«PRESCRIPCIÓN».

4. En sentencia del 24 de noviembre de 2022, 7 el a quo, respecto de la demanda presentada por Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S., declaró no probadas las defensas que plantearon las sociedades convocadas, por encontrar que abusaron del derecho, al retener en exceso las mercancías de la demandante. Por eso, las condenó a pagar la suma de $551.733.020,13, en favor de la actora, más los

7 Carpeta: PrimeraInstaciaParte3 / 01 CuadernoPrincipal / Archivo: 043 Sentencia.pdfRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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intereses legales a la tasa del 6% anual, liquidados desde la ejecutoria del fallo.

En cuanto a la demanda interpuesta por las compañías

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intereses legales a la tasa del 6% anual, liquidados desde la ejecutoria del fallo.

En cuanto a la demanda interpuesta por las compañías transportistas, tuvo por no acreditada la excepción de prescripción; pero negó las pretensiones, ordenó terminar la actuación y condenó en costas a la parte demandante.

5. El ad quem, en sentencia de 9 de agosto de 2023, al desatar la apelación formulada por ambas partes, confirmó los numerales primero, segundo, cuarto, sexto y séptimo de la sentencia impugnada; modificó sus numerales tercero y quinto, para condenar a Transportes Saferbo S.A. a pagar $1.327’343.280,63 a fa vor de Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. Además, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, en la causa acumulada.8

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL

1. El juzgador de segundo orden sustentó su decisión

en estos términos:

1.1. En el proceso 11001310301620150072000 , vio demostrado que las partes acordaron transportar varios productos valorados en $735’081.710,oo sin IVA y $843’317.740,85 incluido el IVA, desde Bogotá,

8 Carpeta comprimida (en zip): 110013103016201500720010010Expediente_remitido / Carpeta: Cuaderno Tribunal / Archivo: 10FalloModifica 2daInstancia. pdfRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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0010Expediente_remitido / Carpeta: Cuaderno Tribunal / Archivo: 10FalloModifica 2daInstancia. pdfRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Buenaventura y Cali hacía diferentes lugares del país, para ser entregados por Transportes Saferbo S.A. y Master Trans Ltda., a los clientes de Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S., a cambio de un flete.

Mercancías no entregadas a sus destinatarios, por el derecho de retención que ejercieron las empresas transportistas, amparadas en el artículo 1033 del Código de Comercio.

Encontró que, para 22 de abril de 2014, las deudas exigibles al remitente ascendían a $436.134.081, calidad no predicable de algunos fletes, porque «los pagos no debían hacerse tan pronto se hubiere prestado el transporte, sino dentro de los treinta días siguientes o tal como se hubiere dispuesto en los documentos que recopilaron la facturación elaborada por la transportadora, sin que fuese inferior a ese término ». De ahí que s olo podían ser materia de retención fletes por la cantidad de $ 276.723.018, a la que se debía deducir $911.463, $522.490 y $23.453 de las facturas Nos. 20244610, 20244469 y 20234075, por la no entrega de las mercancías a sus destinatarios. Entonces, al total procedía descontar $1.457.406,oo, para un resultado de $275.265.612,oo.

También encontró cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 1034 del Código de Comercio, pues « existía un legítimo derecho de retención en cabeza de las demandadas

$275.265.612,oo.

También encontró cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 1034 del Código de Comercio, pues « existía un legítimo derecho de retención en cabeza de las demandadas como grupo empresarial, pero en función de los valores adeudados». No obstante, la parte demandada retuvo mercancías avaluadas en $843’317.740,85, incluido el IVA, yRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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$735’081.710,oo, sin IVA; situación que evidencia una desproporción de $485’974.376,oo, que constituyó un abuso del derecho al ejercer en exceso la prerrogativa consagrada en el artículo 1033 del Código de Comercio.

Estimó que «la única restitución a la que (…) habría lugar sería la devolución de las mercancías retenidas; sin embargo, al ser (…) bienes fungibles que sufren un deterioro importante con el paso del tiempo y que (…) pierden su valor por tratarse de electrodomésticos, sector del comercio que cambia continuamente su tecnología, no luce acorde a los postulados referidos ordenar la simple devolución de tales mercaderías».

Por consiguiente, ordenó a Transportes Saferbo S.A. - absorbente de Master Trans Ltda. por fusión -, devolver las sumas que excedieron el monto adeudado, equivalente a $485’974.376,oo, más los intereses comerciales, por tratarse de un contrato eminentemente mercantil, para un total de $1.327’343.280,63, pagadero s dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo, que de no pagarse en el

de un contrato eminentemente mercantil, para un total de $1.327’343.280,63, pagadero s dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo, que de no pagarse en el plazo señalado, se causarían intereses moratorios sobre $485’974.376,oo, a partir de ese momento y hasta que se produzca su pago.

1.2. Respecto del proceso 11001310303220160021300, precisó que su decisión se enmarcaba en el artículo 328 del Código General del Proceso, dado que solo Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S., como parte demandada, apeló para rebatir la prescripción reconocida por el a quo.Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Pero indicó que dicha sociedad no acreditó el interés para recurrir, por cuanto «la juzgadora de instancia consideró que la acción acumulada (…) fue presentada con posterioridad al acaecimiento de la prescripción -30 de junio de 2016-, pese a que en la parte motiva equivocadamente hubiese aludido al año 2014. Sin embargo, se advierte que en la parte resolutiva del fallo incurrió en un lapsus calami que cobra mayor relevancia, pues se declaró no probada la defensa en comento, aunque sí se dispuso la terminación del asunto luego de concluir en el acápite considerativo sobre la configuración de aquel medio exceptivo, (…) error de digitación [que] puede ser enmendado en esta instancia».

III. DEMANDA DE CASACIÓN

En la demanda de casación presentada por Transportes Saferbo S.A . se propusieron tres cargos, circunscritos a

enmendado en esta instancia».

III. DEMANDA DE CASACIÓN

En la demanda de casación presentada por Transportes Saferbo S.A . se propusieron tres cargos, circunscritos a violaciones normativas por la vía directa ; inadmitido el tercero mediante providencia CSJ AC2309 -2024, se resolverán, a continuación , las acusaciones primera y segunda.

A. CARGO PRIMERO

1. La recurrente acusó al ad quem de violar directamente los artículos 1033 y 1034 del Código de Comercio, por interpretación errónea, que llevó a aplicar indebidamente el artículo 830 ibidem, el cual tiene origen en el artículo 95 de la Carta política, «que es la raíz constitucional deRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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la responsabilidad por abuso del derecho »; además, inaplicó el artículo 2497 del Código Civil.

2. Lo anterior, porque el Tribunal entendió equivocadamente que hay un tope máximo legal del derecho de retención del transportador, que se determina por el monto de las obligaciones exigibles al momento de ejercer dicha prerrogativa, pese a que la cuantía establecida en la norma responde a «un acto subjetivo, que está definido por el juicio del transportador, sobre lo que considere suficiente “para pagar su crédito”, incluyendo claro, las variaciones del mismo por concepto de intereses, extinción de plazos, las demoras y costos del procedimiento y los gastos en lo que, necesariamente hay que incurrir para lograr el pago buscado».

3. Para demostrar su inconformidad, la impugnante

intereses, extinción de plazos, las demoras y costos del procedimiento y los gastos en lo que, necesariamente hay que incurrir para lograr el pago buscado».

3. Para demostrar su inconformidad, la impugnante transcribió las disposiciones que consideró quebrantadas, e indicó las conclusiones probatorias del Tribunal que, según su dicho, no discute en este cargo , a saber: (i) la existencia de un contrato de transporte entre Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S., de un lado, y Transportes Saferbo S.A. y Masters Trans Ltda .; (ii) con ocasión de ese convenio, se coordinó el envío de mercancía avaluada en $735.081.710 sin IVA, recogida entre el 27 y 29 de marzo de 2014; (iii) mercancía no entregada a los destinario s por ejercerse el derecho de retención contemplado en los artículos 1033 y 1034 del Código de Comercio; (iv) para el 22 de abril de 2014, se adeudaba a las transportadoras demandadas $275.265.612; (v) por concepto de fletes, Dongbu Daewoo Electronics Colombia S.A.S. debía $436.134.081; (vi) existíanRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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otras relaciones de transporte de mercancía entre las partes, antes y después de la retención efectuada por las convocadas; (vii) en consecuencia, había un «“LEGÍTIMO DERECHO DE RETENCIÓN” en cabeza de las demandadas como grupo empresarial».

4. Anotó la casacionista que, no obstante, el juzgador de segunda instancia acertó en aplicar al caso concreto los

RETENCIÓN” en cabeza de las demandadas como grupo empresarial».

4. Anotó la casacionista que, no obstante, el juzgador de segunda instancia acertó en aplicar al caso concreto los artículos 1033 y 1034 del Código de Comercio, erró al interpretar su significado, pues tales cánones no dicen lo que el ad quem creyó que decían, es decir «que el transportador solo puede retener mercancías hasta por un valor exactamente igual al de los créditos que, por concepto de portes o fletes, sean exigibles al remitente en la fecha del ejercicio del derecho de retención».

5. Destacó en los citados artículos 1033 y 1034,

respectivamente, los apartes que señalan:

«El transportador podrá ejercer el derecho de retención sobre los efectos que conduzca, hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido . (…) en la cantidad que considere suficiente para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producto de la venta, con la preferencia correspondiente a los créditos de segunda clase, sin perjuicio de lo que pactaren las partes»

«El derecho de retención podrá ejercer en relación con deudas exigibles».

De ahí que concluyera:

• En ninguna parte de estas disposiciones dice que solo puedan retenerse mercancías que alcancen el MISMO valor o monto que tienen las obligaciones exigibles a cargo del remitente. Así lo prueba una hermenéutica simplemente exegética de las mismas.Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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• Si el transportador puede retener los elementos o bienes que

lo prueba una hermenéutica simplemente exegética de las mismas.Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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• Si el transportador puede retener los elementos o bienes que conduce (primer texto resaltado), enseña la práctica cotidiana y la realidad, pues se encontrará que siempre, o casi siempre, por simple lógica, las mercancías valen más que los fletes puesto que, el sentido común enseña que no se incurrirá en el costo o gasto de un flete que cueste más que las mercancías puestas en donde el destinatario. Sería un sinsentido pagar por el porte o flete un valor superior al que tiene la mercancía entregada a su dest inatario. Mucho menos, en el ámbito del derecho comercial.

• En el inciso tercero del artículo 1033 transcrito, brota con nitidez, que el techo, o límite superior para el ejercicio del derecho de retención, no es el que dijo el Tribunal en su sentencia (el monto de las obligaciones que fueren exigibles al momento del ejercicio del derecho de retención), sino el que estime el transportador -cuando no ha habido pacto entre las partes para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producto de la venta “con la preferencia correspondiente a los créditos de segunda clase”.

6. Entonces, sostuvo que el límite superior del derecho de retención no está determinado por el monto debido y exigible el día en que se ejerza dicha facultad, como lo señaló el Tribunal, sino que, si los contratantes no lo han pactado, el tope es el monto estimado por el transportador «para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producto de la venta “con

lo señaló el Tribunal, sino que, si los contratantes no lo han pactado, el tope es el monto estimado por el transportador «para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producto de la venta “con la preferencia correspondiente a los créditos de segunda clase” »; juicio de proporcionalidad en el que es imprescindible tener en cuenta que la s mercancías que se retengan resulten suficientes para que, luego de enajenarse por el procedimiento de martillo, produzcan una cantidad dineraria para sufragar: «el valor del capital adeudado, los intereses de este, a la tasa moratoria definida por la super (artículo 884 Co.Co) y los gastos del proceso »; como se deduce del inaplicado artículo 2497, numeral 2, del Código Civil, al que remite el aludido artículoRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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1033, «cuando dice que se paga con la preferencia de los créditos de segunda clase», es decir, «hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños», según la norma civil referida.

Por eso, precisó la recurrente:

Por manera que lo que las disposiciones contenidas en las normas sustanciales de los artículos 1033 y 1034 del Co.Co, lo que indican es que el transportador puede retener mercancías cuyo valor, alcance un monto que él mismo debe calcular con las variantes señaladas por la ley, es decir, teniendo en cuenta que debe adelantar un proceso ejecutivo que dura varios años, atender los costos del proceso (costas o expensas) y, que se causarán intereses sobre las sumas que se le adeudan durante todo ese tiempo. A ello,

adelantar un proceso ejecutivo que dura varios años, atender los costos del proceso (costas o expensas) y, que se causarán intereses sobre las sumas que se le adeudan durante todo ese tiempo. A ello, tendrá que sumarle una consideración adicional para el caso presente: que las mercancías (electrodomésticos) se devalúan o pierden su valor de manera acelerada y que, las ventas en pública subasta o martillo, no se hacen, regularmente por el 100 por ciento del avalúo de los bienes subastados sino por valores inferiores, que llegan al 70% de los mismos.

7. Con sustento en lo expuesto, puso de presente que el grave error interpretativo de las normas que regulan el ejercicio del derecho de retención por parte del transportador condujo al fallador de segundo grado a considerar que estaba frente a un caso de abuso del derecho , y a aplicar indebidamente el artículo 830 del Código de Comercio, que se funda en el artículo 95 de la Constitución. Pero si el juzgador hubiera interpretado adecuadamente los comentados artículos 1033 y 1034, no habría sostenido equivocadamente que «la retención de cualquier mercancía por encima del valor del capital de las obligaciones exigibles, constituía un abuso del derecho en su modalidad objetiva »; y de haber aplicado el artículo 2497 delRadicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Código Civil, habría entendido cuál era el límite del derecho de retención en cuestión.

8. Manifestó que al aplicar indebidamente el artículo 830 del Código de Comercio, el Tribunal olvidó que la responsabilidad civil por el abuso del derecho, según la

de retención en cuestión.

8. Manifestó que al aplicar indebidamente el artículo 830 del Código de Comercio, el Tribunal olvidó que la responsabilidad civil por el abuso del derecho, según la jurisprudencia, exige la presencia de tres elementos: (i) preexistencia de un derecho; (ii) atribución subjetiva, objetiva o mixta; y (iii) un daño; siendo el segundo el que, a voces del ad quem , se configuró en el presente asunto, por haberse violado el tope consagrado en el artículo 1033 del Código de Comercio; equivocando su hermenéutica, porqu e si se hubiera infringido dicho límite, no se estaría en un caso de abuso del derecho, sino en «un caso clásico de responsabilidad civil por el delito, en atención a que ejercer el derecho de retención, por encima de un límite señalado por la ley, sería sencillamente una conducta FORMALMENTE proscrita y no habría que acudir a la figura residual del abuso del derecho que, precisamente muestra al titular de un derecho, que formalmente se ajusta al comportamiento que señala la ley».

9. Y es que -insistió la impugnantela aplicación del citado artículo 830 no tenía cabida, puesto que el Tribunal no analizó la finalidad de las sociedades aquí convocada para ejercer el derecho de retención, ya que ni siquiera mencionó «un reproche por la transgresión de los deberes de obrar con buena fe, o solidaridad o de atentar, así fuese por negligencia en un uso excesivo del mismo que diera al traste con la finalidad de la norma que es el de permitir o garantizar el cobro del derecho de crédito del transportado r,

solidaridad o de atentar, así fuese por negligencia en un uso excesivo del mismo que diera al traste con la finalidad de la norma que es el de permitir o garantizar el cobro del derecho de crédito del transportado r, junto con las expensas y los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de pagar el precio del remitente».Radicación n° 11001-31-03-016-2015-00720-01

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Menos consideró dicho sentenciador que no podía calificarse de inmoral o de intolerable socialmente la conducta de quienes retuvieron mercancías por 2,95 veces el monto del capital exigible al remitente, o 1,685 veces el monto adeudado para el 22 de abril de 2014, es decir, $436.134.081, que sería exigible antes de 30 días, según se pactó; plazo que debía esperase para depositar o vender en martillo las mercancías «fungible[s] con alto deterioro o volatilidad descendente en su precio final».

Por eso, recalcó que no fue ilegal el derecho de retención ejercido por las transportistas «en la situación particular que se ejerció en el caso concreto, es decir, debiéndole $ 436.134.081 de los que eran exigibles $ 249.107.334, pero (…) se harían exigibles en 30 días calendario el resto de las obligaciones, hubiera retenido mercancías avaluadas en 1.685 veces lo adeudado, o 2.95 veces la suma adeudada ya exigible, sin contar los intereses debidos y los que habrían de causarse en un proceso ejecutivo que no se podía iniciar aún, las costas del proceso incluyendo el costo por bodegaje que es elevado y del martillo

ya exigible, sin contar los intereses debidos y los que habrían de causarse en un proceso ejecutivo que no se podía iniciar aún, las costas del proceso incluyendo el costo por bodegaje que es elevado y del martillo y la acelerada pérdida de valor que es inherente al tipo de bienes (electrodomésticos) que se estaban reteniendo».

En ese sentido, dijo que incluso el artículo 599 del Código General del Proceso -aplicable analógicamente por tener finalidad idéntica al derecho de retención - indica un límite de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo, sobre los bienes que deben «congelarse» para garantizar el pago la deuda insoluta, por el doble del capital cobrado más intereses y costas. Norma que «es una guía interpretativa sistemática, para entender que era imposible considerar, con los hechos del proceso, que hubiera