CSJ - SC3375-2021

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC3375-2021 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 (Aprobado en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017 y adicionada el día 25 de los mismos mes y año, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que Publinet.com.co Ltda. promovió contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

ANTECEDENTES

1. La accionante solicitó declarar que el 25 de abril de 2000 ajustó con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones «Telecom», a la postre subrogada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contrato para la prestación del servicio de Hosting a la red mundial de internet; que aquella hizo imposible el cumplimiento de la obligación de Publinet Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 de acondicionar sus equipos a los parámetros técnicos y de seguridad necesarios para su funcionamiento y conservación, lo cual configuró un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la demandante; y que ante esta contingencia era deber de Colombia Telecomunicaciones suspender la ejecución del pacto, lo que omitió incumpliendo sus débitos.

En consecuencia, deprecó se proclame la terminación de la alianza y se condene a la convocada al pago de

$695’507.637 por concepto de daño emergente, así como $80.707’754.583,49 a título de lucro cesante.

2. Tales pretensiones tuvieron como sustento fáctico, en resumen, el siguiente: 2.1. Publinet fue constituida en el año 2000 y su objeto social era, principalmente, elaborar y comercializar publicidad a través de internet, servicio novedoso en tal época que le auguraba un crecimiento exponencial; además creó una página web contentiva de un directorio electrónico nacional, por lo cual se proyectó como buscador de internet, compitiendo con varios de índole internacional como Google y Yahoo, entre otros. 2.2. El 24 de octubre de 2000 contrató con Telecom el servicio de hosting a la red de internet, pacto reemplazado el 25 de abril de 2001 por otro con igual objeto, subrogado a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP tras su creación y la liquidación de aquella entidad.

2 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 2.3. Como los equipos con los cuales Publinet recibía el servicio de internet debían estar en las instalaciones de Colombia Telecomunicaciones, un especialista de aquella entidad realizaba monitoreo remoto permanente en aras de detectar las fallas presentadas y remediarlas, pero debido a la imposibilidad de solucionar algunas por vía remota, el 25 de febrero de 2004 la demandante remitió comunicación a la accionada solicitando autorización para el ingreso a sus instalaciones en aras de retirar los equipos. 2.4. Con otra misiva de la misma fecha Publinet informó a Colombia Telecomunicaciones la intención de actualizar los

equipos de comunicación y el software para internet, al tiempo solicitó la suspensión temporal del servicio del canal dedicado a internet así como la facturación, mientras arribaban los nuevos dispositivos, ante lo cual la convocada guardó silencio, al punto que la promotora debió radicar sendos derechos de petición y posteriormente promover acción de tutela para obtener respuesta, la cual consiguió tras fallo estimatorio de su pretensión constitucional. 2.5. A través de comunicación VGC-BOC041457 de 13 de diciembre de 2004, Colombia Telecomunicaciones respondió que debido a la naturaleza del contrato no era viable suspenderlo, tampoco interrumpir la facturación, además negó la autorización para el retiro de los equipos con los cuales Publinet recibía el servicio de internet hasta tanto finalizara la relación contractual; lo cual le impidió a esta cumplir el acuerdo al configurarse fuerza mayor o caso 3 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 fortuito, pues era su obligación acondicionar los equipos conforme a las exigencias técnicas y de seguridad para su adecuado funcionamiento y conservación; e implicó incumplimiento de la accionada pues fue convenido que ante estas circunstancias era forzosa la suspensión del pacto, todo lo cual paralizó a Publinet total y permanentemente, al punto que perdió a sus clientes. 2.6. Con comunicación C040800-0026 de 10 de febrero de 2006 y tras reunión sostenida por las partes, Colombia Telecomunicaciones manifestó a Publinet su disposición para devolverle los equipos, previo aviso de la fecha de retiro,

y ratificó que la alianza entre las partes aún no estaba culminada, por lo que continuaría facturando el servicio. 2.7. Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP -de la cual es socio mayoritario Telefónica Internacional SAUse fusionó con Telefónica Empresas Colombia S.A.

3. Una vez vinculada al pleito, la enjuiciada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones meritorias que denominó «no procedía la suspensión del contrato», «no hay obligación incumplida por parte de Colombia Telecomunicaciones», «no hay relación de causalidad entre la conducta de Colombia Telecomunicaciones y los perjuicios cuyo pago se demanda», «los perjuicios cuya declaración se pretende no son indemnizables, y mucho menos se produjeron en la cuantía a que se hace referencia en la demanda» y «caducidad de la acción.»

4 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01

4. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, una vez agotadas las fases del juicio, con sentencia de 10 de octubre de 2016 declaró infundadas las excepciones meritorias, proclamó civilmente responsable a Colombia Telecomunicaciones de incumplir el contrato de hosting, la condenó a pagarle a Publinet perjuicios en cuantía de $2’415.000 por daño emergente, $56.495’428.208 por la pérdida de oportunidad y desestimó la objeción por error grave formulada por la encausada frente a la experticia practicada en el trámite.

Para llegar a tales conclusiones señaló que Colombia

Telecomunicaciones incumplió el convenio descrito en la demanda, en tanto no permitió el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de Publinet para acondicionar los equipos de cómputo de esta de modo que pudieran funcionar adecuadamente, a lo que se obligó en el numeral 1° de la cláusula 2ª del pacto, negativa que ocasionó a la demandante daños representados en la cancelación de los contratos celebrados con sus clientes, así como el deterioro de los aludidos equipos por el paso del tiempo. Además, la omisión de la promotora en el pago de la factura correspondiente al servicio de hosting prestado por la convocada no justifica el incumplimiento de esta, porque no acordaron derecho de retención por mora conforme al inciso 2° del canon 2417 del Código Civil. Por ende, a título de daño emergente resarció el valor de los equipos de cómputo incluido su montaje, negó el del 5 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 software desarrollado por la accionante e instalado en aquellos bienes porque el perito que lo justipreció carecía de conocimientos informáticos y por cuanto lo incluyó en el cálculo del lucro cesante, de donde tenerlo en cuenta por aquel concepto implicaría doble reconocimiento; también desestimó el lucro cesante por tratarse de una expectativa para Publinet, que podría haberse truncado por diversos factores; pero reconoció como perjuicio para la demandante la pérdida de la oportunidad de realizar su actividad económica durante el lapso de existencia previsto en sus estatutos, representado en la totalidad de los contratos que

pudo haber celebrado y ejecutado para sus clientes, tasándolo, aplicando un criterio de equidad, en el 70% de lo pretendido en la demanda en concordancia con las experticias practicadas, que dan cuenta de la posibilidad de obtener esas ganancias.

5. Al resolver la apelación interpuesta por la demandada, el superior revocó en su totalidad la decisión para exonerarla de responsabilidad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El juzgador ad-quem, en lo medular, refirió que la pretensión de responsabilidad contractual requiere la comprobación de la relación, el cumplimiento del demandante respecto de las obligaciones que asumió o su disposición para hacerlo, el desacato de su contraparte, el daño padecido por la primera y que guarde relación de causalidad con aquella infracción. 6 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 Seguidamente señaló que el primer requisito fue probado con los documentos anexos a la demanda, mientras que el segundo quedó desvirtuado a través de la excepción de contrato no cumplido, por cuanto Publinet previamente incurrió en mora en el pago del servicio de hosting de los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004, cuya factura venció el 25 de febrero de 2004, y a pesar de que regularmente le era permitido pagar con tardanza, no acreditó que Telecom suspendiera el servicio de hosting y lo restableciera cuando recibía el pago para tener por purgada tal mora. Además, las comunicaciones remitidas por Publinet el 26 de febrero de 2004, en las que solicitó el retiro de sus equipos y la suspensión del contrato, tampoco justifican su

incumplimiento, máxime si acordaron que Telecom no respondería por causas ajenas, siendo forzoso el pago por Publinet del servicio de hosting aun cuando no lo usara, lo que ratificó la convocada al negar la suspensión del contrato. De otro lado, agregó el tribunal, tampoco se configuró la fuerza mayor o el caso fortuito alegado en el libelo, derivado de la imposibilidad de Publinet de retirar necesariamente sus equipos de las instalaciones de Telecom, pues fue la demandante quien, de forma unilateral, suspendió la ejecución de la alianza y no demostró que la accionada respondiera afirmativamente a sus solicitudes o viabilizara la entrega pedida, lo que si bien es cierto debió autorizar así como el ingreso a sus instalaciones de los 7 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 dependientes de su contraparte -en desarrollo de la buena fe contractual y porque todo acuerdo obliga a cumplir los demás compromisos derivados de su naturaleza-, tal omisión no alcanza a constituir hecho imprevisible o irresistible, ya que el mantenimiento de los equipos de Publinet era de su resorte y, por ende, debió prever la imposibilidad de acceder a sus máquinas o que estas fallaran. LA DEMANDA DE CASACIÓN La promotora radicó la sustentación del mecanismo de defensa extraordinario proponiendo cinco reproches, en los que endilgó a su juzgador la violación del ordenamiento sustancial, cuatro de ellos por la vía indirecta, el primero aduciendo yerro de derecho y los tres restantes errores de hecho, y un cargo por la senda recta. Como el precepto 344-1 del Código General del Proceso

repele el estudio de la plataforma fáctica del litigio cuando se aduce la violación directa de la ley sustancial (causal 1ª de casación), es forzoso iniciar el análisis de los embates que enrostran al fallo de instancia falencias de derecho y de hecho en la valoración probatoria (causal 2ª), por ser indispensable establecer lo ocurrido entre las partes antes de la posible trasgresión directa del ordenamiento sustancial. Y como quiera que producto de tal estudio sistemático la Sala declarara impróspero el primer cargo pero fértil el segundo, lo cual quiebra la sentencia del tribunal, será 8 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 innecesario el estudio de los siguientes reproches (3°, 4° y 5°), habida cuenta que tenían igual propósito.

CARGO PRIMERO

1. Al amparo de la segunda causal del artículo 336 del Código General del Proceso, adujo que el fallo atacado vulneró por vía indirecta los artículos 1495, 1546, 1602 a 1603, 1608 a 1610 del Código Civil, 864 y 871 del Código de Comercio y 167 del estatuto adjetivo citado, debido a un error de derecho en la valoración probatoria.

2. En desarrollo del reproche la entidad recurrente anotó que el Tribunal le exigió prueba de una negación indefinida, al considerar ausente de demostración la suspensión del servicio de hosting por Telecom y su posterior restablecimiento, para tener por purgada su mora en el pago, no obstante que el canon 167 del Código General del Proceso, equivalente al anterior canon 177 del Código de

Procedimiento Civil, regula que las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren de prueba. Añadió que como ese fallador coligió que los pagos tardíos que realizaba Publinet eran tolerados por Colombia Telecomunicaciones así como que esta empresa incumplió el acuerdo de voluntades al abstenerse de entregar los equipos a aquella, de haber aplicado el precepto procesal referido, que exime de probar la negación indefinida, habría colegido que la mora atribuida a la demandante sí estaba perdonada, por ende, el único incumplimiento contractual correspondía a la 9 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 enjuiciada y la excepción de contrato no cumplido era infructuosa. Entonces, la pretensión era próspera y la decisión en sentido contrario generó la conculcación del ordenamiento sustancial relativo al carácter vinculante de una convención (art. 1602 C.C.), al incumplimiento y la terminación del acuerdo de voluntades (art. 1546 C.C.), la regulación de la excepción de contrato no cumplido (arts. 1608 y 1609 idem), a la buena fe (art. 1603) y el derecho al reconocimiento de perjuicios (art. 1610 ejusdem).

CONSIDERACIONES

1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera íntegra el Código General del Proceso, a partir del 1º de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624 y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones, deberán surtirse bajo «las

leyes vigentes cuando se interpusieron», tal cual sucede con el que ahora ocupa la atención de la Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada.

2. Para abordar el estudio del reproche casacional conviene recordar que, el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta, cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderación objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jurídica se trata.

10 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 El yerro de derecho, invocado en el reproche bajo estudio, se configura en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducción e incorporación, mérito demostrativo asignado por el legislador, contradicción de la prueba o valoración del acervo probatorio en conjunto. La Corte enseñó que se incurre en esta falencia si el juzgador: Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere (CXLVII, página 61,

citada en CSJ SC de 13 abr. 2005, rad. 1998-0056-02; CSJ SC de 24 nov. 2008, rad. 1998-00529-01; CSJ SC de 15 dic. 2009, rad. 1999-01651-01, entre otras). El inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, reproductor del canon 177 del Código de Procedimiento Civil, regula que «[l]os hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba», lo cual tiene razón de ser en la imposibilidad de acreditar un hecho inexistente de carácter indefinido, verbi gratia, la falta de pago de una deuda o la omisión en el desplazamiento a una determinada locación. El efecto probatorio de las afirmaciones o negaciones indefinidas es el traslado de la carga de la prueba a su contendiente procesal, en tanto a este, para desvirtuar la 11 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 indefinición, le basta con probar el hecho contrario: que sí hubo pago o el viaje negado. Entonces, la inversión de la carga de la prueba no opera con simplemente negar la ocurrencia de un hecho, pues casos hay en los que su definición permite demostrar la negativa, como sucede, por vía de ejemplo, con la paternidad impugnada, en razón a que al supuesto padre le bastara, para acreditar no ser el progenitor del demandado que se encuentra provisto de la filiación, con una prueba de ADN o con dejar ver su imposibilidad reproductora para la época de la concepción, entre otras circunstancias.

Nótese como, a pesar de tratarse de una negación del impugnante, sí posee las herramientas procesales que le permitan acreditarla. Por ende, la negación o afirmación indefinidas son aquellas que no son susceptibles de demostración a través de ningún medio de convicción, pues implican cargas procesales imposibles de acatar, de allí que estén eximidas de prueba. Así lo tiene sentado la Corte al señalar: En cuanto al alcance de las negaciones de las partes, en sus escritos y declaraciones en el curso del proceso, la sola atestación de falta de ocurrencia de una determinada situación, no implica que se configuren los efectos del inciso segundo del artículo 177 del estatuto procesal civil. 12 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 Los mismos dependen de la imposibilidad práctica de acreditar ciertas circunstancias que son indefinidas en el tiempo y no se contraponen a afirmaciones previas que se pretenden desvirtuar. Así las cosas, no es suficiente con que se diga que algo dejó de pasar para que se releve al interesado de las cargas que le imponen las normas adjetivas… (CSJ SC9072 de 2014, 11 jul., rad. 2007-00601).

3. En este orden, bien pronto se descubre que el error de derecho endilgado al ad-quem no ocurrió, porque al considerar que la empresa demandante no acreditó que Colombia Telecomunicaciones le hubiera suspendido el servicio de hosting y posteriormente lo haya reconectado, exigió la prueba de afirmaciones definidas: la suspensión y la reconexión.

Aunque el tribunal afirmó que para purgar la mora de

Publinet, consistente en el pago tardío de las facturas emitidas por Colombia Telecomunicaciones, era necesario demostrar que esta suspendió el servicio de hosting y posteriormente lo reconectó -exigencia reprochada en el siguiente cargo y que por consiguiente allá será analizada-, tal requerimiento no revela el yerro de derecho alegado en el cargo, de donde el embate casacional deviene impróspero. En otros términos, el fallo instó a la reclamante la prueba de hechos definidos (el corte del servicio y su reconexión), lo que muestra inaplicable al sub judice el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, que, por contera, no fue conculcado. 13 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 Muestra de esto es, precisamente, que en el siguiente cargo la recurrente pretende dejar en evidencia la equivocación del juzgador de segunda instancia, porque en el plenario sí obra prueba acerca de que no fue suspendido el servicio, que fue lo extrañado por ese funcionario judicial.

SEGUNDO CARGO

1. De nuevo prevalida de la segunda causal de casación, la accionante imputa al fallo de segunda instancia la trasgresión del ordenamiento sustancial por vía indirecta, específicamente los cánones 1495, 1546, 1602 a 1603, 1608 a 1610 del Código Civil, 864 y 871 del Código de Comercio, debido a errores de hecho en la estimación de los elementos de convicción.

2. Funda el reclamo en que el juzgador colegiado concluyó que la ausencia de prueba acerca de la falta de

suspensión del servicio de hosting por la mora en el pago de Publinet, implicó la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido. Sin embargo, en el plenario sí obran medios probatorios, pretermitidos en el fallo, reveladores de que el servicio de hosting prestado por Colombia Telecomunicaciones continuó a pesar de los retardos de Publinet en el pago de la facturación: 14 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 2.1. En primer lugar, la solicitud de suspensión radicada por Publinet el 25 de febrero de 2004 ante Colombia Telecomunicaciones denota que persistía la prestación. 2.2. La comunicación VGC-BOC 038048 de 7 de junio de 2004, con la cual Colombia Telecomunicaciones negó a Publinet la suspensión temporal del servicio, la cual deja al descubierto, de forma tácita, que estaba siendo suministrado a pesar de la mora de la demandante en el pago de la facturación, y de manera expresa, por la propia negativa. 2.3. La misiva VGC-BOC 041457 de 13 de diciembre de 2004, con la cual la accionada desestimó la petición de suspensión del servicio elevada por su contendiente, igualmente muestra la continuación aludida. 2.4. La confesión que hizo Colombia Telecomunicaciones en el interrogatorio de parte que absolvió, a través de su representante legal, pues corroboró la ausencia de interrupción en la prestación del servicio de hosting. 2.5. El escrito de tutela radicado por Publinet, en el cual deprecó la aludida suspensión desde el 25 de febrero de

2004, correspondiente a la factura de los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004. 2.6. Cinco facturas emitidas por Colombia Telecomunicaciones a Publinet, la primera correspondiente al servicio de hosting prestado en septiembre de 2001 con 15 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 fecha de pago 6 de noviembre de 2001 pero saldada el 3 de diciembre siguiente; la segunda del mes de octubre de 2001, con fecha de pago para el 28 de noviembre siguiente, solventada el 21 de diciembre; la tercera de diciembre de 2001 para ser satisfecha el 25 de enero de 2001, aunque pagada el 12 de abril siguiente; la cuarta del mes de marzo de 2002 con pago programado para el 26 de abril, realmente realizado el 4 de julio de 2002; y la última correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 2003 con fecha para pago 23 de enero de 2004 y abonada ese mismo día. Tales documentos son muestra inequívoca de que la encausada cobraba el servicio prestado en cada mes a pesar de la falta de pago de los periodos anteriores, así como que nunca cercenó el servicio de hosting.

3. Así las cosas, culminó la promotora, existe en el expediente suficiente acervo probatorio que daba cuenta de la continuidad en la prestación del servicio de hosting por la demandada, a pesar de la tardanza en el pago de cada factura por parte de Publinet, lo cual bastaba para declarar infundada la excepción de contrato no cumplido en razón a que la mora en el pago facturado era consentida, pero como

así no se falló, se conculcó el ordenamiento sustancial en la forma señalada en el cargo inmediatamente anterior.

CONSIDERACIONES

1. El error fáctico, al que acude el cargo bajo estudio, ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar

16 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 materialmente los medios de convicción, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que sí está o tergiversa el que acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la distorsión que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o restarle lo que sí expresa, alterando su contenido de forma significativa. La Sala tiene doctrinado sobre esto que: Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (...)’ (CSJ, SC9680 24 jul. 2015, rad. 2004-00469-01).

2. Pues bien, los reproches bajo estudio tienen vocación de prosperidad, en razón a que ocurrieron los yerros protuberantes en ellos denunciados.

En efecto, el tribunal coligió que Colombia

Telecomunicaciones no permitió el ingreso a sus instalaciones de los dependientes de Publinet, con el propósito de acondicionar los equipos de cómputo utilizados para recibir el servicio, tras presentar problemas técnicos, además, tampoco permitió su retiro para dar solución a las aludidas fallas. 17 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 Esa obligación, agregó el ad-quem, era connatural al convenio ajustado, aun cuando no estuviera señalada, pues se desprendía de la naturaleza del pacto y debía ejecutarse en desarrollo del principio de buena fe contractual consagrado en el canon 1603 del Código Civil. No obstante el desacato de la demandada, añadió el fallo, la declaratoria de responsabilidad contractual deprecada por Publinet devenía impróspera, porque esta primeramente transgredió el acuerdo de voluntades al omitir el pago de los servicios correspondientes a los meses de diciembre de 2003 y enero de 2004 en la fecha facturada, esto es, el 24 de febrero de 2004, máxime cuando esta tardanza no fue perdonada ya que si bien era habitual, la promotora no acreditó que Colombia Telecomunicaciones suspendiera el servicio y lo reconectara una vez recibido el pago. Si ello es así, como en efecto lo es, pronto se muestran evidentes los errores de hecho alegados en el cargo bajo estudio, en razón a que el funcionario judicial de última instancia, a través de un juego de palabras y con el propósito de analizar si la referida tardanza era perdonada por el prestador del servicio de hosting, exigió la prueba de que el

servicio continuó. Por supuesto que esto es lo que traduce la consideración de la sentencia según la cual era de rigor probar la suspensión del servicio y su posterior reconexión. 18 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 Y en el plenario obran elementos de juicio que demuestran la ausencia de dicha suspensión y, por ende, la continuación del servicio de hosting, lo cual bastaba para tener por avalada la renuncia a los efectos del retardo de Publinet en el pago o, en otros términos, perdonada la mora de esta por Colombia Telecomunicaciones. 2.1. En primer lugar, obra copia de la comunicación VGC-BOC 038048 de 7 de junio de 2004, a través de la cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP contestó de forma negativa a Publinet la solicitud de suspensión temporal de servicios corporativos, en tanto le indicó que «[e]n atención al asunto en referencia, nos permitimos informarle que no es posible realizar la suspensión temporal de su servicio del canal dedicado de internet…»1 De tal pieza ninguna duda queda acerca de que, para el mes de junio de 2004, la demandada no había suspendido el servicio contratado con Publinet, según se desprende de las propias manifestaciones de aquella contenidas en la comunicación aludida, pretermitida por el tribunal al analizar la excepción de contrato no cumplido, aunque sí la valoró cuando argumentó que no se configuró la fuerza mayor o el caso fortuito alegados en el libelo. 2.2. En segundo lugar, está la misiva VGC-BOC 041457

de 13 de diciembre de 2014, enviada por Colombia Telecomunicaciones, como prestador del servicio de hosting, 1 Folio 168, cuaderno 1. 19 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 a Publinet, en su condición de cliente, por medio de la que, nuevamente, desestimó la suspensión del contrato deprecada por la accionante, pues señaló: «De conformidad con el fallo de tutela del Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, en donde tuteló el Derecho Fundamental de Petición de la Empresa Publinet.com.co contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a continuación me refiero a sus solicitudes de (sic) recibidas en febrero 26 de 2004 (2 memoriales), mayo 18 de 2004, y agosto 31 de 2004. En estas comunicaciones solicita usted: • Autorización para retirar unos equipos de su propiedad que se encuentran en instalaciones de la Empresa en Barranquilla. • Suspender el servicio de canal dedicado. • Hacer un corte final en la facturación del canal dedicado. En relación con la suspensión temporal de los servicios de canal dedicado de Internet y el no cobro de las facturas emitidas desde el mes de febrero de 2004, le informamos lo siguiente:

1. Debido a la naturaleza del contrato, no es viable efectuar suspensión alguna, y por tanto no se puede dejar de facturar.

2. No se accede al retiro de los equipos hasta que se termine el correspondiente contrato.

Agradecemos su preferencia al utilizar nuestros servicios y pedimos disculpas por la demora en la solución a su requerimiento, toda vez que nos encontramos en un proceso de

transformación que implica muchos cambios.» (Folio 2361, cuaderno 9). Como se desprende del tenor literal de la prueba documental transcrita, preterida por el ad-quem, para finales del año 2004 el servicio de hosting venía prestándose por la convocada sin solución de continuidad. 2.3. En tercer lugar se tiene la manifestación, omitida en la sentencia cuestionada, que a través de su representante legal en el interrogatorio de parte que absolvió, realizó Colombia Telecomunicaciones, con fuerza de confesión conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época, equivalente al 191 del Código General 20 Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01 del Proceso, pues al preguntársele «si en el lapso, o el tiempo en que ocurrió el contrato entre la sociedad que usted representa y la sociedad demandante se presentó una interrupción o suspensión de ese contrato, aun sin haber terminado el mismo», contestó que «no que sea de mi conocimiento una suspensión de los servicios a la mora en el pago» (folio 334, cuaderno 2).

3. En suma, las anteriores atestaciones dejaron al descubierto los errores protuberantes del juzgador colegiado, en tanto exigió a la promotora la prueba de que Colombia Telecomunicaciones suspendió el servicio de hosting y