CSJ - SC3627-2021

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC3627-2021 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 (Aprobado en sesión virtual de diecinueve de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Se decide el recurso de casación interpuesto por Comunicación Celular Comcel S.A., frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que en su contra promovió Avantel S.A.S.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo con el escrito integrado de demanda y reforma (folios 75 a 95 del cuaderno 6), la promotora deprecó

que se declarara: [Q]ue Comcel incurrió en [el] Acto de Competencia Desleal de Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasión de haberse abstenido de otorgar oportunamente a Avantel acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional… Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 [Q]ue Comcel incurrió igualmente en Acto de Competencia Desleal de Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasión de haber iniciado la comercialización de Servicios de Telecomunicaciones soportados en el Espectro Radioeléctrico 4G, sin haber celebrado previamente con Avantel acuerdo de Roaming Automático Nacional, y -por tantosin que tal Acuerdo estuviera operativo…

[Q]ue Comcel incurrió también en actos de Competencia Desleal contrarios al artículo 7 de la misma Ley 256 de 1996, por: (i) haber actuado contra el principio de buena fe comercial, y (ii) haber afectado el funcionamiento concurrencial del mercado… Condenar a Comcel a resarcir los daños y perjuicios que los actos de competencia desleal en los que incurrió causaron a Avantel, mediante el reconocimiento y pago de las sumas que resulten probadas en el curso del presente Juicio, perjuicios que se estiman en la suma de… ($34.920.000.000)

2. Las pretensiones se sustentaron en el siguiente relato fáctico: 2.1. Avantel y Comcel participaron en la subasta para la utilización de las frecuencias en el espectro radioeléctrico

4G, siendo adjudicatarias de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTic-, contenidos en las Resoluciones n.° 2624 y 2627 de 2013, respectivamente. 2.2. Avantel adquirió la condición de operador entrante para la prestación de servicios en las bandas mencionadas, para lo cual pagó $107.464.140.000 como contraprestación. 2 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 2.3. Como Comcel, al momento de la subasta contaba con autorizaciones para utilizar las bandas de frecuencias IMT, fue considerado como un operador establecido o incumbente, además del hecho de que previamente había sido declarado como empresa dominante en el mercado de voz saliente móvil según las Resoluciones n.° 2062 y 2152 de

2009, reiteradas por los actos administrativos n.° 4002 y 4050 de 2012. 2.4. MinTic impuso a los operadores incumbentes el deber de nivelar sus condiciones con los entrantes, para lo cual era imperativo que proveyeran «acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y de celebrar, a efectos, acuerdos de Roaming y de interconexión con las redes de los prestadores entrantes que así lo solicitaran, condición sine qua non para poder iniciar la comercialización y prestación de Servicios 4G a los usuarios finales, al punto que tales acuerdos debían estar operativos para poder dar comienzo a esas actividades de comercialización y prestación» (folio 81), exigencia expresamente contenida en el numeral 2° del anexo 4° de la resolución n.° 449 de 2013, reiterada en la Resolución n.° 2624 de 2013. 2.5. Avantel solicitó a Comcel, el 21 de agosto de 2013, el acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual no fue otorgado oportunamente; por esta razón, vencidos los treinta (30) días para alcanzar un acuerdo directo, el 4 de diciembre de 2013 Avantel solicitó la intervención de la Comisión de Regulación de 3 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 Comunicaciones -CRCcon el fin de que dirimiera el conflicto. 2.6. Por Resolución n.° 4508 de 22 de mayo de 2014, Comcel fue obligada a otorgar a Avantel acceso al Roaming

Automático Nacional, en las condiciones solicitadas por ésta, el cual devino operativo el 21 de agosto del mismo año, una vez adelantadas las actividades técnicas requeridas. 2.7. Entre febrero y agosto de 2014 Comcel prestó servicios de 4G y contrató con nuevos usuarios, previa difusión de publicidad; como la comercialización arrancó antes de que el Roaming Automático Nacional estuviera operativo se desconoció la Resolución n.° 449 de 2013, lo que irrogó perjuicios a Avantel por $34.920.000.000.

3. La convocada fue enterada por aviso y, en ejercicio de su derecho de contradicción, negó algunos hechos, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que intituló «inaplicabilidad en el sub examine de lo contenido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996», «indebida interpretación de las normas jurídicas alegadas como violadas» e «inexistencia de la obligación derivaba del correcto entendimiento de los principios rectores contenidos en las Resoluciones No. 1341 de 2009, 3101 de 2011 CRC, 449 de 2013 (MinTic) y la 4112 de 2013 (CRC)» (folios 211 a 244 del cuaderno 5 y 56 a 109 del cuaderno 7).

4 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01

4. La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, profirió sentencia de primer grado el 8 de junio de 2017, en la que negó todas las pretensiones de la demanda (folios 247 y 248 del cuaderno

11).

5. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, resolvió el recurso de apelación promovido por la demandante el 22 de marzo de 2018, denegando las excepciones propuestas, asintiendo en el acto de competencia desleal conocido como «violación de normas previsto en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 en perjuicio a Avantel por no atender lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 2° de la Resolución 449 de 2013 del MinTic, numeral 2° del anexo 4° de la misma resolución y artículo 10° de la Resolución 2624 de 2013 del MinTic», e imponiendo una condena por $1.130.800.000 (folios 32 a 50 del cuaderno 13).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Después de señalar que en el caso concurren los presupuestos procesales, acotó la alzada a la resolución de dos (2) problemas jurídicos, a saber: (i) si la demandada incurrió en actos de competencia desleal por violación de normas e infracción de la cláusula general, y (ii) si procede la condena al pago de perjuicios.

2. Para responder señaló que la ley 256 de 1996, en concordancia con el numeral 1° del artículo 10 bis del

5 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 Convenio de Paris, pretende garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de conductas desleales, en beneficio de todos los partícipes del mercado y de la finalidad concurrencial que constituye su

campo de aplicación objetivo. Reseñó que la prohibición general de competencia desleal tiene una naturaleza subsidiaria a las conductas enumeradas por la legislación, una de las cuales es la denominada violación de normas, para cuya configuración se requieren tres (3) elementos: «(i) la infracción de la norma; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva frente a los competidores; y (iii) que la ventaja sea significativa» (folio 38 reverso).

3. Centrado en el marco jurídico aplicable a las tecnologías de la información y las comunicaciones, arguyó que uno de sus objetivos es promover y prevenir el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia; de hecho, con el procedimiento para la adjudicación del servicio móvil 4G se propendió por la evitación del monopolio por Comcel, operador dominante reconocido en las resoluciones de la CRC.

En consecuencia, se ordenó a los proveedores que permitieran la interconexión de redes, con la advertencia de que el acceso a la estructura constituye un mecanismo dinamizador de la competencia al derruir las barreras de entrada. 6 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01

4. Después de transcribir acápites específicos de las resoluciones n.° 449 de 11 de marzo, 2624 de 26 de julio y 4112 de 2013, desestimó que pueda considerarse contrario a la recta competencia la demora en la suscripción del acuerdo de interconexión, pues «ninguna de las normas citadas alude a un plazo o término cierto para la celebración

del acuerdo…, por lo que, resulta inocuo entrar a analizar si realmente existió demora, o si ésta es imputable a la demandada» (folio 41); máxime porque la regulación definió un procedimiento de negociación directa e intervención de la CRC, entidad que finalmente puntualizó las condiciones del convenio que fue ejecutado, sin perjuicio de la solicitud de la actora para que le otorgara un plazo adicional de dos (2) meses. Conceptuó que, «al margen de a quién otorgó razón el órgano administrativo, acudir al medio reseñado cuando existen divergencias entre los involucrados, de ninguna manera, se puede traducir en una conducta indebida, o en este caso, transgresora de un precepto legal, pues, precisamente, conlleva el ejercicio legítimo de una prerrogativa que el mismo ordenamiento establece para estos eventos» (folio 41 reverso).

5. Centrado en la desatención del numeral 7° del artículo 2° de la Resolución n.° 449 de 2013 precisó que, la celebración del acuerdo de roaming nacional, era un requisito sine qua non para la prestación de servicios 4G a los

7 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 consumidores, como se infiere adicionalmente del artículo 10° de la Resolución n.° 2624 de 2013. Por tanto, «si en el presente caso Comcel inició la prestación y comercialización de los servicios de 4G desde el 13 de febrero de 2014, es decir, más de seis (6) meses antes de que entrara a operar el RAN con Avantel, conforme a lo

dispuesto por la CRC, inevitablemente, desatendió el requisito establecido por la misma regulación concurrencial y su conducta comportó una violación de los preceptos antes citados» (folios 42 y reverso), como ciertamente se demuestra con la publicidad desplegada por Comcel. Este comportamiento otorgó a la accionada una ventaja competitiva generada por su actuación antelada en el mercado, lo que se tradujo en una desigualdad injustificada al captar clientes sin que la demandante pudiera hacerlo. Interpretó la locución «permitir», a que se refiere la Resolución n.° 2624 de 2013, para desestimar el entendimiento del a quo, pues en el contexto de la norma se refiere al deber de celebrar acuerdos y la restricción para que, de no hacerlo, puedan comercializarse los servicios 4G.

Remarcó el Tribunal: «aún si existiera[n] dudas por la exegesis de la norma, bastaba con realizar una interpretación sistemática y observar que el numeral 7° del artículo 2° de la Resolución 449 de 2013 era lo suficientemente claro para señalar que la prestación de los servicios 4G estaba

8 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 supeditada al cumplimiento de la celebración de los acuerdos de roaming de los asignatarios con los proveedores que los solicitaran, tal y como sucedió en este caso entre Comcel y Avantel» (folio 43). Enfatizó su argumento con la consideración de que, en un mercado oligopólico, la presencia de nuevos competidores se desdibujaría de no permitirse su entrada en plenas condiciones de igualdad en comparación con los existentes,

sin que esto se traduzca en un poder infinito por la posibilidad de que cualquier interesado acuda a la CRC para solucionar las controversias.

6. Los fundamentos precedentes sirvieron para desdecir que la obligación de Comcel fuera de medio o que satisfizo la normatividad vigente, en razón de la apresurada comercialización de los servicios 4G sin la previa celebración de un acuerdo de acceso con Avantel.

Se abstuvo de estudiar lo relativo a la transgresión del artículo 7° de la ley 256 de 1996, por la prosperidad de la conducta dilucidada.

7. La determinación de los perjuicios se hizo con fundamento en el dictamen aportado por el demandante, previo rechazo (i) de la objeción por error grave que fuere formulada y (ii) de la indemnización por lucro cesante futuro basado en proyecciones infinitas. «Y como en efecto, es cierto que quien sale primero al mercado a ofertar un producto

9 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 relativamente novedoso como es la tecnología 4G, es pionero en la conquista de una nueva clientela, en detrimento o perjuicio de quien aún no sale a ese mercado, por razones de una conducta atribuida al primero, necesariamente debe arribar a la conclusión de que el daño que se le ocasionó a la sociedad demandante, representado en el lucro cesante, debe resarcirse, aun acudiendo a la equidad» (folio 47 reverso). Sobre el valor establecido hizo una deducción en atención a la participación en el mercado de los tres (3) actores relevantes (Comcel, Movistar y Tigo), estimando que,

del total por lucro cesante, el 51.4% era imputable a Comcel.

8. Por último desestimó la sanción por juramento estimatorio excesivo, al no haberse probado la temeridad o mala fe de la convocante.

LA DEMANDA DE CASACIÓN La convocada propuso el recurso extraordinario y lo sustentó oportunamente (folios 5 a 59 del cuaderno Corte), contentivo de cuatro (4) embistes, los primeros fundados en el desconocimiento de normas sustanciales y el final por incongruencia. El orden lógico a que se refiere el inciso 2° del artículo 349 del Código General del Proceso impone resolver, delanteramente, el yerro in procedendo; con posterioridad se 10 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 desatarán los iniciales de forma conjunta, por servirse de consideraciones comunes. CARGO CUARTO Arguyó que el fallo criticado es incongruente, al exceder los contornos de la pretensión impugnaticia a que se refiere el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso. Lo anterior en tanto «el Tribunal… se pronunció sobre reparos concretos que no habían sido planteados de forma oportuna por Avantel cuando formuló el recurso de apelación» (folio 57), por una disarmonía entre los motivos expuestos al proponer la apelación y los presentados por escrito posterior, los cuales «no debieron tenerse en cuenta y rechazarse por el Tribunal por extemporáneos. Si Avantel pretendía reservarse el derecho de presentar por escrito los reparos en contra del

fallo, debió manifestarlo así, de conformidad con el numeral 3 del artículo 322 del Código General del Proceso» (folio 58). Enumeró como extemporáneas las siguientes críticas:

1. El hecho de que la ley confiera a la CRC facultades para solucionar controversias, no constituye eximente de responsabilidad para quien infringe la ley.

2. La SIC desconoció las imprecisiones y afirmaciones contrarias a la realidad en que incurrieron los testigos de Comcel en materia de funcionalidad CSFB.

3. La SIC ignoró los hechos probados y el derecho aplicable a la controversia judicial entre Avantel y Comcel, en cuanto a la

11 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 prohibición en cabeza de Comcel de lanzar servicios 4G antes de celebrar un acuerdo de acceso a RAN con Avantel.

4. La SIC ignoró el reconocimiento de los perjuicios probados en el proceso por Avantel.

5. La sentencia de la SIC es inconsistente, porque no es posible jurídicamente sostener que el incumplimiento por parte de Comcel no constituye una infracción al régimen jurídico, cuando al mismo tiempo se señala que Comcel permitió el acceso a RAN un (1) año después y acatando una orden de una autoridad (folios 58 y 59).

Concluyó con la petición de que se case la sentencia de instancia y se acoja la de primer grado.

CONSIDERACIONES

1. El numeral 3° del artículo 336 del Código General del Proceso consagró, como motivo de casación, que la sentencia de alzada no esté «en consonancia con los hechos, con las

pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio». Regla que constituye un desarrollo particular del canon 281 del mismo estatuto, el cual ordena que «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». En torno a este principio, la Corporación definió que su objeto es: 12 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 …resguardar los derechos de defensa y contradicción de los litigantes a través de la imposición de límites al fallador en ejercicio de su función de juzgamiento, evitando que aquellos sean sorprendidos con decisiones inesperadas que corresponden a hechos, pretensiones o excepciones personales que no fueron alegados -ni replicadosoportunamente. En otros términos, el rigor limitativo del ejercicio de la función jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso, pero sin defecto, como lo ha pregonado la doctrina, de manera que cuando la actividad del juzgador no se ciñe a ese preciso ámbito, su decisión estará viciada de incongruencia, en alguna de estas tres modalidades: ultra petita, extra petita y mínima petita. Sobre la mencionada desviación del procedimiento, y sus distintas expresiones, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: ‘A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime

la controversia, respetar los límites o contornos que las partes le definen a través de lo que reclaman (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, asimismo deben declararse oficiosamente por el juez. A eso se contrae la congruencia de la sentencia, según lo establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dirigido no sólo a disciplinar que esa respuesta de la jurisdicción corresponda con lo que las partes le ponen de presente, sino, subsecuentemente, a impedir que el juez desconozca el compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan las partes, y cuyo incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra petita)’ (CSJ SC18062015, 24 feb.)… (SC4966, 18 nov. 2019, rad. n.° 2011-00298-01; reiterada en SC2221, 13 jul. 2020, rad. n.° 2016-00192-01).

13 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 Máxima asentada en la idea de que los asuntos civiles y comerciales, por regla general, tienen un contenido patrimonial y, en consecuencia, son de libre disposición, de allí que predomine el principio dispositivo, el cual confiere a las partes la iniciativa, entre otros aspectos, sobre el contenido de los asuntos sometidos a composición judicial. Rememórase el brocárdico «ne eat iudex ultra petita partium» -la sentencia ha de atenerse a las pretensiones de las partes-, empleado para reconocer que los litigantes tienen el gobierno sobre la causa sometida a litigio y, por esta vía, impedir que la actividad judicial se desvíe hacia puntos no planteados por los contendores. Así lo reconoció esta Corporación: [C]umple recordar que la congruencia de la sentencia es principio cardinal del conjunto de garantías del debido proceso, que evita el exceso o el defecto de esa decisión respecto del marco jurídico de lo que compete resolver, previsto en el artículo 305 del citado estatuto, bajo cuyo tenor el juez debe sujetar la solución del conflicto a los hechos y las pretensiones de la demanda o demás oportunidades autorizadas, así como las defensas frente a esta última, sin desmedro de lo que ha de resolverse de oficio. De acuerdo con la jurisprudencia consolidada de esta corporación, acatar la congruencia implica que debe haber armonía entre lo pedido y lo resistido (SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.° 200900114-01).

3. Además de los supuestos enunciados, por doctrina jurisprudencial se consideró que existe incongruencia cuando hay disarmonía entre los argumentos propuestos al

14 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 apelar y las determinaciones adoptadas por el sentenciador de segunda instancia.

Justamente: [P]ronunciarse sobre puntos o extremos del litigio que no fueron materia de la apelación -ni están íntimamente conectados con ella-… [es] un asunto que atañe al derecho sustancial que tiene el recurrente para que la resolución de su impugnación no toque puntos que no quiso llevar al debate de la segunda instancia…

[por tanto], si el fundamento de la acusación obedece a una desviación del tema que fue objeto de la pretensión deducida en la sustentación del recurso, el ataque deberá dirigirse por la senda de la causal segunda de casación, por vicio de incongruencia entre lo pedido por el impugnante y lo resuelto por el ad quem (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013-0283900). Precedente repetido por la Corporación, como consta en los fallos de 12 diciembre 2007 (rad. n.° 1982-24646-01), 1° de noviembre de 2013 (rad. n.° 1999-00355-01), 13 de abril de 2016 (rad. n.° 2012-02126-00) y 31 de mayo de 2018 (rad. n.° 2005-00346-01), de allí que constituya una doctrina probable de la Corporación. Entonces resulta claro que «la incongruencia no se

presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido» (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013-0283900). 15 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01

4. Decantado el anterior estado del arte deviene imperativo que, para la correcta sustentación de un cargo por incongruencia y en orden a satisfacer el requisito de claridad a que se refiere el numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, el recurrente debe hacer una labor de contrastación entre las materias que debían resolverse y las que finalmente lo fueron, con el objeto de mostrar su falta de correspondencia.

Dicho de otra manera, y centrado en la apelación, el impugnante deberá parangonar los motivos concretos de la inconformidad propuestos por el recurrente y las decisiones adoptadas por el ad quem, con el propósito de demostrar la discrepancia entre los mismos. Además, por su incidencia sobre las facultades de las que se encuentra revestido el superior, es menester que el impugnante evalúe si las determinaciones sobre las que se fustiga el exceso judicial están contenidas dentro de las excepciones señaladas en el canon 328 del actual estatuto adjetivo, esto es, «decisiones [que] de oficio [podía adoptar]» o «puntos íntimamente relacionados [con los acusados]».

La Corte ha señalado, «respecto de la competencia del Juez de segunda instancia al resolver un recurso de apelación, que existen puntos íntimamente ligados al tema objeto de la alzada que, aun cuando no hayan sido cuestionados, no se encuentran vedados para el ad-quem» (SC444, 25 en. 2017, rad. n.° 2012-02003-00). Por tanto, si bien es cierto que «los 16 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 jueces de apelación no pueden fallar de oficio sobre ningún asunto que no les haya sido propuesto», también lo es que esta regla no tiene cabida frente a tópicos que «estén íntimamente ligados con el objeto de la impugnación. De suerte que cuando la apelación ha sido puntual, los demás aspectos de la sentencia -esto es los que no fueron objeto de recursoadquieren la autoridad de la cosa juzgada» (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013-02839-00). Dicho en otros términos, «[n]o es… cualquier punto que al recurrente le interese dejar inalterado el que tiene la virtualidad de limitar la resolución del juzgador ad quem, sino que debe tratarse de una impugnación parcial en la que el extremo del litigio que no es recurrido no se relaciona con el tema que es materia de la censura; además, debe tratarse de una decisión que no fue atacada por la parte legitimada para ello, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo» (ibidem).

5. Sucede pues, que una acusación edificada en el

simple señalamiento de que el Tribunal excedió sus facultades o que resolvió sobre un listado de temas que estaba vedado, carece de la perspicuidad exigida por el legislador, ya que sería insuficiente para desvelar el yerro procesal imputado. En lo esencial, la cumplida sustentación del embiste exige que haya una verdadera contrastación entre los asuntos introducidos por el recurrente y los que finalmente terminaron enjuiciados, con la explicación de las razones por 17 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 las cuales la decisión judicial es desatinada -por exceso o por defecto-, así como los raciocinios que permitan excluir que estas materias carecen de una íntima conexión con las debatidas o que su estudio no podía acometerse oficiosamente. Total, «la incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el contenido de lo expuesto en… [las] piezas del proceso -demanda, contestación o sustentación de la apelacióny las resoluciones adoptadas en él, todo en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 281 del Código General del Proceso]; de ese modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o por defecto, a tan precisas pautas» (AC2745, 29 jun. 2018, rad. n.° 2012-00136-01). En función de lo planteado, «para establecer la presencia de esta irregularidad [se refiere a la incongruencia], se hace necesario el cotejo objetivo entre lo pedido por el actor, el fundamento fáctico de las súplicas, las excepciones

aducidas por el demandado y las que, sin requerir ser invocadas, resulten probadas en el proceso, por una parte, y el contenido concreto de la decisión del juzgador, por la otra» (SC, 16 dic 2005, rad. n° 1993-0232-01, reiterada en AC8732, 19 dic. 2017, rad. n.° 2012-00242-01).

6. Efectuadas las dilucidaciones precedentes refulge que el cargo final propuesto por Comcel desatiende los

18 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 requisitos técnicos para su adecuada proposición, en tanto falta a la precisión. 6.1. Esto debido a que el opugnante se limitó a enumerar cinco (5) temas que no hacían parte de la alzada, imputando al Tribunal su resolución, sin la explicación sobre la forma en que el yerro se materializó. Huelga enfatizarlo, omitió individualizar los acápites concretos en que el sentenciador desató las materias aparentemente vedadas, así como las reflexiones que permitieran desechar que se tratara de asuntos interconectados con los propuestos en la apelación o que oficiosamente estuvieran vedados, lo que nubla la claridad que se reclama en el remedio excepcional. 6.2. El único análisis que acometió la casacionista fue el relativo a la imposibilidad de adicionar motivos de inconformidad después de agotada la audiencia de instrucción y juzgamiento, sin adentrarse en el contenido del fallo de segunda instancia, menos aún para remarcar las materias que fueron resultas y que eran ajenas a los motivos

de la apelación, ni comprobar su contrariedad con las normas que gobiernan las facultades del superior para resolver la impugnación. 6.3. Labor que era de gran importancia en el sub examine, en tanto el Tribunal emitió el fallo alrededor de dos (2) problemas jurídicos concretos, ninguno de los cuales 19 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 tiene simetría concreta con las materias denuncias por el casacionista en su sustentación. Y es que el ad quem se centró en determinar si «¿incurrió la demandada en actos de competencia desleal por violación de normas e infracción de la cláusula general de prohibición en los particulares términos reseñados por la demandante?», así como la procedencia de «condenarse o no a la accionada al pago de los perjuicios causados a la parte actora por la comisión de tales conductas» (folio 37 reverso del cuaderno 13), para lo cual emprendió una revisión de la finalidad de la ley 256 de 1996, de la naturaleza subsidiaria de la conducta residual, de los elementos para la configuración de la violación de una norma jurídica como motivo de infracción a la competencia, de las herramientas para la promoción de nuevos partícipes en el sector de las telecomunicaciones, de la obligatoriedad de conceder los acuerdos de acceso, de la prohibición de comercializar nuevos productos sin la celebración y ejecución de los acuerdo RAN, del valor probatorio del peritaje realizado por Jorge Padilla y Nadine Watson y del informe de Víctor Manuel Mayorga, del demérito

que se causó a Avantel por el acto de competencia desleal, y de la improcedencia de imponer una condena por juramento estimatorio excesivo. Del recuento efectuado emerge formalmente que ninguna mención se hizo al alcance de las atribuciones de la CRC en materia de solución de conflictos y su asimilación a un eximente de responsabilidad, tampoco se evaluó el 20 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01 alcance de la función CSFB en el contexto del caso, ni se alzó una crítica sobre la valoración dispensada por el a quo a la prueba testimonial, la consonancia de su decisión o la pretermisión de los daños causados, aspectos argüidos por el casacionista como soporte de la acusación por incongruencia (folios 58 y 59 del cuaderno Corte). Descuella, entonces, que al margen de que el sentenci