CSJ - SC3728-2021

Republiea de Colombia Corte Suprema de Justioia Sala de Casacidn Civil HILDA GONZALEZ NEIRA Magistrada ponente SC3728-2021 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 (Aprobado en sesion de veintinueve de abril de dos mil veintiuno) Bogota, D.C., veintiseis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Se decide el recurso de casacion interpuesto por Carlos Eduardo Alvarez Florez y Sonia Garcia Garcia contra la sentencia de 24 de mayo de 2016, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que los recurrentes promovieron contra Reinaldo Guerrero Ortiz, Hugo Hernan Quijano Mulford, Claudia Giovanna Santorelli Franco, Cafesalud E.P.S. S.A. y Clinica Materno Infantil San Luis S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Los demandantes, obrando en nombre propio y en el de su hijo Sebastian Alvarez Garcia, solicitaron declarar a su contraparte civilmente responsable de los perjuicios de todo orden, ocasionados con las graves e irreversibles lesiones recibidas por el menor al nacer.

Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 Solicitaron, en consecuencia, condenarla a indemnizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

2. En sustento de sus pretensiones, adujeron lo siguiente: 2.1. En calidad de cotizante, Sonia Garcia Garcia sc encontraba afiliada al sistema general de seguridad social en

salud con Cafesalud E.P.S. S.A.

2.2. Adicional al plan obligatorio, contaba con uno de medicina prepagada con la misma entidad, el cual no cubriria la atencion del parto, por cuanto su afiliacion se produjo en curso de la gestacion. 2.3. Hasta el ultimo mes del embarazo, los controles prenatales fueron atendidos por la galena Claudia Santarelli, por cuenta del prenotado programa complementario. 2.4. El 1° de julio de 1998 y encontrandose a una semana de dar a luz, la especialista remitio a la paciente a la Clinica Materno Infantil San Luis para la prestacion de los servicios a que hubiera lugar. 2.5. La usuaria se dirigio al citado establecimiento el 7 de julio a la 1:00 a.m., y ante la ausencia de un obstetra, fue valorada por auxiliar de enfermeria, quien bajo indicacion telefonica de la ginecologa tratante, le indico regresar a su 2 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 vivienda en espera del aumento de las contracciones. 2.6. Con fuertes dolores uterinos, concurrio nuevamente a las 5:30 a.m., siendo examinada por una enfermera, quien le indico que seria remitida al piso de alumbramientos. 2.7. La doctora Claudia Santarelli ausculto a la futura madre hacia las 6:45 a.m. y dispuso llamar al medico de turno. 2.8. Avanzada la fase expulsiva, el facultative Hugo Quijano arribo a las 7:25 a.m. y el nacimiento se produjo a las 7:40 a.m. A la criatura se le observe en “ma/ estado

general, con tres circulares al cuello bastante apretadas”. 2.9. Fue necesaria la reanimacion del nino y su traslado a unidad de cuidados intensivos pediatricos, donde permanecio veintiun dias con diagnostico de “asfbda perinatal, insuficiencia respiratoria aguda, isquemica miocdrdica y hemorragia subaracnoidea”. 2.10. La falla del servicio atribuida a los demandados, les causo inmensos danos en razon del “cercenamiento” de las “capacidades fisicas, intelectuales y espirituales” del infante, resultandole imposible autosostenerse y lograr un desarrollo feliz como persona, situacion que afecta su vida y la de sus padres. 3 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 2.11. Debido a la condicion de Sebastian sus progenitores ban solventado y tendran que sufragar, en adelante, gastos adicionales por concepto de terapias, medicamentos, atencion medica y examenes no cubiertos, instrumentos y sillas especiales. 2.12. Ademas, les genera profundo dolor emocional el estado de su hijo, quien dependera de otros para toda su vida y no podra disfrutar de los placeres cotidianos.

3. Admitida la demanda, los convocados al juicio se opusieron a las pretensiones contenidas en ella. La Clinica adujo la oportuna y satisfactoria atencion sanitaria como sustento de sus defensas de “cobro de lo no debidopor existir contrato cumplido”, “inexistencia de nexo de causalidadausencia de culpa” y “casofortuito - causa desconocida”.

Los profesionales de la medicina se exculparon argumentando diligencia en el marco de su vinculacion con la institucion hospitalaria. Asi, el doctor Reinaldo Guerrero manifesto que no fue llamado para atender a la afiliada en su turno de disponibilidad; la obstetra de medicina prepagada refirio la ausencia de dano atribuible a una falla suya, y Hugo Hernan Quijano aseguro que acudio a la Clinica tan pronto fue convocado. Formularon excepciones relacionadas con la inexistencia de la obligacion de indemnizar, de la responsabilidad endilgada y de relacion causal entre su 4 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 conducta y los perjuicios reclamados; prescripcion de la accion, y ocurrencia de un case fortuito o fuerza mayor. La EPS Cafesalud tambien manifesto su oposicion al petitum del libelo introductorio, con fundamento en que observe las obligaciones impuestas por el sistema de salud, dentro de las cuales no se incluye la valoracion de la reclamante, su diagnostico ni tratamiento, y las obligaciones de los galenos no son de resultado, sino de medios. Excepciono, entonces “inexistencia del deber de informacion alpaciente a cargo de la E.P.S.”, “inimputabilidad de obligaciones de resultado en la profesion de gineco obstetra”, “ausencia de responsabilidad”, “ausencia de responsabilidadpor cumplimiento contractual”y “ausencia de nexo causal”. Liberty Seguros S.A., llamada en garantia por la especialista Claudia Santarelli, afinco su posicion en que no existe responsabilidad de la llamante, como quiera que la hipoxia del recien nacido obedecio a un caso fortuito o fuerza

mayor; se halla fenecida la oportunidad para acudir a la jurisdiccion y reclamar el pago del siniestro, y la poliza expedida no ampara el dano moral. Con ello como base, propuso los medios defensives de “inexistencia de responsabilidad y culpabilidad civiles a cargo de la demandada”, “prescripcion” de la accion de responsabilidad, “causa extrana”, “riesgo no contratado” y “prescripcion” del mecanismo judicial derivado del contrato de seguro. 5 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 La Aseguradora Colseguros, llamada como garante por la Materno Infantil San Luis, opuso la “prescription del contrato de seguro la “transaction” y “conciliation” efectuadas con el centro hospitalario en relacion con el asunto del litigio, y la “inexistencia de culpa por parte de la clmica “no existir relacion entre el dario y la conducta asumida” por aquella y la “capacidad de los medicos tratantes, pericia sufidente yprocedimiento adecuado”.

4. Agotado el tramite de la instancia, el 21 de marzo de 2014, la jueza a quo resolvio declarar probadas las defensas perentorias formuladas por los medicos demandados y las llamadas en garantia; declarar civil y contractualmente responsables a Cafesalud EPS y a la Clinica Materno Infantil San Luis de los perjuicios ocasionados a Sonia Garcia, y civil y extracontractualmente responsables de los inferidos a

Carlos Eduardo Alvarez y Sebastian Alvarez Garcia. Condeno a las citadas entidades a pagar: i) $50,000,000 a favor de Sebastian Alvarez por concepto de dano moral; ii)

$70,000,000 a titulo de dano fisiologico al menor; iii) $25,000,000 a cada uno de los progenitores como indemnizacion del menoscabo emocional; iv) $18,299,099 por el dano emergente causado a los anteriores y, por ultimo, v) Intereses del 6% anual sobre las cantidades mencionadas, si estas no fueren canceladas dentro de los 30 dias siguientes a la ejecutoria de la providenciay hasta que se realice el pago. 6 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01

5. Contra la anterior decision, los promotores de la litis, la empresa promotora de salud y la institucion prestadora de servicios interpusieron el recurso de apelacion.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Despues de evocar los tipos de responsabilidad consagrados en la codificacion civil y sus elementos, estimo que la endilgada a los demandados en relacion con la paciente era de orden contractual, en tanto la atribuida por razon de los perjuicios ocasionados a su conyuge e hijo, correspondia a la categoria de extracontractual, al hallarse ausente cualquier vinculo o relacion de origen convencional.

De los galenos senalo que son responsables por su actuacion individual frente al usuario y esta depende del contrato que los una a la institucion prestadora; en cambio, el establecimiento y la entidad promotora responden por el conjunto del servicio, lo que incluye “no solo la atencion de los medicos, sino tambien delpersonal de enfermeria, los servicios de diagnostico, los servicios clinicos, etc. A la Clinica le enrostro las siguientes fallas del servicio, de las cuales dimana la obligacion de resarcir los danos

inferidos a los demandantes: i) La ausencia de un gineco obstetra de planta, no obstante que la especialidad anunciada al publico es la atencion materno infantil. 7 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 ii) El especialista que se encontraba “en disponibilidad” no fue convocado para atender a la demandante. iii) A la afiliada no se le hicieron los adecuados diagnosticos de su condicion. iv) La carencia de notas medicas en la historia clmica es indicadora de que todo el tiempo la paciente fue atendida por personal de enfermeria lo que impidio detectar oportunamente los tres circulos del cordon umbilical alrededor del nasciturus y ejecutar las maniobras correspondientes. v) Desde el arribo a urgencias de la gestante y hasta el momento de expulsion de la criatura, no bubo manejo por parte de un facultative especializado. vi) El galeno que acudio para recibir el parto no fue llamado a tiempo; para cuando llego a la sala respectiva, la fase de expulsion estaba muy avanzada y el dano ya se habia producido. Estimo que la responsabilidad de la EPS surgia de sus obligaciones en el sistema general de seguridad social en salud, ya que no solo le corresponde realizar la afiliacion de los usuarios y organizar la prestacion del servicio, sino tambien debe procurar la garantia de la atencion, y su facultad de subcontratar para proveer asistencia a los 8 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 cotizantes y beneficiarios, no la exonera de responder por los

menoscabos que se causen en la viday salud de las personas. Respecto de las pretensiones deducidas contra los profesionales de la medicina, las encontro improsperas porque ninguno de ellos incurrio en negligencia: La tratante advirtio previamente sobre la falta de cobertura del alumbramiento por el plan de medicina prepagada, y si ese dia se encontraba en la Clinica, ello obedecio a que atendia otra paciente a la cual no podia descuidar; al doctor Reynaldo Guerrero no se le hizo llamado alguno para acudir al sitio, y al profesional que recibio al nino no se le puede achacar ningun mal proceder, pues asistio en cuanto fue convocado, sin que pudiera hacer algo para evitar el doloroso desenlace. Esclarecido el sentido de la decision en cuanto a la pretension declarativa, aludio a la necesidad de concretar las condenas, para lo cual y en respuesta a la apelacion propuesta por los demandantes, explico que el costo de terapias especiales no es constitutive de un dano efectivo, pues nada garantiza que ofrezean alguna mejoria, por lo que sus beneficios son apenas especulativos, como lo era tambien el lucro cesante estimado para el joven Sebastian, derivado de haberse truncado sus posibilidades de ser un profesional productive. Sin embargo, las tasaciones efectuadas por la jueza a quo merecian aumentarse para acercarlas a la realidad del caso. El dano moral a favor de la madre lo fijo en 9 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 $150,000,000 y el de la vida de relacion en la misma cantidad. A1 progenitor, le reconocio la cantidad de $80,000,000

en cada rubro, para lo cual senalo que debia atenderse “la realidad socio cultural de nuestro entorno, que, en cases como este, suele recargar mas en la madre que en el padre el hecho de sobrellevar una carga como la de un hijo discapacitado (por ejemplo, es la madre quien lo lleva a la consulta con el perito que actuo en segunda instancia)”. Como dano emergente, dejo inalterado el guarismo fijado en la primera instancia, con la unica modificacion relativa a su correccion monetaria entre la fecha de la sentencia recurrida y el pronunciamiento de segundo grado. A1 menor, en su condicion de victima principal del acontecimiento danoso, le asigno la suma de $250,000,000 por concept© de danos fisiologicos, “en los que se incluye perjuicios a la vida de relacion y dano vital”, en tanto destaco que no le reconoceria perjuicio moral, toda vez que “sus condiciones no lepermiten reconocer el dolor que causa su estado, ni tiene consciencia de supropia situacion”, y el menoscabo de la anotada naturaleza “no es otra cosa que el dolor espiritual que unapersona sienteporel hecho de hallarse enfermo, discapacitado o por unaperdida irreparable”. A1 no detectarse inteligencia ni memoria en el adolescente, debido a su deficiencia cognitiva profunda y desorientacion absoluta, debe concluirse que su situacion 10 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 “no lepermite experimentar el dolorque losjuristas llamamos dano moral” y por ello no es posible reconocer algo que no existe,

lo que no ocurre con la vida de relacion que es mas objetiva y susceptible de valorar. Por ultimo no encontro fundament© para el llamamiento en garantia a la compania Liberty Seguros S.A., dado que fue absuelta por el juzgado, y respecto de Colseguros S.A., no encontrandose probada ninguna de las excepciones que formulo, la condeno a reembolsar a la Clinica Materno Infantil San Luis la totalidad de la suma asegurada en la poliza que contrato la llamante, esto es, $200,000,000 con sustraccion del deducible pactado del 10%.

III. LA DEMANDA DE CASACION Se erigio en dos acusaciones, ambas con amparo en la causal primera del articulo 336 del Codigo General del Proceso, relativas a la valoracion y cuantificacion de los perjuicios derivados de la responsabilidad que se declaro en el juicio, las cuales se resolveran en el orden de su proposicion.

CARGO PRIMERO Denuncio la violacion directa, por falta de aplicacion, de los articulos 42 (inciso tercero) y 43 (inciso tercero) de la Constitucion Politica; 24 del Decreto 2820 de 1974; y 62, 176, 177, 250, 251, 253, 262, 264, 268, 288, 306, 307 y 1046 del Codigo Civil. n Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 La transgresion, en criterio del censor, se materializo con el trato discriminatorio que el Tribunal le prodigo al demandante Carlos Eduardo Alvarez Florez en la tasacion de las condenas por los rubros de dano moral y a la vida de

relacion, pues a pesar de que los preceptos mencionados equiparan al hombre y a la mujer en cuanto a los derechos y obligaciones que les asiste en relacion con sus hijos comunes, reconocio al progenitor montos inferiores a los otorgados a favor de su conyuge. De otra parte, al concluir el sentenciador que la madre experimenta un mayor sufrimiento y una afectacion de su vida personal mas significativa que la de su pareja en razon de las privaciones que debe experimentar por razon del cuidado que debe procurarle al menor Sebastian, desconocio que la tragica situacion generada por la deficiente atencion asistencial brindada por los demandados, los afecto de igual manera a los dos; por ello es logico, justo y razonable que la indemnizacion a su favor alcance el mismo importe.

CONSIDERACIONES

1. En la categoria de perjuicios extrapatrimoniales, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha aceptado la inclusion de intereses juridicos que aunque no son estimables pecuniariamente, ostentan un valor intrinseco para la persona y, por ende, son resarcibles en caso de resultar lesionados.

12 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01

2. La vida de relacion y la entidad moral del individuo se incluyen en esta conceptualizacion de agravios no patrimoniales. A1 inicio mixturados y pasibles de satisfaccion unicamente por via de reconocimiento del dano espiritual, hoy estan dotados de plena independencia ontologica y resarcitoria. 2.1. Desde el aho 1968, la Corte avanzo hacia la aceptacion de la primera al denotar una clase especial de

menoscabo que denomino “dano a la persona”, el cual hacia referencia a “un desmedro a la integridad fisica o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad”, con aptitud para “proyectarse en quebrantos en la vida de relacion y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto” (G.J. T. CXXIV, nums. 2297 a 2299, 1968 p. 63). Sin embargo, fue hasta el aho 2008 que, ocupandose con mayor amplitud de la figura, acogio su completa independencia frente al agravio moral, al precisar que correspondia a una afectacion de la esfera exterior de la persona y por ello diferenciable de aquel, de suyo propia de la orbita interna del sujeto. Explico que la comentada subclase de quebranto «puede evidenciarse en la disminucion o deterioro de la calidad de vida de la victima, en la perdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con laspersonas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como tambien en la privacion que padece el 13 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 afectado para desplegar las mas elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad». Por ello, podria afirmarse -anadio- «que quien sufre un daho a la vida de relacion se ve forzado a llevar una existencia en condiciones mas complicadas o exigentes que los demds, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo mas simple se puede tornar dificil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al

paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es asi como de un momento a otro la victima encontrard injustificadamente en su camino obstdculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tenia, lo que cierra o entorpece su acceso a la cultura, al placer, a la comunicacion, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar” (CSJ SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01). 2.2. De sus rasgos destaco su naturaleza no patrimonial por versar sobre nntereses, derechos o bienes cuya apreciacion es inasible, porque no es posible realizar una tasacion que repare en terminos absolutos su intensidad»; su origen diverse, como quiera que pueden derivar de «lesiones de tipo fisico, corporal o psiquico» o de la perturbacion «de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales»; su extension a terceros diferentes del perjudicado directo, quienes de acuerdo con las circunstancias de cada hecho lesivo, pueden verse afectados, como por ejemplo, «e/ ednyuge, compahero (a) 14 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 permanente,parientes cercanos, amigos», y que la indemnizacion se encamina a «suavizar, en cuanto sea posible, las consecuencias negativas del mismo» (CSJ SC 20 ene. 2009, rad. 1993-00215-01; CSJ SC 9 die. 2013, rad. 2002-00099-01; CSJ

SC5050, 28 abr. 2014, rad. 2009-00201-01; CSJ SC5885, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01). 2.3. Por corresponder a una privacion objetiva de la posibilidad de realizar actividades cotidianas o de la dificultad que representa su ejecucion en las condiciones posteriores al evento traumatico, bien sea para la victima directa o para las personas mas allegadas a ella que vean alteradas sus condiciones de vida en razon del cuidado y atencion especial que deban prodigarle o de otras circunstancias particulares, esta es apreciable por medio de proyecciones externas que permitan colegir la imposibilidad, obstaculizacion o perdida de interes en las acciones que se realizarian en el marco del goce de la experiencia personal, en familia o en ambitos sociales, y que hacen mas placentera la existencia humana, como actividades de tipo ludico, deportivo o de esparcimiento, o incluso, aquellas no agradables, pero componentes de la rutina diaria, que no pueden realizarse, demandan un esfuerzo excesivo o su realizacion supone incomodidades o dificultades. De alii que se le conciba como una nocion destinada a recalcar una comprension integral de la proyeccion existencial del ser humano, pues concurre “una dimension social o interpersonal de la vida no separable sino en vinculacion dialectica con la dimension individual. Esa dimension social no se 15 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 circunscribe al dmbito productivo o laborativo, pues las relaciones humanas se desenvuelven en pianos inagotables: recreativos, deportivos, artisticos, culturales, etc.”.1

2.4. Su valoracion esta deferida al prudente arbitrio del juzgador (arbitrium iudicis), quien debe tomar en consideracion las circunstancias del suceso y de los damnificados, ello con la finalidad de evitar caprichosas estimaciones excesivas o irrisorias que desdibujen el instituto de la responsabilidad civil, el cual, como se sabe, no es fuente de enriquecimiento, de ahi que ha senalado esta Corporacion, sea menester reparar en das condiciones personales de la victima, apreciadas segun los usos sociales, la intensidad de la lesion, la duracion delperjuicio (SC5885, 6 may. 2016, rad. 2004-00032-01). Por tal razon, «su adopcion en las instancias -ha expresado la Salasolo puede cuestionarse en casacion cuando la determinacion se separa de los elementos de juicio correspondientes. Amen de que, en todo caso, la cavilacion ponderada alrededor de ese estimativo, requiere de una plataforma fdctico-probatoria que permita ver la realidad ontologica del dano y su grado de afeccion de la persona involucrada» (CSJ SC22036, 19 die. 2017, rad. 2009-00014-01). Aunque ciertamente una condena por este rubro se imposibilita en ausencia de certeza sobre la causacion del dano, en ciertos casos este es constitutive de un hecho 1 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de danos - Danos a las personas. Integridad psicofisica, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 101.

16 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 notorio «siendo excesivo requerir prueba para tenerlo par demostrado, porque esta se satisface aplicando las reglas de la experiencia y el sentido comun» (CSJ SC4803, 12 nov. 2019, rad. 2009-00114-01).

3. El dano moral, por su parte, recae en la dimension afectiva del individuo, sobre lo mas intimo de su ser, ocasionandole sentimientos de tristeza, dolor, frustracion, impotencia, congoja, angustia, zozobra, desolacion y pesar, entre otras emociones que quebrantan el espiritu.

Por su naturaleza, resulta ser tambien inconmensurable e inestimable economicamente, de ahi que con miras a reparar a quien lo padece, deba procurarse un desagravio en virtud del cual la pena se haga mas llevadera, es decir, si bien nunca sera posible alcanzar una sustitucion exacta de la perdida sufrida, puede intentarse una compensacion encaminada a «mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible, las secuelas y padecimientos que afectan a la victima» (CSJ, SC 13 may. 2008, rad. 1997-09327-01; SC16690, 17 nov. 2016, rad. 2000-00196-01). Se trata, ha sehalado la doctrina, de “proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfaccionpor la afliccion y la ofensa que se le causd, que le otorgue no ciertamente una indemnizacion propiamente dicha o un equivalente mensurable por la perdida de

su tranquilidad y -placer de vivir, pero si una cierta compensacion 17 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 por la ofensa sufrida y por la injusticia contra el personalmente cometida La determinacion de su quantum, aunque no es tarea facil, esjuridicamente factible, y para ello es necesario acudir al «marcofdctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situacion o posicion de la victima y de los perjudicados, intensidad de la lesion a los sentimientos, dolor, afliccion o pesadumbre y demds factores incidentes conforme al arbitriojudicialponderado delfalladon (SC665, 7 mar. 2019, rad. 2009-00005-01).

4. Debido a que ambas clases de dano pueden irrogarse a una o a varias personas, a todos los ofendidos con el mismo evento les asiste un interes legitimo en reclamar el resarcimiento del detrimento individual, concreto y especifico de que se estimen acreedores, y para ello le corresponde al juez, con sujecion a la causa petendi de la demanda y al material probatorio acopiado en el proceso, elucidar el alcance real de tales perjuicios.

Particularmente, tratandose del dano a la esfera del relacionamiento, el administrador de justicia habra de analizar las privaciones, obstaculos, limitaciones y alteraciones concretas que, a consecuencia del hecho ofensivo, deban afrontar, en adelante, la victima directa y las personas de su entorno mas cercano que tambien experimenten tales afectaciones. Y, en punto de la lesion

2 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II., Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 641. 18 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 moral, de acuerdo con la entidad y gravedad del evento, sera admisible, incluso, presumir la existencia de sufrimiento espiritual y afliccion. En todo caso, el funcionario judicial debera recurrir a criterios de equidad, reparacion integral y razonabilidad en la labor de justiprecio de la indemnizacion por tales conceptos. 4.1. El recurrente acusa la violacion directa de normas sustanciales derivada de su falta de aplicacion al valorar monetariamente los danos a la vida de relacion y moral, respecto de dos de los titulares del derecho a recibir la indemnizacion, con ocasion de la responsabilidad en que incurrieron los demandados en la atencion de la embarazada y del nasciturus. Lo anterior, porque a favor de la demandante Sonia Garcia Garcia se le reconocio la suma de $150,000,000 por cada uno de esos agravios, en tanto a su conyuge Carlos Eduardo Alvarez Florez le fue asignada la cantidad de $80,000,000 en cada partida, diferenciacion que la impugnante considera discriminatoria y transgresora de los derechos del citado progenitor, a quien la situacion de su descendiente, le genero las mismas afectaciones que a su pareja, tanto en la vida de relacion como a nivel espiritual. De acuerdo con la censura, el sentenciador hizo tabla rasa de “toda la normatividad que hoy dia equipara a madre y 19 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01

padre en iguales condiciones juridicas, sociales y economicas de cara a la ley y al ejercicio de la patria potestad /rente a sus hijos comunes”.3 Para proceder de la senalada manera, el Tribunal sostuvo atender ((la realidad socio cultural”, de cuya observacion dijo encontrar que es la madre a quien usualmente se le exige procurar la atencion de los hijos discapacitados, rol en el que no existe un equilibrio con los compromisos asumidos por los progenitores. 4.2. Con la anterior consideracion de estirpejuridica, es evidente que el juzgador de la segunda instancia incurrio en el yerro dejuzgamiento que le endilga el casacionista, ello por inaplicacion, como bien lo indico la censura, de los mandates legales citados, los cuales establecen a favor de los progenitores, una total identidad de trato juridico en sus relaciones paterno - filiales. 4.2.1. En efecto, el ordenamiento juridico preconiza un regimen igualitario entre la mujer y el hombre que, en el marco de las relaciones familiares, inicia con el inciso cuarto del articulo 42 de la Carta Politica, al establecer que estas “se basan en la igualdad de derechos y deberes de lapareja y en el respeto reciproco entre todos sus integrantes El precepto siguiente, en su inciso inicial, sehala, ademas, que “{Ija mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”. 3 Folio 24, cno. Corte. 20 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 4.2.2. Desde luego, como lo ensenaba el maestro Garcia

Sarmiento, entre los progenitores y su descendencia existe un deber especial de apoyo, pues “{pjrincipios de derecho natural y por ende inherentes en la conciencia, casi confundidos con el instinto, imponen una solidaridad originada en el acto de procreacion para con el ser que se cria, al que se da vida. Las normas que el ingenio humano crea, solo vienen a regular la solidaridad con elproposito de asegurar al nuevo ser su desarrollo yformation”d El legislador ha comprendido que los mas proximos vinculos de sangre fomentan en el padre y en la madre un interes y un celo en favor del desarrollo y plenitud de sus hijos, que dan lugar a una serie de (<deberes sociales” o de asistencia moral y material, los cuales hallan venero en el hecho mismo de la constitucion de la familia, “elemento natural yfundamental de la sociedad”.5 En esta concepcion de la institucion familiar, a los ascendientes le son atribuidas un conjunto de prerrogativas y obligaciones, impuestas por la razon natural y el imperativo primario de organizacion de la celula basica de la sociedad6. Unicamente la familia que tenga como pilares el respeto mutuo, la cooperacion y el afecto entre sus miembros contribuye al ideal de felicidad social.7 4 GARCIA SARMIENTO, Eduardo. Elementos de derecho de familia. Bogota: Editorial Facultad de Derecho, 1999, p. 496. 5 Articulo 23 Facto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, incorporado al derecho interne mediante la Ley 78 de 1968. 6 La familia es el “nucleo fundamental de la sociedad” (art. 42 C.P., art. 1° Ley 1361

de 2009, modificado por el art. 1° de la Ley 1857 de 2017). 7 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de familia, Santiago: Editorial Nascimento, 1963, p. 10. 21 Radicacion n.° 68001-31-03-007-2005-00175-01 La solidaridad en la familia supone la existencia de un deber entre quienes la conforman, el cual surge de los lazos de parentesco y afecto, y se espera q