CSJ - SC3889-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente SC3889-2021

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01

(Aprobado en Sala virtual de diecinueve de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Se decide el recurso de casación interpuesto por Inverhav S.A.S., respecto de la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, en el proceso seguido por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANIfrente a la recurrente, con la citación de la Procuraduría General de la Nación y la intervención de Jorge Alberto Urrea Mejía en calidad de tercero ad-excludendum.

1. ANTECEDENTES 1.1. Petitum. La demandante solicitó decretar la expropiación de 18.0724 metros cuadrados de un predio de mayor extensión denominado Casa Blanca de propiedad de la interpelada, ubicado en el municipio de Puerto Colombia Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01

(Atlántico), el cual identifica; previa autorización para pagar el valor del precio establecido pericialmente. 1.2. Causa petendi. El terreno es requerido para construir un proyecto vial, según ficha predial levantada por la Concesión Costera Cartagena Barranquilla. La Lonja de Bienes Raíces de Cartagena y Bolívar avaluó el área pretendida en $7.775’228.625, las edificaciones en $77871.760 y los cultivos en $449’598.000, para un total de

$8.302’698.385. La demandada no llegó a ningún acuerdo para la enajenación voluntaria. 1.3. Contestación de la demanda. La accionada puso de presente varias circunstancias. El derecho derivado de un título minero en una extensión de 410.9 hectáreas, comprensivo de la franja pedida; la falta de respuesta a las solicitadas aclaraciones al peritaje de la actora; la improcedencia de deducir plusvalía; un avalúo de $12.583’626.760 y un lucro cesante de $54.804’227.657, conforme al dictamen rendido por Camalonjas Nacional. 1.4. Fallo de primer grado. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, el 28 de agosto de 2018, negó las súplicas del tercero excluyente; decretó la expropiación y fijó el daño emergente, el valor del terreno y demás, en $13.178’099.760, así como el lucro cesante, la actividad minera, en $40.894’399.140; y ordenó lo necesario para dejar a salvo una servidumbre que resultaba afectada. 2

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 1.4.1. Criticó los dictámenes evacuados en punto del avalúo del área involucrada. El aportado con la demanda, al disminuir plusvalía sin tomar un valor comparativo, dividir el terreno en zonas fisiográficas siendo de igual naturaleza geoeconómica y no tener en cuenta una servidumbre. El allegado con la réplica, al perder autonomía conceptual, pues se basó en la versión del extremo pasivo y en la experticia de

la demandante. El recaudado de oficio, erró al fijar los parámetros de determinación y al establecer un valor que excede al señalado como ítem mayor. No obstante, en la apreciación de tales dictámenes, consideró más ajustado el de la Lonja de Bienes Raíces de Cartagena y Bolívar, pero sin descontar plusvalía. Sustrajo así el valor del terreno, las construcciones y los cultivos. 1.4.2. El lucro cesante lo encontró en la pericia de un ingeniero de minas al efecto decretada, referida a la estimación de activos mineros inmediatamente afectados. 1.5. Sentencia de segundo grado. Frente al recurso de apelación interpuesto por ambas partes, adhesivo el de la demandada, y de la Procuraduría General de la Nación, así como del tercero ad-excludendum, el Tribunal, por mayoría, revocó y negó el lucro cesante, y redujo el daño emergente a la cantidad de $8.302’698.385. 1.5.1. En el proceso, dijo, era procedente hablar de la ganancia o provecho dejada de reportar, contrariamente a lo 3

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 sostenido por la demandante y el Ministerio Público. La expropiación, por sí, tenía un carácter reparador y no se limitaba exclusivamente al avalúo del bien requerido. 1.5.2. El precio del inmueble, sin embargo, debía corresponder al dictamen de la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena y Bolívar, presentado con el libelo incoativo, en

tanto, advertía su situación antes de la entrega provisional y se basaba en la investigación económica indirecta del mercado. Lo que no podía hacer el juzgado era fraccionar, seleccionar o comunicar de cada experticia lo pertinente. Las peritaciones, en verdad, partían de iguales criterios. Coincidían en el valor de las construcciones y de los cultivos, de ahí que esos rubros se acogerían en su totalidad. La diferencia recaía en que el avalúo de la franja solicitada, realizado por parte de Marcial Navarro Mendoza (de Camalonjas Nacional), adosado con el escrito de réplica, no descontaba plusvalía; y el de Ángel Tomás Avendaño Logreira (decretado de oficio), omitía esa misma deducción y no dividía el terreno en unidades fisiográficas. Fraccionar la heredad era lo demandable, puesto que la “zona objeto de expropiación poseía diferentes características”. El descuento por plusvalía también debía aplicarse, dado que la utilidad del sector provenía del proyecto vial a ejecutarse y no de la actividad económica de la convocada. Con mayor razón, cuando no se acreditó que 4

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 el “propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización, según sea el caso”. 1.5.3. El lucro cesante, referido a la actividad minera, reconocido en el fallo apelado, en cambio, resultaba improcedente. Como el Estado era el propietario del subsuelo y de los materiales y minerales que allí se encontraren, ningún sentido tendría obligar a alguien a comprar,

expropiar, lo que de suyo le pertenece. Si bien el artículo 399 del Código General del Proceso, parágrafo único, autorizaba dicha partida, respecto de los inmuebles expropiados “destinados a actividades productivas”, el dictamen rendido por Víctor Hugo Marenco Boekhoudt (ingeniero de minas), se sustraía de ese “criterio”. Por una parte, no acreditaba esa explotación económica, simplemente, se demostraba el paso de una carretera; y por otra, valoraba la “reserva minera in situ”, cuando se trataba de algo de propiedad del Estado. 1.5.4. Las obras ordenadas para garantizar el tránsito entre los terrenos bifurcados, tampoco eran de recibo. El dictamen de la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena y Bolívar, no las podía tener en cuenta. En efecto, contrastados los antecedentes registrales de esa servidumbre constituida y la oferta formal de compra, la limitación al dominio “surgió posterior a la evaluación”. 5

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 1.5.5. Aunque el tercero interviniente era cotitular de la concesión minera, carecía de legitimación, puesto que no era propietario del terreno involucrado. Además, no demostró licencia ambiental para realizar el título minero y las pruebas que aportó no habían sido tenidas en cuenta. 1.6. La demanda de casación. En todos los siete cargos formulados contra lo así decidido, la demandada recurrente acusa la violación de los artículos 58 y 332 de la Constitución Política; 669, 1613 y 1614 del Código Civil; 23

y 58 de la Ley 1682 de 2013; 16 de la Ley 446 de 1998; y 399, parágrafo único, del Código General del Proceso 1.6.1. En el primero, recta vía, al decir que el Tribunal desconoció el principio de reparación integral, producto de confundir daño emergente con lucro cesante. Es cierto, sostiene la casacionista, la propiedad del subsuelo es del Estado, empero, esto no conlleva adquirir lo suyo. Si estuviera “comprando el material” se estaría “frente a una indemnización por daño emergente”. Extraídos los minerales, el concesionario tiene la libre disposición de los mismos y es ahí de donde “proviene el lucro o ganancia futura”. Corresponde al “valor” de lo que deja de extraer en virtud del título minero y que no ingresa a su haber. Concluye que la “confusión” del “daño emergente y lucro cesante y de la relación entre la propiedad del subsuelo y la posibilidad de indemnizar por futuras mermas 6

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 relacionadas con la explotación de dichos materiales”, llevó al juzgador a cercenar el “derecho a una reparación justa e integral” proveniente de la expropiación de su inmueble. 1.6.2. En el segundo, la censurante deriva la violación denunciada de los errores de hecho en que incurrió el adquem al valorar los dictámenes sobre el lucro cesante, tal cual fueron advertidos en el salvamento de voto. 1.6.2.1. El juzgador consideró que el de Víctor

Marenco, “experto en asuntos mineros”, no probaba que el terreno requerido para la obra estuviera siendo explotada en el marco de la concesión minera. Sin embargo, dejó a un lado las explicaciones del perito sobre la “perturbación y el impacto” que causaba la expropiación en “todo el inmueble y el proyecto minero, impidiendo continuar con el mismo”. De igual modo, la forma como cuantificó la indemnización. El ingeniero de minas, en efecto, señaló que el predio de mayor extensión, “como un todo”, contaba, amén de la licencia ambiental, con un plan de trabajos y obras (PTO), aprobado por la Agencia Nacional de Minería, y que el concesionario ya había firmado contratos de infraestructura para la operación. Además, calculó la indemnización a presente y no a futuro, esto último, por cuanto no podía establecerse, y aquello, en tanto la limitante de seis meses consagrada en el parágrafo del artículo 399 del Código General del Proceso, había sido declarada inexequible. 7

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 1.6.2.2. Fuera de lo dicho, omitió apreciar los “demás dictámenes” relacionados con la ganancia o provecho dejada de percibir, incluido el “aportado por la misma ANI”. 1.6.2.3. En corolario, para la sociedad impugnante, el lucro cesante debía reconocerse al estar demostrado que la “expropiación de la franja de terreno impedirá continuar con la explotación minera sobre todo el predio y dará por terminada

la servidumbre”. 1.6.3. En el tercero y el cuarto, en su orden, por la vía directa e indirecta, la recurrente adiciona violados los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1228 de 2008, 55 de la Ley 1682 de 2013 y 35 de la Ley 685 de 2001. 1.6.3.1. Lo primero, porque el Tribunal no aplicó esa normatividad. Allí se regula la indemnización por el “daño emergente” sobre las franjas de retiro obligatorio que se deben crear en la construcción de una carretera del sistema vial nacional. Igualmente, lo relacionado con las zonas de minería restringida sobre las cuales no se podrá realizar ninguna actividad para la seguridad de la obra pública construida, así sigan siendo de propiedad privada. 1.6.3.2. Lo otro, asociado con el “daño emergente” de las mismas “fajas de retiro obligatorio o zonas de exclusión y las zonas de minería restringida”, por cuanto el ad-quem incurrió en error de hecho al valorar los “dictámenes periciales”, pues “no ordenó ninguna indemnización”. 8

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Omitió apreciar en las experticias del “perito Marenco” y “Camalonjas” que “sí las tuvieron en cuenta, mientras que el dictamen de la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena y Bolívar, aportado por la ANI, no lo hizo”. Así, inclusive, lo había identificado el fallo de primer grado. 1.6.4. En el quinto, suma igualmente la violación de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2279 de 2012, a raíz

de la comisión de error de hecho en la valoración del avalúo de la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena y Bolívar. Específicamente, en punto de la plusvalía, puesto que no se cumplieron los requisitos para el descuento. En sentir de la recurrente, el juzgador colegiado consideró que el aumento del precio del terreno no se debía a un esfuerzo del demandado. No obstante, las normas establecen “una carga para la entidad expropiante de elaborar avalúos de referencia (…), los cuales no fueron aportados al proceso ni realizados por la ANI”. Esto significa que “se apreciaron indebidamente los supuestos avalúos de plusvalía aportados (…) mediante el dictamen de la Lonja”. Además, “reconoce que los peritos Avendaño y Navarro no hacen descuento por plusvalía, pero no aprecia los motivos por los cuales se abstuvieron de hacerlo”. 1.6.5. En el sexto, añade también infringidos, recta vía, los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2729 de 2012, 80 y 88 de la Ley 388 de 1997. 9

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Reafirma la sociedad impugnante que la carga de demostrar el avalúo de referencia para descontar plusvalía correspondía a la entidad demandante, la expropiante. Empero, “ninguna mención, ni mucho menos aplicación de estas normas realiza la sentencia” impugnada. Si lo anterior fuera poco, conforme a las mismas disposiciones, el descuento no se hace cuando el “propietario

hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización”. Esto, sin embargo, requería ser liquidado por el respectivo Alcalde y notificado al propietario, pero tampoco ello fue cumplido. De ahí que a la demandada “no es posible exigirle (…) lo imposible física y jurídicamente, esto es, haber pagado la plusvalía que no estaba liquidada por la administración”. 1.6.6. En el séptimo, la violación de las normas que en común han sido denunciadas se hace derivar de la infracción medio de los artículos 176 y 232 del Código General del Proceso. En concreto, al no apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los elementos de juicio incorporados al expediente, “especialmente las pruebas periciales”. Para la recurrente, los dictámenes evacuados expresaron diferencias sobre si el inmueble debía dividirse en unidades fisiográficas, una geoeconómica y otra geofísica, y darles valores distintos a cada una; o si debía considerarse como un todo y con un mismo avalúo. 10

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Las experticias sobre el daño emergente del “perito Avendaño” y de la “Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena y Bolívar”, concluyeron, el primero, en que el inmueble no debía dividirse en zonas, y el segundo, el acogido por el adquem, en que el avalúo aplicaba a “todo el predio”. Esto lo apreció acertadamente el juzgado, pero el Tribunal erró al

asentar que los dictámenes no podían ser “fraccionados” ni “seleccionados parcialmente”. En sentir de la censura, el error de apreciación jurídica del conocimiento experto era palpable. “[N]o hay ninguna norma en Colombia que impida, como lo exige el Tribunal en la sentencia atacada, que el juez deba limitarse a aceptar o rechazar íntegramente los dictámenes, y que no pueda encontrar probados elementos de un dictamen pericial y elementos de otro dictamen, llegando así a la adecuada convicción sobre los aspectos probados”. 1.6.8. Solicitudes finales, según la impugnante, en el evento de prosperar cualquiera de los cargos desarrollados, la Corte debe casar “total o parcialmente” la sentencia confutada y, para garantizar la reparación integral y justa proveniente de la expropiación, confirmar en todas sus partes el fallo apelado.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Los cargos se presentan resumidos en conjunto, porque como en su momento se verá, ameritan

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Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 consideraciones comunes. Derivadas, por una parte, de la denunciada, en todas las acusaciones, violación directa e indirecta de unas mismas disposiciones constitucionales y legales; y por otra, de los conceptos de daño emergente y lucro cesante, en términos generales, interconectados en el contexto de la demanda de casación. 2.2. El estudio respectivo se acometerá de mérito, contrario a lo solicitado en el escrito de réplica. La admisión

a trámite de dicho libelo incoativo en auto de 9 de diciembre de 2019, ocurrió “por reunir los requisitos formales”. Si tales exigencias fueron incumplidas y equivocadamente fueron pasadas por alto, ha debido reclamarse en su oportunidad. Esto, claro está, no impide su reconocimiento posterior frente a la persistencia de un vicio insalvable, imputable a la parte recurrente, que ponga en entredicho los derechos de defensa y contradicción de la parte opositora. 2.2.1. Las garantías dichas, en el caso, quedaron a salvo, porque si la demanda de casación, en su contexto, fue contestada de fondo, esto significa que cualquier deficiencia técnica, de haber existido, fue posible superarla. Según explica a espacio la replicante, los errores estrictamente jurídicos y los probatorios imputados al Tribunal en cada uno de los cargos son inexistentes. El primero, al decir que “fue correcto” negar el lucro cesante. El segundo, cuando recaba como adecuada la “valoración” de la prueba que indica la falta de explotación 12

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 económica del terreno materia de expropiación y ajustada la desestimación del dictamen que ponderó la “reserva minera in situ”. El tercero y el cuarto, por cuanto la experticia abrigada del daño emergente, la adosada por la actora, “sí contempla” las franjas de retiro obligatorias. El quinto y el sexto, referente a la deducción de plusvalía, porque ese mismo dictamen daba cuenta del incremento de valor de los fundos del sector luego de anunciado el proyecto, a lo cual se

“aplicó correctamente” la norma, incluidas aquellas que gobernaban la reparación integral. Y el séptimo, al sostenerse que las reglas de la sana crítica no son una licencia ni para fraccionar ni completar pruebas. 2.2.2. El requisito de señalar las normas sustanciales infringidas, echado de menos por la opositora en este trámite extraordinario, tampoco amerita reparo. Los preceptos que definen fenómenos jurídicos o que describen sus elementos, no siempre, carecen de contenido sustantivo. Por regla de principio, lo tienen aquellos que confieren derechos subjetivos o regulan una situación de hecho seguida de una consecuencia jurídica, pero eventualmente lo pueden tener preceptos definitorios. Esto mismo se ha predicado de los artículos constitucionales, algunos representan una naturaleza sustantiva patente, cuando consagran derechos, pero otros carecen de esa efigie, circunstancia que debe analizarse en cada caso. 13

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Frente a la Constitución hoy vigente, la lectura y su análisis debe realizarse desde la naturaleza del Estado Constitucional y Social de Derecho edificado a partir de los valores, principios y derechos constitucionales; por ello, justamente el artículo 333 del Código General del Proceso, impone axiológicamente que uno de los fines del recurso de casación es “(…) proteger los derechos constitucionales”. Si los cánones de la Constitución Política, en un caso dado, permiten su aplicación directa u orientan la aplicación legal, su carácter sustancial es innegable. Así lo asentó esta

Corporación, precisamente, en alusión al artículo 58, superior, al decir: “Así, pues, hoy no admite duda, con miras a la aplicación de la ley, que ésta debe estar en perfecta armonía con la Constitución Política, entendida esta última con una dimensión que trascienda el carácter jurídico formal, es decir que esa aplicación debe consultar la fuerza normativa del ordenamiento superior en punto a principios, derechos y garantías consagrados en ella; de manera que al hacerla actuar (la ley) el operador judicial sea consciente que es deber ineludible suyo el de garantizar la vigencia del orden jurídico justo, como lo reclama el propio preámbulo de la Carta; labor esa que, consecuentemente, lo llevará de paso a ser certero al hacer uso de los preceptos que le están subordinados. “De manera que si la Constitución Política reclama en la actualidad una aplicación legal que consulte su valor normativo y no meramente organicista, y si constituye así mismo afirmación apodíctica la de que el orden legal debe estar en consonancia con la Constitución Política dado el sistema piramidal en el que se estructura el ordenamiento jurídico colombiano, cuando el juzgador aplica las normas sustanciales contenidas en la ley sin tomar las previsiones que se imponen para mantener la correspondencia entre ésta y la carta política, produce un dislocamiento del andamiaje jurídico en que se asienta el correspondiente derecho legal”1. 1 CSJ. Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 1997, expediente 4837. 14

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La excepción también aplica cuando el derecho reconocido está inmerso en la norma de definición o descripción. Por ejemplo, el artículo 762 del Código Civil, ilustra la posesión y a su vez reputa al poseedor dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Las reglas 1613 y 1614, ibídem, enuncian los rubros de la indemnización de perjuicios, el daño emergente y el lucro cesante, y los determina, pero derivados del derecho subjetivo del incumplimiento total, imperfecto o tardío de la obligación. En el sub-júdice, todos los siete cargos acusan infringidos los artículos 58 de la Constitución Política y 1613 y 1614 del Código Civil, entre otros. Al margen de si las demás normas enlistadas son o no sustanciales, dichos preceptos, dado su contenido material en causa, son suficientes para sustentar formalmente el libelo casacional, por su pertinencia y ser innecesario integrar una proposición jurídica completa. Al tenor del parágrafo primero del canon 344 del Código General del Proceso, basta señalar una “(…) cualquiera disposición de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada (…)”. Ese canon constitucional es sustancial o material, porque “garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos”, todo lo cual tiene relación inmediata con los derechos derivados del blandido, por la recurrente, título minero. Y los demás preceptos, puesto que aluden, en el contexto de la acusación, al daño emergente y lucro cesante,

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Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 en especial, al derecho subjetivo de fijar su contenido económico. 2.3. Sentado lo que precede, pasa a estudiarse si el Tribunal se equivocó al reducir y limitar los componentes cuantitativos de la indemnización de perjuicios provenientes de la expropiación declarada en instancias.

Ninguna consideración, desde luego, cabe hacerse a la operación mediante la cual el extremo demandado, ahora impugnante, resultó obligado a transferir al dominio público de parte de su heredad. La razón estriba en que en casación nada se enarboló sobre el particular. 2.3.1. El artículo 58 de la Constitución Política, autoriza expropiar la propiedad privada por motivos de utilidad pública e interés social cuando se frustran los trámites de negociación y enajenación voluntaria. Tiene lugar por vía administrativa en los casos previstos por el legislador, pero sujeta al control posterior ante la jurisdicción contenciosa, o en virtud de una sentencia judicial. En cualquier hipótesis, previa indemnización fijada “consultando los intereses de la comunidad y del afectado”. La disposición no refiere si la indemnización debe ser “justa” e “integral”, como se enfatiza en los cargos, pero si la involucra ante la necesidad de ponderar los derechos de la sociedad y del propietario expropiado. Es justa cuando existe una relación retributiva o correctiva, verbi gratia, “si el 16

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como

indemnización”, empero, “si el daño causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a idenmización porque ésta no resulta justa”2. Es completa ante su carácter reparador e involucra el daño emergente y el lucro cesante. La ratio legis radica en que el expropiado no está obligado a soportar una carga específica en beneficio del interés público o social, según se desprende del parágrafo único del artículo 399 del Código General del Proceso: “Para efectos de calcular el valor de la indemnización del lucro cesante cuando se trate de inmuebles destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitante temporal o definitiva a la generación de ingreso proveniente del desarrollo de las mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejaren de percibir”. El precepto extendía la indenización a un “periodo máximo de seis (6) meses”, no obstante, la limitante fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional3. En esa oportunidad se consideró que la “indemnización producto de la expropiación, por regla general, tiene una función reparatoria, de modo que incluye los daños de lucro cesante y emergente”. Lo mismo, en términos 2 Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1996. 3 Sentencia C-750 de 2016. 17

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 generales, ya lo había asentado esa Corporación en las

sentencias C-153 de 1994 y C-1074 de 2002. La indemnización, entonces, no se circunscribe al daño emergente representado en el valor del bien que sale del patrimonio del expropiado. Incluye el lucro cesante derivado de la actividad económica que atrualmente se desarrolla en el inmueble afectado por el hecho de la expropiación y se concretiza en la ganancia o provecho que se deja de reportar por la limitación o suspensión de la empresa que venía realizando su propietario. Por supuesto, siempre consultando o equilibrando los intereses involucrados, tanto de la comunidad como del particular. 2.3.2. El artículo 334 de la Costitución Política radica en cabeza del Estado la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Todo, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. El Código Minero, Ley 685 de 2001, canon 5º, lo reafirma. Los “minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos”. 18

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Lo anterior no impide que el Estado se desprenda de la exploración y explotación de los minerales, mediante contratos de concesión a los particulares y el cobro de una retribución. Esto, sin embargo, conforme lo establece el artículo 15, ibídem, “no transfieren al beneficiario un derecho

de propiedad de los minerales ‘in situ’ sino el de establecer en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropíarselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades”. La contraprestación económica es la suma o especie obligatoria percibida por el Estado al permitir explotar los recursos naturales no renovables. Recibe el nombre de ragalía y consiste en un porcentaje del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, que es lo suceptible de apropiación, pero una vez extraído o captado el mineral (artículo 227, ejúsdem). Significa lo expuesto que los recursos naturales no renovables, entre los cuales se encuentran el ramo de la minería, mientras permanezcan “in situ”, no confieren ningún derecho a los concesionarios de títulos mineros. En la cadena de explotación, solo los adquieren, conforme a al canon 15, transcrito, en los eventos de “extracción o captación”. De ahí, en su estado natural, al ser propiedad del Estado, su existencia, así medie una autorización minera de 19

Radicación: 08001-31-03-005-2017-00160-01 explotación, no refleja un “perjuicio o pérdida” (daño emergente) en el patrimonio del concesionario.

El menoscabo, empero, sí tiene lugar cuando el título minero resulta afectado en el proceso de la real extración o captación de los minerales, no en la teórica o mera expectativa de explotación. Es la “ganancia o provecho” (lucro

cesante) que el hecho de la interferencia o suspensión de la actividad minera deja de reportarle al particular autorizado; de algun modo, corresponde al beneficio que obtiene, luego de restados los costos de producción y el valor de la regalía. Las utilidades para el titular minero, así como las contribuciones en favor del Estado, definitivamente, derivan de la explotación del respectivo recurso y no de su propiedad. En concordancia, cual se tiene precisado, “lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo”4. 2.3.3. El daño, al igual que su medida, el perjuicio, debe ser real y cierto, y no eventual o meramente hipotético. Desde luego, no necesariamente requiere que se actual, porque el “daño cierto y futuro (…) también es indemnizable”5. Se necesita, sí, su comprobación, salvo que se presuma, como ocurre con la cláusula penal y los intereses de un capital por el simple retardo. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-669 de 2002. 5 CSJ. Civil. Sentencia de 9 de agosto de 1999. 20

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La certeza del daño depende de su ocurrencia. No son indemnizables, por tanto, las simples conjeturas o suposiciones. Para que exista es indiferente que ya se hubiere causado o sea la prolongación cierta, inclusive hacia el porvenir, de un estado actual de cosas. Es lo que ocurre con la explotación minera, actual y real, que se viene realizando en el terreno materia de la expropiación.

En esa hipótesis, es incontrastable, la presencia del menoscabo. El mismo hecho de forzar la transferencia del derecho de dominio al Estado lo envuelve, en la modalidad de daño emergente, porque figurando el inmueble involucrado en el haber del particular, al salir del mismo, su patrimonio se disminuye. La explotación minera, en la especie de lucro cesante, puesto que al truncarse la actividad minera que se está desarrollando, no la expectativa de explotación, se repite, implica dejar de ingresar a las arcas del concesionario ciertos recursos. 2.4. Frente a lo discurrido, se entra a verificar si el Tribunal incurrió en los errores iuri