CSJ - SC3979-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC3979-2022 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 (Aprobada en sesión de veintitrés de noviembre de dos mil veintidós) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Francisco Rodríguez Huérfano frente a la sentencia de 20 de octubre de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que adelantó contra César Javier Rodríguez Sierra y la sociedad Nacela S.A.S. I.- EL LITIGIO 1.- El accionante, de conformidad con el escrito de subsanación del libelo1, pidió declarar la simulación absoluta de la compraventa contenida en la escritura pública 3213 del 22 de noviembre de 2002, otorgada en la Notaría 33 de Bogotá, por medio de la cual Francisco Rodríguez Huérfano enajenó a Reynaldo Plata Sánchez el inmueble identificado 1 Fls 97 a 100 cno. 1. Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 con folio de matrícula inmobiliaria 50C-887157 de la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro, el cual debe retornar al «patrimonio de su verdadero y original propietario», con el consecuente reintegro de los «frutos civiles y naturales» producidos por el bien a razón de $20’072.268 mensuales, a partir del mes de enero de 2016 y «hasta el día

que se haga la entrega real y material del mismo». Sustentó sus reclamos en que adquirió el inmueble en disputa a la sociedad El Surtidor Comercial Limitada el 21 de marzo de 1990 y desde esa época es la única persona que lo «arrienda, explota posee, cuida, manda y mantiene en buen estado», ya de «manera directa y/o a través de sus diferentes hijos e incluso de su hijo César Javier». Desde el año 2000 suscribió contrato de arrendamiento con Domesa de Colombia S.A. y a partir del 18 de febrero de 2002 le solicitó a la arrendataria consignar la renta a nombre de César Javier, con el ánimo de robustecerlo financieramente, pero este, acto seguido, la «dejaba a disposición de su padre» como era común «con otros tantos negocios» y, para darle mayor «legalidad contable a las consignaciones», se comunicó la cesión por escrito el 21 de marzo siguiente, razón por la cual los «cheques para el pago de los cánones» se siguieron librando «a favor de César Javier». A pesar de lo anterior, el 8 de mayo postrero manifestó a dicha persona jurídica que se seguiría beneficiando del arrendamiento su otro hijo David Ricardo Rodríguez 2 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 Maldonado, lo que se formalizó con la firma de un anexo el 25 de junio de esa anualidad, a pesar de lo cual «los cheques se seguían librando a favor de César Jaime». El 22 de noviembre de 2002 se otorgó la escritura 3213

en la Notaría 33 de Bogotá, por medio de la cual «de manera simulada y lejos de toda realidad» le traspasó el bien a César Javier «con la única intención de brindarle, -nuevamenteun apoyo y/o respaldo económico», sin que mediara algún desembolso de dinero ni se hiciera «una entrega real y material del inmueble», puesto que la suma indicada en el instrumento solo fue simbólica y correspondió al avalúo catastral, además de que el supuesto adquirente apenas contaba con «19 años, 9 meses y un día de edad» y no tenía capacidad económica ya que dependía económicamente de él, por ser su progenitor. Conservó el control sobre el inmueble a «ojos de los diferentes Empleados del Grupo Rodríguez», frente a los vecinos y terceros e incluso el 20 de diciembre le pidió a la arrendataria «remitir los diferentes certificados de rete-fuente y rete-ica de los años 1998 a 2002», fuera de que el 29 de enero de 2003 le informó sobre el incremento del canon y el 26 de mayo de 2004 asumió costos de mantenimiento de impermeabilización del bien. También intervino en la ejecución del contrato de tenencia el 25 de mayo de 2005, cuando recibió un escrito relacionado con «la necesidad de realizar un estudio a las cargas eléctricas instaladas»; en enero de 2010 al ser enterado de la «implementación de una placa auto soportable»; el 10 de agosto siguiente al solicitar 3 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01

acceso a la bodega para revisarla y el 1 de noviembre de 2011 al exigir fotografías sobre su estado de conservación ante la solicitud de autorizar algunas modificaciones. En septiembre de 2015 la familia Rodríguez se vio involucrada en un proceso penal donde fueron privados de la libertad varios de sus integrantes, entre ellos Cesar Javier por tres meses, quien cambió su comportamiento a partir de enero de 2016 al entrar en rebeldía, «arma toldo aparte y empieza por su propia cuenta a cobrar los arriendo (sic) del citado inmueble; pero sin reportar un centavo como antes lo hacía» como consecuencia del «carcelazo»2. 2.- César Javier Rodríguez Sierra se opuso y excepcionó «improcedencia de la acción de simulación absoluta para este asunto», «pago del precio», «entrega del inmueble», «improcedencia de la solicitud de frutos», «prescripción de la acción» y «temeridad y mala fe»3. 3.- Con posterioridad a que la contradictora se pronunciara, el gestor allegó escrito de reforma del libelo para incluir como demandada a Nacela S.A.S., en virtud de la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de la escritura 629 de 30 de marzo de 2017 de la Notaría 52 de Bogotá, por medio de la cual César Javier hizo un aporte en especie con el bien en contienda a dicha sociedad, luego de habérsele enterado de la existencia del pleito y con el ánimo 2 Fls 68 a 80 cno. 1. 3 Fls 123 a 131 cno. 1.

4 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 de burlar la medida cautelar decretada en relación con el mismo. Por ende, pidió en adición declarar simulada totalmente tal mutación4. 4.- Luego de admitida dicha vinculación y una vez enterada, Nacela S.A.S. planteó las defensas de «operación del fenómeno de prescripción de la acción de simulación absoluta incoada por el extremo accionante», «para todo efecto legal Nacela S.A.S. es un tercero de buena fe (persona jurídica diferente de sus socios) frente al negocio jurídico que el accionante auto alega simulado» y que «no se presentan las características de la simulación»5. 5.- El Juzgado Cuarenta y dos Civil del Circuito de Bogotá desestimó la «prescripción de la acción», pero declaró probada la «improcedencia de la acción de simulación absoluta para este asunto», ya que no se desvirtuó el recibido del precio consignado en el primero de los instrumentos que se acusa de aparente, ni los hechos indicadores de la simulación desacreditan la seriedad de la negociación, lo que sustrae de pronunciamiento a la transferencia posterior6. 6.- El promotor apeló tal decisión en la audiencia y manifestó desacuerdos en la valoración dada a los medios de convicción. 4 Fls 187 a 203 cno. 1. 5 Fls 320 a 329 cno. 1. 6 Audiencia 11 de mayo de 2021. 5 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01

7.- El superior confirmó el fallo del a quo7. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Las pruebas recaudadas no tienen el «peso demostrativo suficiente para tener por estructurada la simulación absoluta» de la escritura 3213 de 2002 de la Notaría 33 de Bogotá, si se tiene en cuenta que, según los testimonios rendidos por Larry Bernardo Baranoa, José Francisco, Jhon Alexander Rodríguez Maldonado y Natalia Ivonne Rodríguez Sierra, era costumbre del gestor «trasladar propiedades a sus hijos cuando éstos cumplían la mayoría de edad, con el objeto de brindarles apoyo financiero y para que empezaran su vida crediticia», además de que en las declaraciones de renta de ambos litigantes por el año 2002 dicha transferencia «fue declarada ante el organismo fiscal respectivo, ya que el valor de la negociación aparece informado por ambos contratantes», el vendedor como ganancia ocasional y el comprador como «activo fijo depreciable adquirido», por idéntico monto de $294’058.000. Del «análisis armónico de estos dos supuestos indiciarios» se extrae que, a pesar de la consanguinidad y la solvencia del enajenante, este «tuvo razones para desprenderse del bien y celebrar la compraventa con su hijo Cesar Javier Rodríguez Sierra» y no se trató de una negociación sigilosa «en la medida en que parientes cercanos de los pactantes y empleados de la empresa familiar 7 Fallo de 20 de octubre de 2021. 6 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 conocieron el acuerdo realizado», que por demás fue

debidamente declarado ante la DIAN. En cuanto al pago del precio, en el que un grupo de testigos señala que no fue cubierto mientras el otro indicó que sí se hizo efectivo con la renta del bien, se le brinda más crédito a los últimos entre los cuales está la versión de Zora Jeanne Giraldo Terquino, quien fue «contadora del activante y su grupo familiar desde el año 2002», la cual concordó con el dicho de José Francisco, Jhon Alexander Rodríguez y Larry Bernardo Baranoa, mientras que la imparcialidad de los deponentes que se expresaron en sentido contrario «se ve mermada dada su condición de prole matrimonial de Rodríguez Huérfano, frente al carácter de hijo extramatrimonial que ostenta el demandado». Así no fueran allegados recibos de la amortización periódica, ni figuren cuentas por pagar en las declaraciones de César del 2002 al 2004, tal aspecto es insuficiente para restarle mérito a las probanzas que se les confiere mayor credibilidad, fuera de que Francisco «no se ocupó de acreditar que las cuentas por cobrar que aparecen en sus declaraciones de renta de los años 2002, 2003 y 2004, no corresponden a la venta de la bodega de marras». En adición, Giraldo Terquino señaló como «los tributos del inmueble y su mantenimiento» fueron «pagados por el intimado», como se contabilizó, y de la documental se extrae que del 2010 al 2015 César Javier cobró la renta e incluso «hay prueba de este hecho desde el 2002, si se tienen en 7 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01

cuenta las testificales practicadas en el plenario», todo lo cual, analizado bajo la sana crítica y junto a los indicios señalados, permite «vislumbrar que el vendedor no conservó ni dejó para sí la posesión de la cosa transferida», refrendando así la «veracidad del acto jurídico». No se desatiende que del 2002 al 2005 y en 2010 Francisco cruzó comunicación con la arrendataria en relación con el contrato de tenencia, fuera de que «la entrega material del inmueble a su nuevo dueño por parte del vendedor no se halló probada con contundencia», pero eso resulta insuficiente ya que lo primero a lo sumo constituían actos de simple administrador, las comunicaciones sobre refacciones se refieren a varios inmuebles o no aparece relacionado el que es materia de disputa y el comportamiento del accionante era similar frente a «los bienes trasladados a sus demás hijos», que no se comprobó que correspondieran a enajenaciones simuladas o que dichos activos regresaron al patrimonio del progenitor. El pago de los arriendos y la cesión de estos a César Javier desde marzo de 2002 no revelan estratagema alguna y la «actualización de la cesión del contrato de arrendamiento, echada de menos por el impugnante en el recurso interpuesto, se avista, por demás, inane, dado que Cesar Javier alcanzó la condición de dueño en noviembre de 2002». Ni siquiera se determinó la «causa simulandi» ya que «la razón que impulsó a los acordantes a celebrar la compraventa no refulge espuria», frente a la falta de concordancia entre lo 8 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01

expuesto por el promotor en el libelo y la declaración de parte que rindió con posterioridad que, «tras su examinación armónica con los indicios y contraindicios ut supra relacionados, solo traen incertidumbre del ánimo simulatorio entre los contratantes, dando lugar a la aplicación del principio de conservación contractual, el cual impone al juzgador encaminarse al resguardo del acto exteriorizado». Aún si en gracia de discusión se diera crédito a la ausencia de pago del precio porque «el actor avezaba trasladar predios a sus descendientes para apoyarlos financieramente», eso sería constitutivo de «donación entre vivos que solo daría lugar a una eventual simulación relativa» no pedida. III.- DEMANDA DE CASACIÓN El gestor recurrió en casación y plantea un solo cargo con base en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso. ÚNICO CARGO Denuncia la vulneración indirecta del artículo 1766 del Código Civil, por errores de hecho al preterir las pruebas de que «tenía razones para simular desprenderse del señalado bien, simulando de manera absoluta tal compraventa con su hijo» y no era su hábito trasladar de manera veraz «los predios a sus descendientes, sino más bien, que su costumbre era la de simular» trasladarlos. 9 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 La declaración de renta de César Javier Rodríguez Sierra por el año 2002 es incongruente con sus afirmaciones del pago a plazos del bien, puesto que en ella no figura el pasivo que quedó a su cargo y cubrió durante 4 años, lo que

conduce a concluir que «la compraventa fuera simulada», de ahí que se equivocó el fallador de segundo grado al estimar que allí «sí se refleja la verdad en el valor de la partida referida al patrimonio, pero no se refleja la verdad en el valor de la partida referida al pasivo», cuando lo cierto es que su costumbre era la de «simular que transfería los bienes a sus hijos». Eso los desvirtúan los indicios graves, convergentes y concordantes consistentes en el parentesco entre las partes, la escasa edad que tenía el adquirente, el que este estaba adelantando estudios universitarios, lo falaz de que el precio ya estaba satisfecho al otorgar el instrumento, la ausencia de reflejo de dicha deuda en las declaraciones de César Javier por los años 2002 a 2004, la falta de capacidad económica del adquirente, la carencia de información contable suya antes de 2002, el que fuera el primer inmueble que ingresó a su patrimonio, que el propósito de la titulación era evitar complicaciones por eventuales procesos penales que impidieran el manejo de los bienes, en el traspaso simulado a terceros el transferente siempre ha preferido a los hijos, la cuenta donde se depositaban los arrendamientos no la abrió el titular, los dineros por dicho concepto eran entregados al progenitor y provenían de operaciones propias, la arrendataria siempre reconoció al demandante como 10 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 propietario durante 13 años después de la compraventa, por igual lapso el comprador admitió que el dueño era su padre

y la contabilidad a cargo de Zora Jeanne Giraldo Tarquino no era personal sino para un grupo familiar. Se equivoca el fallador al señalar que la «enajenación no fue sigilosa», puesto que el opositor confesó que «solo hasta el 2015 decidió quitarle el inmueble a su papá» e incluso así se reconoció en el fallo. Además, no se tuvo en cuenta la documental donde Domesa de Colombia S.A. lo reconocía a él como propietario, que los indicios reseñados desvirtuaban esa deducción y que quienes rindieron testimonio «son familiares muy cercanos al demandante». Esas mismas inferencias desvirtúan el que «el pago del precio del inmueble objeto de la compra cuya simulación se demanda estaba demostrado», fuera de que se «supuso que existió el contrato de arrendamiento del cual el demandado supuestamente obtuvo los arriendos para pagar el precio» cuando no existe prueba del contrato o de «cuantos arrendamientos de los recibidos por el demandado el los transfirió al demandante para pagar el precio de la compra, ni cual era el valor mensual de cada arrendamiento», omitiéndose que en la escritura se indicó que el total se hizo efectivo cuando fue otorgada y eso no fue reprochado en las contestaciones. También se incurrió en desacierto al afirmar que el demandado fue quien asumió el impuesto predial del 2009 al 2015, si en los respectivos comprobantes «por ninguna parte 11 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 dicen que el demandado los haya pagado», y al acoger que Zora Jeanne Giraldo Tarquino fuera contadora, cuando ni

siquiera existe soporte de eso. La correspondencia que cruzó con Domesa de Colombia S.A. fue omitida a pesar de que con ella se demostró que «conservó la posesión del inmueble lo mismo que la tenencia», como sucedió también con las declaraciones de Jhon Alexander y José Francisco Rodríguez Maldonado «quienes le reconocen al demandado (sic) la calidad de propietario del inmueble». Si se hubieran atendido esos medios de convicción y los indicios relacionados sobre la apertura por un tercero de la cuenta donde se consignaba la renta, la causa y el destino final de la misma, el que era reconocimiento como dueño por el contradictor y que la contabilidad era común, la conclusión hubiera sido que «el demandante no era un simple administrador sino el verdadero propietario del inmueble» y que «conservó para sí la posesión del inmueble». Se extraña la comprobación de la «causa simulandi» al omitir los indicios de que «acostumbraba colocar bienes a nombre de sus hijos sin que aparezca si fue a título gratuito u oneroso para evitar complicaciones ante eventuales procesos penales que le impedían manejar sus bienes» y que para ello «siempre ha preferido a sus hijos, recién entrados en mayoría de edad», motivos más que suficientes para constatar que sí emergía de ellos.

CONSIDERACIONES

12 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 1.- La figura de la simulación se ha desarrollado jurisprudencialmente a partir de lo establecido en el artículo 1766 del Código Civil, en virtud del cual las «escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado

en escritura pública, no producirán efecto contra terceros», a lo que añade que «[t]ampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero». Es así, como se recordó en CSJ SC3678-2021, que en dicho caso «hay discordancia entre lo pactado por los contratantes y lo revelado al público, haciéndose necesario desterrar del ordenamiento el acto fingido para que, en su lugar, prevalezca el real, al ser el que, en verdad, está llamado a producir efectos frente a las partes y respecto de los terceros que se hallan a su alrededor». A partir de ese postulado, como se indicó allí mismo, se han diferenciado dos vertientes, esto es, la simulación absoluta si se comprueba la total ausencia de interés en celebrar el acuerdo entre quienes aparentan hacerlo, caso en el cual «acto no hay, tanto que al correr el velo que cubre la fachada no se ve más que la nada porque las partes ningún acto jurídico celebraron realmente». En contraposición a la anterior existe la desfiguración del verdadero querer de los intervinientes que prefieren encubrirlo al utilizar vías alternas «evento en el que la simulación es relativa porque negocio sí hubo solo que su nomenclatura jurídica es opuesta 13 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 al revelado, en cuyo caso se afecta “la naturaleza de la operación”. Por ejemplo, querían donar e hicieron ver una

compraventa». En el momento en que los mismos participantes del acto subrepticio o un tercero con interés legítimo pretendan correr el velo de la apariencia para hacer surgir a la luz la realidad oculta, exponiéndose así la voluntad interna, el éxito de tales aspiraciones previamente precisadas acarrea la inexistencia del acuerdo completamente fingido o que se ponga en evidencia su verdadera naturaleza jurídica, con la advertencia de que, tal cual se manifestó en el precedente en mención, [p]ara que la acción de simulación triunfe se debe derruir la buena fe sobre la que esté guarnecido el acto cuestionado, de modo tal que salga a la luz la diferencia entre el querer de los simuladores y su declaración pública, así como la intención (animus simulandi) que los movió a realizar tal alteración, pues de lo contrario deberá tenerse como real el acto dado a conocer por más dudas que genere, ya que, en tal caso, las presunciones de legalidad y de certeza que lo acompañan se mantendrán enhiestas. 2.- La simulación, en cualquiera de sus variantes, puede establecerse por los diferentes medios de prueba enunciados el artículo 165 del Código General del Proceso, que una vez recaudados pasan a conformar un conjunto de elementos a ser sopesados conforme a las reglas de la sana crítica, en busca de la realidad material más próxima, independientemente de quien facilite su aportación, puesto 14 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 que una vez se recaudan son para el proceso y en beneficio de todos los litigantes, sin discriminación.

Ya la relevancia de la carga de la prueba se materializa es en aquellos aspectos que se vislumbran dudosos dentro del pleito, puesto que la desatención del deber de demostrar, por quien le corresponde hacerlo, le acarrea efectos adversos y es al fallador a quien le corresponde advertirlo. Si bien no se niega la practicidad de fijar las consecuencias nefastas de la omisión de los deberes procesales de las partes, también lo es que la administración de justicia no puede ser ajena a las eventualidades en que le resulte dispendioso a alguna de ellas tener acceso a ciertos medios de convicción que sirvan de respaldo a sus afirmaciones, los cuales estarían más al alcance de su oponente por determinadas razones. La discusión sobre el particular no es reciente ya que desde el derecho romano se ha hablado de la regla «res ipsa loquitur», que semánticamente traduce «los hechos hablan por si solos», la cual fue enarbolada infructuosamente por Cicerón en el año 52 a.C. al tratar de justificar una legítima defensa a partir de las circunstancias que rodearon los acontecimientos. Esa figura fue aplicada en Inglaterra en 1863 en el caso Byrne vs. Broadle, en una reclamación por perjuicios derivados de un barril de harina que cayó del segundo piso de un local en la cual se relevó al lesionado de la carga de demostrar la negligencia del propietario de la tienda y, en similares términos, sirvió para dilucidar en 1965 15 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01

el caso Scott vs London and St. Katherine Docks8. En los diferentes sistemas jurídicos existen criterios dispares sobre los alcances de lo que implica la «carga de la prueba», no obstante, la complejidad de los múltiples asuntos que se someten a la decisión de la justicia en el orbe y la imposibilidad del encasillamiento en la forma como deben resolverse, ha dado lugar a que, de manera generalizada, se propugne por la «flexibilización de las reglas generales del onus probandi», lo que paulatinamente se ha ido incorporando en diversas legislaciones. Es así como en la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Española, que es inmanente a la codificación, se llama la atención sobre la novedad de inclusión de reglas atinentes al contenido de la sentencia, entre ellas las correspondientes a la «regla "iuxta allegata et probata", [y] a la carga de la prueba», este último aspecto que «acoge conceptos ya concretados con carácter pacífico en la Jurisprudencia» y con la precisión de que «sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso», pero «constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se 8 Ambos asuntos son mencionados por BAUZÁ MARTORELL, Felio José, La

presunción de culpa en el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid: Thomson Reuters, 2017, pp. 88-89. 16 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos»9. De tal manera que en el artículo 217 fija como regla para el Tribunal al fallar y considerar «dudosos unos hechos relevantes para la decisión», que resuelva de forma adversa a la parte que le corresponda «probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones», bajo el entendido de que corresponde «al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención», mientras «al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior». 9 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que puede consultarse en la página oficial https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323 y que en su artículo 217 expresa que: «1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o

reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones (…) 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención (…) 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (…) 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente (…) 5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (…) A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes (…) 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes (…) 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores

de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. 17 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 A pesar de esos parámetros genéricos prosigue con la fijación de reglas especiales para: casos de competencia desleal y publicidad ilícita, en los que asigna al demandado «la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente», y en «procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo», en los que «corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», lo que puede estar precedido de «informe o dictamen de los organismos públicos competentes», mediando solicitud de parte. Como salvedades finales prevé que dichas reglas se «aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes» y la autoridad «deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». Quiere decir que en dicho país existe una visión laxa sobre la «carga de la prueba», ya que son las singularidades del caso las que determinan la forma como debe sopesar el correspondiente Tribunal su incumplimiento y aún en eventos en los cuales estén previstos jurisprudencialmente patrones de distribución, los mismos pueden verse revaluados por los hechos, como se puede apreciar en la

sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, 18 Radicación n° 11001-31-03-042-2016-00814-01 res:316/2016 rec:762/2014, en una acción de simulación donde se expuso que [e]l apartado 2 del artículo 217 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y, de modo específico, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, frecuentemente con invocación de la norma del artículo 1277 CC -cuya infracción se denuncia expresamente en el motivo segundo del recurso de casación de Construcciones Elorri-, que la simulación de un contrato ha de ser probada, en principio, por la parte que la alega: las Sentencias 504/2008, de 6 de junio (Rec. 1190/2001 ), 270/2010, de 14 de mayo (Rec. 1253/2006 ), 262/2013, de 30 de abril (Rec. 2148/2010 ) y 599/2015, de 3 de noviembre (Rec. 1769/2013 ), entre otras, así lo confirman. E, incluso si se sostuviera que las palabras «mientras el deudor no pruebe lo contrario» indicarían que el artículo 1277 CC sólo es aplicable cuando quien niega la existencia de la causa del contrato -por ejemplo, del intercambio de cosa por precioes una de las partes, el «principio de normalidad», al que se refiere también la tercera de las sentencias

mencionadas, reclama la misma conclusión. Hay que coincidir sin duda con la Audiencia a quo cuando declaró que no está amparada por la fe pública notarial la manifestación del comp