CSJ - SC424-2024 [2019-00110-01]

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC424-2024 Radicación n.° 11001-31-03-032-2019-00110-01 (Aprobado en sesión virtual de veintinueve de febrero dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Se decide el recurso de casación de Telmex Colombia S.A. -hoy Comcel S.A. (Comcel) frente a la sentencia que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, profirió el 23 de febrero de 2023 en el proceso declarativo que en su contra le promovió la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia (Egeda).

ANTECEDENTES

1. Egeda demandó declarar que Comcel retransmitió - sin autorización suya ni de los productores y titulares de derechos de autor que representaobras audiovisuales y cinematográficas desde el 1 de enero de 2008 y hasta la demanda, razón por la que ha vulnerado los derechos de los productores audiovisuales y cinematográficos que representa consagrados en la decisión andina 351 de 1993, la ley 23 de 1982, el artículo 11 bis del Convenio de Berna (aprobado por la ley 33 de 1987) y, en consecuencia, sea condenada a pagar $172.164.257.998 por concepto de «los perjuicios Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 ocasionados, en la modalidad de lucro cesante», más los que se causen luego de la demanda, así como los intereses

moratorios calculados a la tasa máxima permitida y las costas. También reclamó ordenarle a Comcel abstenerse de comunicar públicamente las respectivas obras audiovisuales y cinematográficas mientras carezca de autorización expresa y previa de Egeda. Relató que como sociedad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual autorizada por la Dirección Nacional de Derechos de Autor para administrar y recaudar los derechos patrimoniales en Colombia, representa productores audiovisuales y asociaciones de productores audiovisuales como RCN Televisión, Caracol Televisión, Globovisión, CMO, Televisa, Venevisión, Telemundo, TV Azteca, Antena 3, Agicoa, Egeda España, Egeda Chile, Egeda Ecuador, Egeda Perú, Egeda Uruguay, Egeda Usa, Egeda Argentina, entre otros. Sostuvo que el 80% de la audiencia nacional es de los canales de RCN TV y Caracol TV, y que la demandada los ha incluido sin autorización en su parrilla de programación y, por tanto, ha retransmitido desde 2007 obras audiovisuales y cinematográficas que integran su portafolio como Todos quieren con Marilyn, El man es Germán, El Chavo, Tu voz estéreo, Chespirito, La costeña y el cachaco, Rebelde, etc., lo que se traduce en la transgresión del derecho de comunicación pública de los productores que representa.

2. Comcel excepcionó carencia de legitimación en la causa por activa, ausencia de legitimación por pasiva,

2 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 inexistencia de la infracción, pago de la remuneración, cobro

de lo no debido, abuso del derecho, usos leales y honrados de la señal codificada, imposibilidad de que la retransmisión cause un daño injustificado, compensación, el ejercicio intempestivo de un derecho o la doctrina del «Verwirkung» y prescripción.

3. El Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de

Bogotá1, mediante fallo oral de 11 de julio de 2019, negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante, fijando agencias en derecho por $500.000.000.

4. El Tribunal, al resolver la apelación de Egeda, revocó esa sentencia y, en su lugar: 4.1. Negó las excepciones de mérito; 4.2. Declaró a Comcel «responsable de los perjuicios causados y derivados de la retransmisión no autorizada de la programación… de los productores adscritos a Egeda… entre… enero de 2008 a mayo de 2016»; 4.3. La condenó a pagar a la demandante «a título de indemnización por lucro cesante,… ciento setenta y dos mil ciento sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y siete 1 La demanda fue presentada inicialmente ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor y le correspondió la radicación 2016-84700; esa entidad perdió competencia por exceder el término de duración del trámite y, por orden del Tribunal, remitió el expediente ante los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá el 6 feb. 2019, donde se le asignó la nueva radicación que actualmente tiene.

3 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01

mil novecientos noventa y ocho pesos ($172.164.257.998 m/cte)»; y 4.4. Negó las demás pretensiones.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El a quo limitó su decisión al deber legal de Comcel de retransmitir gratuitamente la señal abierta de televisión, pues Egeda pretende que Comcel la indemnice pagando por la comunicación pública de las obras audiovisuales y cinematográficas retransmitidas, lo que se traduce en que el juzgador de primer grado soslayó su deber de resolver las pretensiones, pues el derecho conexo de retransmisión de la señal televisiva es distinto al de comunicación pública de obras.

El juzgador de primer grado sí debía dilucidar si Comcel tenía a su cargo los derechos de autor por las obras retransmitidas, pues aceptar esa interpretación se traduciría en permitir que el litigio no sea resuelto, sobre todo cuando en la demanda «se aspiró a la declaratoria de infracción de derechos de autor, arista desde la cual el fallador estaba compelido a abordar la controversia».

2. El productor tiene «la prerrogativa de realizar, autorizar o prohibir “la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”» (art. 13, decisión andina 351 de 1993); una de las modalidades de comunicación

4 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 pública (lit. e, art. 15, decisión andina 351 de 1993) es «[l]a retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los

literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada”, labor que… despliega la… demandada con el servicio de televisión por suscripción, puesto que re-comunica la señal sin ser [su] titular…; reproduce el contenido audiovisual que en un primer momento se transmitió en la codificación abierta de televisión, en particular y para lo que interesa al proceso, por los canales Caracol y Rcn Televisión». Los organismos de difusión como Caracol y RCN Televisión pueden «autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, prerrogativa… que se… ha… denomina[do] ‘derecho conexo’». (art. 39, Decisión 351 de 1993). El Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas «reconoce la posibilidad que tienen los autores para prohibir la comunicación pública de sus obras literarias y artísticas que se dan a conocer bajo… retransmisión» (num. 1, art. 11bis). Según la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), «la retransmisión es una forma de comunicación pública de una obra audiovisual, y en consecuencia la titularidad sobre el derecho de autor (obra audiovisual) y sobre el derecho conexo (la señal de un organismo de difusión) puede recaer o no en la misma persona». Además, «si la obra audiovisual, previamente 5 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 radiodifundida, va a ser objeto de retransmisión por parte de

un organismo de radiodifusión distinto al que efectuó la emisión o transmisión original, estamos frente a un nuevo acto de comunicación pública, y naturalmente, para que este pueda hacerse efectivo de forma lícita, es necesaria la autorización del titular del derecho de autor de la obra audiovisual, que puede ser el propio autor, una sociedad de gestión colectiva o un organismo de radiodifusión”». El TJCA también interpretó que «para ejercer debida y reglamentariamente el servicio de televisión por suscripción por cable se deben seguir dos directrices…: primero,… la autorización… del organismo de radiodifusión para retransmitir su señal -derecho conexoy el aval del titular de la obra audiovisual que se retransmite, de la que se sigue el pago de la respectiva erogación económica, dualidad de prerrogativas que… pueden estar en cabeza del mismo organismo de difusión». Esto se traduce en que «para que la actividad económica sea ejercida a cabalidad deben verificarse por separado: (i) los derechos de retransmisión; (ii) el permiso del titular de la producción, que conlleva un pago por concepto de derechos de autor en razón de la nueva difusión que despliegan los operadores particulares», sobre todo cuando la protección de los derechos conexos no puede afectar los de autor (art. 33, decisión 351 de 1993). En conclusión, el Tribunal accedió a las pretensiones por la retransmisión de las obras audiovisuales y cinematográficas por parte de Comcel (derecho de autor), y 6 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 no por la re-comunicación de la señal televisiva (derecho

conexo).

3. El informe de Business Bureau acredita que Comcel ha retransmitido múltiples obras audiovisuales de los representados por Egeda, resultando notorio que Comcel ofreció a sus suscriptores los canales de señal abierta que transmitieron obras protegidas por el derecho de autor, sin haber pagado suma alguna «por la nueva difusión de las producciones audiovisuales». «Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva deben darse las siguientes condiciones: a) se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares; b) que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la reproducción de sus derechos; c) que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa». Estos requisitos se cumplen en el caso concreto por haberse retransmitido las obras sin aval de sus autores.

Aunque no fue cuestionada en la apelación, Egeda sí está legitimada en la causa por activa pues las sociedades de gestión colectiva (SGC) pueden ejercer los derechos confiados a su administración, además de que, en concepto del TJCA no se les puede exigir un poder por cada representado, por 7 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 causar costos excesivos (art. 49, decisión andina 351 de 1993).

4. Ni el artículo 11 de la ley 680 de 2001 ni la sentencia

de competencia desleal del proceso de Caracol Televisión y RCN Televisión contra Telmex (rad. 2014-16592-06) desarrollaron «una limitante a los derechos de autor en razón de que los canales de señal abierta deban ser gratuitos. Es decir, pese a la falta de onerosidad en la transmisión de ciertos canales de televisión, sigue latente la obligación de pagar a los autores por las prerrogativas de las obras retransmitidas sin autorización previa».

5. La Sala Civil del Tribunal ha resuelto en diversas oportunidades que «la remuneración al autor por la obra audiovisual retransmitida, sin su autorización y por el operador de televisión por suscripción, debe realizarse independientemente de que la emisión al público se haya efectuado en un canal que por disposición legal se oferta gratuitamente»2. Esto descarta la prosperidad de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la infracción, cobro de lo no debido y usos leales y honrados de la señal codificada.

6. Egeda no ha abusado de sus derechos porque está reclamando a favor de sus representados el resarcimiento por la comunicación pública no autorizada de obras protegidas por el derecho de autor, pues, con independencia de que, según Comcel, retransmite los canales de televisión pro del 2 Sentencias de 19 ene. 2023, rad. 202033901-01, 11 mar. 2022 rad. 2020-33901 y 11 ag. 2022. Rad. 2018 31868 01.

8 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01

interés general, esa actividad debe estar precedida de la autorización de los titulares, la cual no se obtuvo y genera las sumas reclamadas por Egeda, máxime cuando no se encuentra en juego el interés general de la colectividad porque «los canales de televisión van a seguir llegando a la sociedad bajo el uso de las tecnologías de la información», lo cual descarta la prosperidad de la defensa denominada imposibilidad de que la retransmisión cause un daño injustificado.

7. No se probó que demandante y demandada sean recíprocamente deudores y acreedores, por lo que no prospera la defensa de la compensación; tampoco se acreditaron comportamientos de Egeda que le hubieran hecho pensar a Comcel «que nunca iba a ser vinculada a un juicio civil», como se presenta en el fenómeno denominado «Verwirkung». Por el contrario, Egeda reclamó en comunicación de 25 de febrero de 2006 por la retransmisión, lo que descarta deslealtad en la formulación de sus pretensiones.

8. Si se pretende el pago por retransmisión desde 1 de enero de 2008 y la demanda se presentó el 19 de octubre de 2016, no transcurrió el tiempo de prescripción extintiva de 10 años.

9. Las sociedades de gestión colectiva pueden fijar en sus reglamentos tarifas proporcionales a los ingresos obtenidos con la utilización de obras, concepto que permite calcular la indemnización (arts. 45, lit g, 48 de la decisión

9 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 351 de 1993, 73 de la ley 23 de 1982, 39 de la ley 33 de 1993,

y 2.6.1.2.4 del decreto 1066 de 2015). Según el TJCA, «tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva… [y] sirve para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad». Dentro de sus características se encuentran: (I) Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45); (II) Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del artículo 45); (III) Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los países miembros establezca algo diferente (Interpretación prejudicial del TJCA de 21 de septiembre de 2022, Proceso 257-IP-2021).

10. El valor de la indemnización reclamada surge de «una tarifa de US$0.30, multiplicada por el número de suscriptores que tiene Comcel S.A. en cada mensualidad, para después multiplicar el monto por la TRM correspondiente»,

10 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 pues se probó la cantidad de suscriptores de Comcel entre enero de 2008 y mayo de 2016, lo cual arroja el siguiente resultado: Anualidad Tarifa TRM representados en Cantidad de usuarios

pesos de Comcel 2008 a 2013 0.30 dólares Para estos años se Enero de 2008 empezó expidió el mismo con 1.530.435 usuarios reglamento de tarifas: y en diciembre de 2013 TRM $1.800 y el 0.30 ya se contaba con equivale a $540 pesos. 2.036.427 usuarios 2014 0.30 dólares $1.869 y el 0.30 Enero 2014 tenía equivale a $560 pesos. 2.050.930 usuarios y diciembre de 2014 finalizó con 2.131.335 usuarios 2015 0.30 dólares $2.000 y el 0.30 Enero 2015 tenía equivale a $600 pesos. 2.137.361 usuarios y diciembre de 2015 finalizó con 2.169.112 usuarios 2016 (mayo) 0.30 dólares $2.743 y el 0.30 Enero 2016 tenía equivale a $822.90 2.171.472 usuarios y pesos. mayo de 2016 finalizó con 2.200.211 usuarios

11. Es improcedente reconocer el lucro cesante causado luego de la presentación de la demanda porque no se probó la retransmisión de la señal, así como el tipo de programa, fecha y hora de publicación. Por esto, también hay lugar a negar la solicitud de ordenarle a Comcel abstenerse de retransmitir sin autorización.

12. Es inviable reconocer intereses sobre la condena impuesta pues la obligación surge con la sentencia.

DEMANDA DE CASACIÓN

11 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 Comcel sustentó ocho cargos que serán resueltos en el

mismo orden de la demanda. Los dos primeros, encausados por la vía directa, se resolverán en conjunto en aplicación del artículo 344 del Código General del Proceso, porque versan sobre lo mismo (una posible excepción o límite al derecho de autor); los demás se resolverán por separado. CARGO PRIMERO Bajo la primera causal, denunció vulneración directa de los artículos «11 de la Ley 680 de 2001 (por falta de aplicación), y su correlativa e inescindible sentencia de exequibilidad C-654/03 proferida por la Corte Constitucional …9, numeral primero (por aplicación indebida) y numeral segundo (por falta de aplicación) y 11bis (por aplicación indebida) del Convenio de Berna;… 13 literal b) y 21 de la Decisión Andina 351 de 1993 (por falta de aplicación);… 72 de la Ley 23 de 1982 (por aplicación indebida);… 58, 75, y 333 de la Constitución Política (por falta de aplicación)». Apuntó que el artículo 11 de la ley 680 de 2001, a la luz de la sentencia C-654/03 de la Corte Constitucional, ordena a los operadores de televisión por suscripción garantizar sin costo para sus suscriptores, la recepción de los canales nacionales y regionales de televisión abierta y, por tanto, «límit[a el] derecho de autor consagrado en [e]l artículo 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, en asocio… con… el numeral segundo del artículo 9 del Convenio de Berna», con fundamento en «el pluralismo informativo» y «el derecho de la

sociedad a estar debidamente informada». 12 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 Recordó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-654/03 declaró exequible el artículo 11 de la ley 680 de 2001 por la prevalencia del interés general representado en el pluralismo informativo y el derecho a la información, además de consagrar «una carga o restricción [razonable] a la libertad económica de los operadores de televisión por suscripción» sin que puedan reclamar «derechos por este concepto». Recalcó que, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal, los operadores de televisión por suscripción carecen de la «obligación jurídica de… pagar, reconocer o cancelar derechos a raíz del cumplimiento del mandato legal de garantizar la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional…, lo que… comprende sus correlativos contenidos (señal y contenido), en el lógico entendido de que los derechos aludidos son todos, y no unos, o una parte de ellos, puesto que la Corte [Constitucional] no… distin[guió], motivo por el cual caben no sólo los derechos conexos correspondientes a los que figuran a favor de los canales mismos de señal abierta, sino también los derechos autorales de los programadores o productores cuyas obras se incluyen en la parrilla de esos canales de señal abierta». Por tanto, arguyó, la sentencia impugnada desconoció la decisión de constitucionalidad, distorsionando e inaplicando el citado artículo 11. Insistió en el desconocimiento de la sentencia C654/03, pues en ella la Corte Constitucional declaró

exequible la norma citada con fundamento en que «…los 13 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 operadores de la televisión por suscripción…. transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta SIN TENER QUE CANCELAR DERECHOS POR ESTE CONCEPTO», por lo que calificó la condena impuesta a título de lucro cesante como «fabulosa y extravagante». Explicó que para «la Corte Constitucional… el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, introdujo dos deberes diferentes… plenamente compatibles con la Constitución. Ellos son: (i) el deber para los operadores de televisión cerrada u operadores de televisión por suscripción de transmitir gratuitamente la señal de televisión por suscripción (‘Must carry’); y (ii) el deber de los concesionarios de televisión u operadores de televisión abierta de permitir que sus señales sean retrasmitidas por los operadores de televisión cerrada u operadores de televisión por suscripción sin costo alguno (‘Must offer’)». Puso de presente que si los operadores de televisión por cable tuvieran que «cancelar derechos por concepto de retransmisión», tendrían una obligación desproporcionada, contraria al orden social justo y la libertad económica. Mencionó la «regla de los tres pasos» para sostener que tanto el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, como la decisión andina 351 de 1993 permiten a la legislación local (inclusive mediante sentencias de constitucionalidad) limitar válidamente los derechos de autor y conexos, pues no son absolutos, sobre todo por estar

14 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 relacionados con la propiedad privada y ser una función social que cede ante el interés general. Calificó de «bifronte -o binario-» el gravamen establecido en el artículo 11 de la ley 680 de 2001 porque «de un lado, impuso a los operadores de televisión cerrada el deber de retrasmitir dicha señal sin poder cobrar a los usuarios (‘Must Carry’) y, del otro lado, equilibrada y equitativamente, estimó que tal transporte, retransmisión o re-comunicación debía operar sin costo alguno -y sin tener que cancelar derechos por ese conceptopara los operadores de televisión cerrada (‘Must Offer’)», pues si fuera unilateral se trataría de una carga desproporcionada e inconstitucional, con independencia de que la norma no exima expresamente del pago a los operadores de televisión, máxime cuando la interpretación exegética está «superada». Centró el error del Tribunal en la «interpretación meramente textual -aislada, esa sí ‘casi de paso’ de[l] artículo 11 de la Ley 680 de 2001, para así justificar su inaplicación…, sin advertir que… forma un todo inseparable con su sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional». Citó doctrina y documentos emanados de la Comisión Nacional de Televisión para soportar que «los operadores de televisión por suscripción… no están obligados a reconocer suma alguna por… retransmisión de la señal televisiva y, por ende, tampoco a obtener autorización o aval previo de parte de los titulares, o de las entidades de gestión correspondientes –

y demás interesados-». 15 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 Mencionó el artículo 21 de la decisión andina 351 de 1993 que permite la comunicación de obras de radiodifusión en razón a que cumple la regla de los tres pasos porque: (I) Regula un caso especial y específico que desea lograr el pluralismo informativo; (II) No atenta contra su explotación normal por tratarse del cumplimiento de un deber legal que configura un caso especial y específico; y (III) No perjudica sin razón intereses legítimos de autores por proteger y promover el pluralismo informativo. Finalmente, hizo consistir la vulneración de los artículos 72 de la ley 23 de 1982 (por aplicación indebida), 13 lit. b y 21 de la decisión andina 351 de 1993 (por inaplicación) en que, según el Tribunal, «se producía -o generabael derecho con tan sólo retransmitir la programación contenida en la señal de los canales privados de televisión abierta sin autorización del productor», sin detenerse en las limitaciones de orden público que pesan sobre los derechos de autor. También refirió la inaplicación del artículo 9º, # 2º del Convenio de Berna porque el deber previsto en el artículo 11 de la ley 680 de 2001 es una excepción al derecho de autor de autorizar la retransmisión de obras cinematográficas, lo que hacía innecesaria la autorización previa de los titulares e improcedente la condena económica impuesta a la demandada. 16 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01

CARGO SEGUNDO Con fundamento en la primera causal de casación, imputó vulneración directa de «los artículos 72 de la ley 23 de 1982 (por aplicación indebida), 13 literal b) de la decisión andina 351 de 1993 (Comisión del Acuerdo de Cartagena) 64 (por aplicación indebida), 9, #2° (por aplicación indebida) 65 del convenio de Berna, …11 de la Ley 680 de 2001 (por falta de aplicación) y… 2341 del Código Civil (por aplicación indebida)». Explicó que cumple el deber legal de garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta, razón por la que no está llamada a responder jurídica y patrimonial y la interpretación adoptada en la sentencia impugnada es «una exigencia desmedida, desbordada, exorbitante e insoportable». Arguyó que la carga de transmitir la señal de televisión abierta afecta su libertad económica, lo cual «se compens[a] o equilibr[a] por el hecho de no “…tener que cancelar derechos por este concepto”», como dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003, razón por la que sobre Comcel existe sólo «un débito u obligación, pero no dos». Hizo consistir la vulneración de los artículos 72 de la ley 23 de 1982 y 13, literal b), de la decisión andina 351 de 1993 en que la retransmisión o re-comunicación de la señal de televisión abierta le causó un perjuicio resarcible, a pesar de se produjo por un imperativo impuesto por el artículo 11 de

17 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 la ley 680 de 2001 que, de haberse incumplido, hubiera causado, entre otras consecuencias, la caducidad del contrato de concesión. Aludió a la aplicación indebida del artículo 2341 del Código Civil para cuestionar el uso del régimen de responsabilidad extracontractual por el Tribunal al referirse a términos como «“indemnización”, “perjuicios”, “daños”, “lucro cesante”, etc.,», a pesar de que «cuando un sujeto actúa en estricto cumplimiento de un deber legal, por esencia, se excluye cualquier antijuridicidad del daño, tornándolo, además, de ordinario, lícito, justo y jurídico, condiciones estas que impiden que, válidamente, se pueda pretextar una indemnización de perjuicios sustentada en» esa norma. Señaló que, en todo caso, también se aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 73 de la ley 23 de 1982 porque no había lugar a imponer la condena, a raíz de que Comcel ha cumplido un deber legal, lo que también erigió la aplicación indebida de los artículos 72 de la ley 23 de 1982, 13 literal b) de la decisión andina 351 de 1993 y numeral primero del artículo 11 bis del convenio de Berna, pues «la conducta desplegada por Comcel no podía calificarse de delito o cuasidelito». CONSIDERACIONES El epicentro de estos cargos consiste en determinar si el deber de Comcel (denominado must-carry) de garantizar a

sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de 18 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 televisión abierta nacionales, regionales y municipales, es un límite o excepción al derecho de autor de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de obras audiovisuales y cinematográficas que integran el portafolio de Egeda. Para resolver ese problema jurídico, la Sala estima oportuno ocuparse de varios temas como el deber de los operadores de televisión cerrada de transportar ciertos canales colombianos, los derechos morales y patrimoniales de autor, así como los conexos y la regla de los tres pasos como parámetro para crear, interpretar y aplicar los límites o excepciones al derecho de autor. Todas estas explicaciones servirán no sólo para decidir los dos primeros cargos, sino también algunos de los planteados por Comcel.

1. Must-carry: deber de transportar canales colombianos de televisión abierta La televisión fue concebida a inicios del siglo veinte como un posible medio educativo y de comunicación interpersonal, que luego se convirtió en una forma contundente de radiodifusión que informa y entretiene a las personas en los lugares más recónditos del mundo3.

La televisión nacional es más que simple entretenimiento. Puede cumplir diversos fines educativos, informativos, comunicativos y, además, fortalecer la 3 A. MICHAEL NOLL, DONALD G. FINK Y DAVID E. FISHER. Voz television en Encyclopedia Britannica. Disponible en https://www.britannica.com/technology/television-technology 19 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01

identidad nacional de los habitantes de un país4. Expertos en la materia señalan que la televisión hace parte de la vida doméstica y, prácticamente, del día a día de las personas del mundo, lo que hace indiscutible su importancia5. Hacia 1960, en Norteamérica empezó a imponerse la televisión por suscripción (pay-per-view) por encima de la abierta. En esa época era posible que, al instalar los equipos de televisión cerrada en los hogares que la contrataban, se dejaran inactivos los mecanismos que permitían acceder a los canales nacionales abiertos; esa fue una de las causas que, al lado del poderío económico de los operadores de televisión por suscripción empezó a suscitar desequilibrio en desmedro de los canales de televisión abierta. Para conjurarlo, en Estados Unidos y Canadá se expidieron normas que impusieron a los operadores de televisión cerrada el deber de transportar (must-carry) canales de televisión nacional abierta. Según la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Turner Broadcasting System, Inc. v. Federal Communications Commission6, el deber de transporte de canales de televisión abierta o must-carry no amenaza de manera significativa la libertad de expresión ni implica censura. Por el contrario, permite a los estadounidenses que han contratado el servicio de televisión por suscripción 4 Sentencia T 599 de 2016 de la Corte Constitucional. 5 ROGER SILVERSTON. Televisión and everyday life. Routledge edit, London and New York, 1994 pp. 19 y 24. 6 Turner Broadcasting System, Inc. v. Federal Communications Commission, 512 U.S

622 (Sup. Ct. 1994). 20 Radicación n° 11001-31-03-032-2019-00110-01 también acceder a la televisión abierta, promueve la pluralidad informativa y suscita la libre competencia económica. Diversas naciones del mundo han acogido en sus legislaciones el must-carry. Su consagración no ha estado exenta de polémicas y discusiones7 que han llegado hasta los estrados judiciales, como demuestra el caso que ahora resuelve la Sala. En Colombia el deber de transporte (mustcarry) fue consagrado en el artículo 11 de la ley 680 de 2001 que establece: Los operadores de Televisión por Suscripción deberán