CSJ - SC425-2024 [2019-00063-01]

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC425-2024 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 (Aprobado en sesión de veintinueve de febrero dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Se decide el recurso de casación interpuesto por Promotora de Comunicaciones S.A.S. - Procom S.A.S., contra la sentencia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que promovió contra Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A.

ANTECEDENTES

1. Apreciado el escrito inaugural (folios 107 a 224 del archivo digital 0001CuadernoPrincipal1Parte1.pdf) y su reforma (folios 92 a 219 del archivo digital

0004CuadernoPrincipal1Parte2.pdf), se tiene que las pretensiones propuestas pueden compendiarse así: 1.1. Declarar que entre las partes se celebró un contrato de adhesión, que reúne los elementos para ser Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 considerado una agencia comercial en aplicación de la interpretación contra proferente, contrato realidad y la confianza legítima, como se asintió por la justicia arbitral en 28 casos equivalentes al presente, los cuales constituyen doctrina probable. 1.2. Declarar que la accionada ejerció una posición de dominio contractual, con el fin de eludir los efectos de la agencia comercial, al incluir las cláusulas de: (I) exclusión

de que la convención pudiera interpretarse como agencia, (II) prórroga mensual del vínculo, (III) renuncia al pago de indemnizaciones, (IV) prohibición de retención, (V) exoneración de responsabilidad de la contratante, (VI) caducidad del derecho a presentar reclamaciones, (VII) pago anticipado de prestaciones, (VIII) renuncia al derecho del artículo 1324 del Código de Comercio, y (IX) suscripción obligatoria de actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. 1.3. De forma subsidiaria pidió que se declarara que las anteriores estipulaciones son inoperantes, por ineficacia en sentido amplio y estricto, y nulidad absoluta, o, subsidiariamente, por existir una antinomia entre los efectos de la cláusula 30 y del numeral 6° del anexo A, en el sentido de entender que no se pactó el pago anticipado de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del estatuto mercantil, por fuerza de la interpretación contra proferente. También, por contradicción, se pidió que se resten efectos a 2 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 las estipulaciones que pretenden rehusar la configuración de la agencia comercial. 1.4. Como consecuencia, deprecó la prestación a que se refiere el mencionado precepto 1324, calculada sobre los ingresos operacionales y los márgenes de utilidad derivados de los planes prepago, en total de $12.234.094.807, más intereses de mora desde el 30 de junio de 2018 o,

subsidiariamente, desde la fecha de notificación de la demanda. De forma paralela reclamó que se declarara que no hubo pago anticipado de esta prestación, pues la remuneración recibida fue a título de comisión. 1.5. Declarar que la convocada incumplió sus obligaciones por: (I) disminuir el valor de la comisión por residual, (II) modificar la comisión por legalización de kits prepago, (III) no incrementar esta última conforme al IPC, eliminar las comisiones por permanencia y buena venta, (IV) mantener sin incremento la comisión por transacción de recaudo, y (V) reducir la comisión por promoción y comercialización de sim cards prepago o, subsidiariamente, que abusó de su derecho y de la posición de dominio contractual. 1.6. Declarar que la terminación del contrato realizada por la demandante, el 29 de junio de 2018, fue por justa causa y, como consecuencia, ordenar el pago de la 3 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 indemnización especial regulada en el inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, y demás daños antijurídicos por el incumplimiento y/o abuso del derecho, a saber: (I) una retribución dineraria calculada por arbitrio judicis; (II) el valor de las comisiones o liquidaciones no pagadas los últimos cinco (5) años, o la fecha que sea pertinente; (III) el incremento del IPC para las comisiones por legalización de kits prepago y recaudo durante los últimos cinco (5) años;

(IV) el valor de la comisión residual posterior a la terminación del negocio; (V) el lucro cesante de las comisiones causadas hasta la fecha de vigencia de la póliza o, subsidiariamente, hasta el 29 de noviembre de 2018; (VI) daño emergente equivalente a la pérdida de valor de la empresa; (VII) el valor descontando por Comcel a título de transporte de valores por corresponder a erogaciones de un contrato celebrado por ésta y utilizado para salvaguardar sus activos; (VIII) el valor de las indemnizaciones y liquidaciones laborales, y por finiquito de contratos de arrendamiento, que se originaron por la terminación del contrato; e (IX) intereses moratorios desde la fecha de notificación de la demanda. 1.7. Declarar que las actas de transacción, conciliación y compensación no incorporan acuerdos conciliatorios, ni contratos de transacción o, subsidiariamente, señalar que la transacción se restringió a la liquidación y/o pago de comisiones por activación de planes pospago y legalización de kits prepago, sin comprometer las materias de este litigio, menos aún 4 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 comprender la prestación del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, por no poderse renunciar antes de su nacimiento. Además, declarar que son actas de conciliación de cuentas, cuyo objeto era otorgar paz y salvo parcial, aunque redactadas con la finalidad de eludir las consecuencias normativas del contrato de agencia comercial. 1.8. Declarar que tiene derecho de retención y

privilegio sobre los bienes de Comcel que se hallaban a su disposición a la terminación del contrato, el que podrá ejercer hasta el pago completo de las indemnizaciones reclamadas. 1.9. Ordenar la cancelación de los contratos de hipoteca y la destrucción de los títulos valores suscritos por la demandante, sus socios o administradores, que fueron otorgados para respaldar el cumplimiento de las obligaciones de este contrato.

2. En respaldo de las anteriores solicitudes, la promotora adujo los hechos que pasan a sintetizarse: 2.1. Comcel es una empresa destinada a la prestación y comercialización de servicios de comunicación, que celebró los contratos de concesión n.° 004, 005 y 006 del 28 de marzo de 1994, con el fin de prestar telefonía móvil celular en Colombia, dentro del espectro asignado.

5 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 2.2. La participación en el mercado alcanzada por Comcel, para el año 2017, llegó al 48.91%, y provino mayormente del esfuerzo de la red de agentes/distribuidores, quienes aportaron un 93% del total de ventas para el año 2002, reducida al 70% para el año 2017 como consecuencia de la apertura de establecimientos propios de Comcel, la activación directa de los planes corporativos, la puesta en funcionamiento del canal mayorista, los pagos on line y el e-commerce. 2.3. La demandante, por imposibilidad jurídica, no puede prestar servicios de telefonía móvil celular, por eso cuando promovió o explotó estos servicios lo hizo por

cuenta de Comcel. 2.4. El 29 de noviembre de 2004 se suscribió contrato de distribución con Comcel, que corresponde al modelo utilizado con toda la red de agentes/distribuidores, sin que fuera posible proponer modificaciones, por cuya fuerza «asumió de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una remuneración y actuando por cuenta de Comcel, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía celular (STMC) que constituyen el negocio de esta última», reuniendo todos los requisitos del artículo 1317 del Código de Comercio para ser considerado una agencia comercial, a saber: (I) ambas partes son comerciantes; (II) la demandante no es filial ni subsidiaria de Comcel y, en consecuencia, actúa de forma independiente; (III) el contrato se ejecutó de forma estable del 29 de noviembre de 6 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 2004 al 29 de junio de 2018; (IV) asumió el encargo de promocionar y explotar el negocio de Comcel, por medio de la activación/legalización de planes, para lo cual debía seguir las instrucciones suministradas y evitar publicidad, salvo autorización en contrario; (V) el contrato se ejecutó en el área oriental, que comprende, entre otros, los municipios de Tunja, Duitama, Sogamoso, Barbosa, Vélez, Bogotá y Chía; (VI) la actividad fue remunerada a través de comisiones, descuentos sobre kits prepago, notas crédito y descuentos/comisiones por recargas; y (VII) la actuación fue

por cuenta de Comcel, no sólo porque la actora está imposibilitada para prestar el servicio de telefonía celular, sino porque los efectos económicos quedaron en aquél, como se infiere de que señalara las tarifas, los abonados se vincularan contractualmente con él, percibiera los dineros por los productos, asumiera los riesgos de liquidez, tasas de interés, cambio, crédito, operativo (por funcionamiento de redes y aparatos de comunicación), de mercado y por medidas regulatorias. 2.5. Las comisiones más relevantes fueron: (I) pospago, por activación, por permanencia o buena venta (eliminada en el año 2014) y por residual; (II) kits prepago, por legalización, por buena venta (eliminada en el año 2016), y por recargas; (III) sim cards, por recargas; (IV) recaudo, por cada transacción; y (V) COOP, por actividades de mercadotecnia. 7 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 Clarificó, frente a los kits prepago, que la venta del celular estaba atada a la línea celular, tanto que, en el caso de bajo consumo, había como penalidad la restitución de las comisiones y del descuento otorgado. 2.6. En el contrato se incluyeron cláusulas tendientes a señalar que era una distribución y, por ende, excluir la agencia comercial, las que son antinómicas con las estipulaciones que dan cuenta de su existencia, debiendo aplicarse el principio del contrato realidad, como ha sido reconocido por la jurisprudencia arbitral en casos similares al presente. 2.7. Después de listar veintiocho (28) laudos y algunas

sentencias, invocó la teoría de la doctrina probable, para reclamar una expectativa legítima en el reconocimiento de una agencia comercial entre las partes. 2.8. Aseveró que organizó una empresa a la medida de las necesidades de Comcel, siendo la ejecución del contrato la principal fuente de sus ingresos operacionales. 2.9. Comcel «como predisponente del contrato sub iúdice: (i) Denominó la relación jurídica patrimonial como un atípico negocio de distribución. (ii) Excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio. (iii) Impuso cláusulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en perjuicio de la demandante. (iv) Impuso cláusulas de indemnidad a su favor. (v) Impuso cláusulas que simulan el 8 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. (vi) Impuso cláusulas que simulan un débito de la demandante que está llamado a compensarse con la prestación mercantil reclamada. (vii) Impuso cláusulas que impiden el derecho de retención», como se advierte en las estipulaciones 4, 5.1., 5.3., 15, 17.2., 17.4., 30 (incisos 2 y 3), y en los numerales 4 del anexo F, 6 del anexo A, y 5 del anexo C. Estas estipulaciones, remarcó, tienen por objeto y/o efecto eludir las consecuencias económicas de contrato de agencia, excluir la responsabilidad de la demandada y desconocer reglas de orden público, razón para calificarlas

como abusivas, por romper el equilibrio contractual. 2.10. Comcel, a la terminación del contrato, no pagó la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, a pesar de que era su deber, por lo que se encuentra en mora, la cual debió calcularse considerando todos sus componentes: comisiones, descuentos por activación de planes, notas crédito y descuentos/comisiones por recargas. 2.11. Por consejo de Horacio Ayala, a partir del año 2007 se impuso a los distribuidores que presentaran dos (2) facturas para el cobro de su remuneración, una por el 80% y otra por el 20%, sin que esto se tradujera en un aumento real de la misma. Esto se hizo con el propósito de imputar el último valor a las erogaciones que debieran solventarse a la finalización del contrato. Empero, contablemente estos 9 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 valores fueron llevados a las cuentas PUC 233520 y 260510, en los que sólo pueden registrarse «comisiones», sin que las clarificaciones de los libros auxiliares desmientan esta conclusión, como se reconoció en diversos laudos arbitrales. Incluso, del hecho de que se cobrara IVA sobre este 20%, descartó que tuviera la condición de anticipo, pues tal tributo sólo se origina por la prestación de un servicio, como lo conceptuó la DIAN en respuesta del 12 de febrero de 2001, no por una prestación propia de la finalización de la relación contractual. Lo que se ratifica en los estados financieros de Comcel. 2.12. La decisión de la accionada, de excluir los

primeros tres (3) meses para la causación de la comisión residual, generó daños a la demandante; lo mismo sucedió por el mantenimiento del valor de la comisión por legalización de kits prepago, al no compensar la pérdida del poder adquisitivo. Además, el 17 de junio de 2016 se informó que, a partir de la fecha, los agentes/distribuidores no recibirían un valor único por bonificación por legalización, sino que se vinculó a un porcentaje de las recargas realizadas, eliminando la bonificación por buena venta, lo que redujo sus ingresos operacionales y afectó el equilibrio económico del contrato. Reducción que se conjuntó con la eliminación 10 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 de la comisión por permanencia en planes pospago, como se informó en el escrito del 1° de julio de 2014. 2.13. A partir del año 2005, la convocante comenzó a operar «centros de pagos y servicios», para el recaudo de dineros de propiedad de Comcel, asumiendo los riesgos de hurto y pérdida, para lo cual tuvo que constituir una hipoteca abierta sin límite de cuantía, a cambio de una remuneración basada en cada transacción. Según esta convención, la demandante tenía que entregar el recaudo a la transportadora de valores y Comcel le cobraba el costo del servicio de transporte. Consideró que estas reglas son muestra del ejercicio de una posición de dominio contractual, en especial, que se obligara al pago de un contrato que no celebró, cuyas facturas nunca recibió y cuyo objeto era salvaguardar bienes que no eran suyos.

2.14. Ante la gran cantidad de agentes/distribuidores que terminaron sus contratos en los años 2017 y 2018, Comcel emitió una circular eliminando el deber de contratar el servicio de transporte de dinero. Asimismo, el 26 de diciembre de 2017 redujo la tarifa de recaudo en más de un 45%, en una ruptura financiera evidente que hizo inviable la operación. 2.15. «A lo largo del año 2017, Comcel, aduciendo fallas en sus sistemas informáticos, no le pagó a la demandante, de manera completa, las comisiones que se causaron sobre 11 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 las recargas realizadas en las sim cards que esta última colocó entre la clientela de la primera». 2.16. El contrato terminó por aviso de la demandante, motivada porque la convocada sobrepuso planes con el fin de eludir la comisión por residual, lo que significó una reducción de sus ingresos a pesar del mayor número de suscriptores, que debe ser indemnizada. Incluso, «el 7 de noviembre de 2018, la demandante le envió a Comcel una comunicación con la cual le remitió… las facturas correspondientes a las comisiones causadas en la última etapa contractual, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas», sino que, por el contrario, fueron rechazadas. 2.17. Como las partes convinieron que la mera tolerancia no constituye una modificación tácita del contrato, reclamó de Comcel el pago de las indemnizaciones provenientes de sus incumplimientos y abusos, incluyendo

la reducción sistemática de su remuneración, sin perjuicio de la prescripción en los casos en que sea procedente. 2.18. Calificó como justa la terminación del contrato, razón para acceder a la prestación señalada en el inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio. 2.19. Estimó que el no pago de la comisión por residual constituye un enriquecimiento sin justa causa, en 12 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 tanto la terminación del contrato emanó de un motivo legítimo. 2.20. Estimó que los perjuicios causados se originaron en: (I) la exclusión de los tres (3) primeros meses para el cálculo de la comisión por residual; (II) la falta de información que permita establecer la correcta liquidación de la comisión por residual; (III) el mantenimiento, sin actualización, de las comisiones por legalización de kits prepago y recaudo; (IV) el incremento de actividades como parte de la operación de recaudo; (V) la reducción de la comisión por kits prepago; (V) el no pago de comisión por residual después de terminado el contrato; (VI) la reducción de ingresos, en razón de la terminación negocial, aminoró el valor de la empresa; y (VII) fruto de la conclusión de la convención, fue necesario asumir el pago de indemnizaciones laborales y de terminación de contratos de arriendo. 2.21. Las actas de conciliación de cuentas eran mecanismos para acordar paz y salvos parciales, sin que pueda dársele el alcance de conciliación por no incorporar

acuerdos de este tipo, ni de transacción por falta de concesiones recíprocas, ni mecanismos de compensación por no existir obligaciones extinguidas. 2.22. Invocó un derecho de retención en su favor, hasta tanto no se cancelen las indemnizaciones que reclama. 13 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 2.23. Por último, manifestó que debió constituir una hipoteca y extender títulos valores, en garantía del convenio de recaudo.

3. El Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto de 25 de febrero de 2019, admitió la demanda (folio 147 archivo digital

0001CuadernoPrincipal1-Parte1.pdf). La accionada fue notificada por aviso, según escrito radicado el 26 de abril del mismo año (folio 237 ejusdem).

4. Después de desatados los recursos formulados contra el auto admisorio (folios 279 y 280), la convocada contestó el escrito inicial (folios 384 a 464) oponiéndose a las pretensiones, desestimando la plataforma fáctica de la promotora y formulando las excepciones que intituló: «extinción por prescripción de todas las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial», «el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom terminó anticipada y unilateralmente el día 29 de junio de 2018 tal como se pactó en su cláusula quinta», «inexistencia de una justa causa de terminación del contrato de distribución que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.», «transacción y

cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Procom y Comcel S.A.», «ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom», «la voluntad e intención de Comcel y de Procom siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un 14 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual», «Comcel celebró y ejecutó con Procom -de buena feun contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial», «inexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales», «fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom», «el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de catorce (14) años», «inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución… por ausencia de cláusulas ambiguas», «todas y cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción… adquirieron fuerza de cosa juzgada», «validez y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliación, transacción y compensación», «renuncia voluntaria de Procom al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial», «cumplimiento estricto y de buena fe de la totalidad de las

obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribución que celebró con Procom», «pago», «Procom contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non valet)», «compensación», «las condiciones de venta y de remuneración de Procom fuer[on] previa y claramente fijadas por los contratantes en el anexo “a” del contrato de distribución», «imposibilidad del cobro de intereses moratorios desde la terminación del contrato de distribución», 15 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 «inexistencia de violación de normas de carácter imperativo por parte de Comcel», y la genérica.

5. Luego de agotado el trámite de la primera instancia, el a quo dictó sentencia oral el 10 de noviembre de 2022, en la que declaró probadas las defensas «el contrato de distribución celebrado entre COMCEL y PROCOM terminó anticipada y unilateralmente desde el día 29 de junio de 2018 tal como se pactó en la cláusula quinta», «ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas cláusulas del contrato de distribución celebrado entre COMCEL y PROCOM», «la voluntad de COMCEL y PROCOM siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial en el cual fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual», «COMCEL celebró y ejecutó con PROCOM, - de buena fe – un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial» y «PROCOM contraviene sus propios actos», motivo para denegar las pretensiones (folios 14 a 16 del archivo digital 0247CuadernoPrincipal2Parte3.pdf).

6. Al desatar la alzada que contra ese proveído planteó la promotora del litigio, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, mediante sentencia del 21 de marzo de 2023, confirmó el fallo de primer grado (folios 492 a 500 y 1 a 34 de los archivos digitales 0248AsegundaInstanciaCuadernoApelacionSentencia1Parte1.pdf y 0249ASegundaInstanciaCuadernoApelacionSentencia1Parte2.pdf, respectivamente) por las razones que se resumen más adelante.

16 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01

7. Procom S.A.S. acudió al remedio extraordinario, el cual fue admitido por auto del 18 de julio siguiente (archivo digital 0012Auto.pdf), sustentado en su oportunidad

(archivo digital 0019Demanda.pdf) y la demanda respectiva admitida el 13 de septiembre (archivo digital 0021Auto.pdf), siendo replicada el 12 de octubre (archivo digital 0039Memorial.pdf). LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL Después de encontrar satisfechos los presupuestos procesales y descartar la existencia de vicios que invaliden el trámite, propuso examinar, conforme a los motivos esgrimidos al apelar: (I) la naturaleza del contrato, (II) las razones de la terminación, (III) la procedencia de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio, (IV) la existencia de cláusulas abusivas y (V) el incumplimiento endilgado a la demandada.

1. Para determinar la naturaleza del acuerdo celebrado entre las partes, se adentró en el contenido de las cláusulas

4 y 15, por mostrar que los interesados de forma expresa excluyeron que su convención pudiera considerarse como agencia mercantil. Manifestación que se ratifica por el tipo de relación jurídica, la cual no encaja dentro de la agencia, pues, según Felipe García, la demandante se encargaba de vender los servicios pospago y prepago, para lo cual adquiría los 17 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 equipos y los revendía al consumidor final. De acuerdo con Lida Pedraza, durante los 13 años del contrato: nunca se reclamó sobre su naturaleza, los equipos de planes pospago los recibía en consignación y los facturaba a los clientes, y los celulares para el servicio prepago eran comprados para su posterior reventa al consumidor final, como lo corroboró Olga Martínez, quien relató que los móviles celulares se pagaban a los 30 días, con independencia de que se enajenaran o no. Además, en el contrato se previó que Procom actuaría por su propia cuenta y con la asunción de todos los costos y riesgos, incluso con la expresa advertencia de que, en casos de fraude o rechazo de los contratos de suscripción, Comcel podría deducir las comisiones. Desestimó que del contrato emanaran los elementos de la agencia mercantil, en tanto Procom actuaba en riesgo y beneficio propio, adquiriendo la propiedad de los kits prepago para revenderlos, respondiendo por fraudes y sin afectar el patrimonio de la enjuiciada, punto en el que encontró ajustada a derecho la decisión del juzgado civil de circuito.

2. Estimó que, a pesar de que Comcel utilizó el mismo

contrato modelo, que la actora prestó servicios posventa, que percibió comisiones, utilidades, descuentos y notas crédito, que empleó la marca Claro-Comcel, y que suscribió contratos de prestación de servicios de telefonía móvil y 18 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 activó líneas celulares, lo cierto es que no están demostrados los elementos de la agencia comercial, en concreto, la actuación exclusiva a nombre y por cuenta de la agenciada, lo que cierra la posibilidad de reconocer la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio, los intereses, la indemnización equitativa por terminación del contrato, el derecho de retención, los pagos anticipados y la prescripción extintivas de estas reclamaciones.

3. Descartó la aplicación del artículo 1618 del Código Civil o demás normas de este estatuto, pues en el contrato no se advierten estipulaciones que deban interpretarse a partir de la intención común, ya que son claras y reiterativas en excluir la aplicación de las reglas sobre agencia comercial, lo que es factible en una relación de derecho privado, como la que se analiza.

Por ende, aunque se acogiera la alegación de la demandante, en el sentido de que están estructurados todos los elementos de la agencia comercial, lo cierto es que ningún provecho tendría, por no ser aplicables las normas de este tipo negocial por el pacto entre los negociantes, lo que es posible en aplicación de la libertad contractual y no contrariar imperativos de orden público.

4. Encontró que el comportamiento negocial de las partes, en los 13 años de ejecución, no difirió del contrato

que celebraron, como se colige de los interrogatorios de 19 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 parte, al punto que sólo se proclamó la existencia de una agencia comercial a la terminación del contrato en marzo de 2018. Y es que, «no es admisible que después de un lapso superior a 13 años de ejecución contractual de un negocio de distribución, la impulsora reclame la existencia de una agencia comercial, [pues] ello implica ir contra sus propios actos, lo cual riñe con la regla 871 del Estatuto Mercantil… vale advertir que desconocer el contenido del contrato cuando se tuvo una actitud silente al momento de suscribirlo y durante su ejecución, resulta lesivo de la buena fe contractual».

5. No advirtió una posición dominante pues los contratantes, desde el inicio y durante la ejecución, conocían de las estipulaciones y de la renuncia a las prestaciones propias de este negocio.

La existencia de un contrato de adhesión nada dice sobre la condición de marras, por la posibilidad de conocer su contenido y alcance, más aún porque no se advierte que la demandante haya estado coaccionada a suscribir el negocio, por el contrario, negó este suceso. Explicó que, verse compelida a firmar y ejecutar el contrato, no desestima que hubo consentimiento, en aras de alcanzar un lucro económico. Con todo, no puede calificarse como abusivo o leonino que se convenga que el 20 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 contrato era de distribución y no de agencia, máxime cuando las normas que disciplinan esta convención no son

de orden público sino de libre disposición, sin que se advierta una afectación a la libre voluntad. Y es que, encontró que era inexplicable que la demandante permaneciera subyugada a condiciones que no le favorecían por más de 10 años, «cuando lo razonable en esa situación era que lo finalizara mucho antes de la fecha en que lo hizo».

6. Desestimó que existiera un incumplimiento de Comcel, un abuso del derecho o una posición dominante, en razón de las modificaciones unilaterales acaecidas después de 2014, so pena de socavar el principio venire contra factum proprium non valet.

7. Precisó que la conjunción de fuentes para reclamar las pretensiones -incumplimiento, abuso y posición dominante-, son incompatibles entre sí, lo que cierra el paso a las pretensiones. Aunado a que, como ya lo explicó, en materia contractual las estipulaciones que gobiernan el contrato y sus modificaciones prevalecen.

Máxime porque no se criticó el impago de la remuneración, sino lo tocante a su modificación, lo que no es atendible con soporte en abuso del derecho o posición dominante, por ser una invocación tardía e incompatible con la teoría del acto propio, como se manifestó en la 21 Radicación n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01 sentencia del 28 de febrero de 2022 de ese Tribunal, ya que a pesar de poderse finiquitar el vínculo mensualmente, una vez se presentó el primero de los desacatos -año 2014-, no se hizo sino hasta julio de 2018.

8. Encontró, en la aceptación de la demandante de que

retuvo activos de Comcel a la terminación del vínculo, bajo la errónea creencia de que era una agente comercial, un comportamiento contradictorio, pues su incumplimiento le impide la prosperidad de las pretensiones.

9. Evaluó los documentos de transacción y compensación de deudas, con el fin de relievar que allí se pactó la forma en que se resolverían to