CSJ - SC4280-2020

República de Colombia Codo Supremo de Justicia Sala do Canela'C hill ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente 8C4280-2020 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 (Aprobado en sesión virtual de tres de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020).- La Corte decide el recurso extraordinario de casación que la sociedad demandante, OLIVEIRA ZAMBRANO LTDA. EN LIQUIDACIÓN, interpuso frente a la sentencia proferida el 5 de agosto de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso verbal que adelantó contra el BANCO DE COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En la correspondiente demanda se solicitó: 1.1. Declarar civilmente responsable a la entidad financiera convocada por haber retenido tres certificados Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 fiduciarios expedidos por la Fiduciaria del Estado por valor de mil quinientos millones de pesos, los cuales le fueron entregados, únicamente, para respaldar créditos adquiridos por la accionante. 1.2. Ordenar pagar a la demandada, como consecuencia de lo anterior, los perjuicios causados a la reclamante, tasados en la suma de trescientos tres millones setecientos veintiún mil setecientos sesenta y seis pesos ($303.721.766), con la respectiva actualización monetaria e intereses moratoriosl 1.3. Condenar en costas a la enjuiciada.

2. La causa petendi En sustento de las mencionadas súplicas se indicó: 2.1. La demandante otorgó a favor de la demandada dos pagarés por mil trescientos millones de pesos y doscientos millones de pesos, con vencimientos el 28 y el 29 de junio de 1997, respectivamente. 2.2. Para garantizar el pago de los créditos contraídos única y exclusivamente por la sociedad Oliveira Zambrano Limitada, (y no de otras personas naturales y/o jurídicas), ella entregó al banco accionado tres certificados fiduciarios por valor de mil quinientos millones de pesos, expedidos por 'B ajo juramento, el demandante estimó la indemnización pretendida en la suma de mil ciento ocho millones ciento treinta y siete mil doscientos veinticuatro pesos.

2 • Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 la Fiduciaria del Estado, en relación con el fideicomiso denominado "Patrimonio autónomo Oliveira Zambrano Lote 12". 2.3. Una vez cancelados los mencionados pagarés, la convocada negó la devolución de los tres certificados dados en garantía, con el argumento que Oliveira Zambrano Limitada era deudor solidario "en operaciones de terceros". 2.4. El anterior proceder llevó a que la sociedad accionante no pudiera utilizar las garantías fiduciarias en otras operaciones de crédito, y a que de esa forma se le causara perjuicios materiales, entre ellos, su posterior disolución y liquidación2.

3. La actuación procesal 3.1. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, a quien fue repartida la demanda, la admitió mediante

auto del 5 de agosto del 20143. 3.2. Notificada la demandada, por conducto de apoderado judicial procedió a contestarla, mediante escrito en el que se pronunció sobre cada uno de los hechos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y excepcionó de mérito (i) «Prescripción extintiva de las acciones que se derivan de la responsabilidad civil contractual ejercida a través de este proceso", (ii) "Inexistencia de obligaciones incumplidas, Folios 415 a 419 del c. I. Folio 426 del c. I. 3 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 inexistencia de culpa y de responsabilidad", (iii) "A nadie le es dado alegar su propia culpa como fuente de derechos y exposición imprudente al riesgo por el demandante", (iv) "Culpa exclusiva de la víctima", (y) "Bancolombia no le ha causado daño, ni perjuicios de carácter patrimonial a la sociedad Oliveira Zambrano Ltda. Tampoco es responsable de los presuntos perjuicios que reclama en la demanda"; (vi) "Carencia del derecho sustancial" y (vii) "Carencia absoluta de fundamento real y jurídico en las pretensiones del demandante y en general, cualesquiera otra excepción del mismo linaje (genérica o innominada) que llegare a configurarse o demostrarse en el curso del proceso"4. 3.3. La primera instancia culminó con fallo del juzgado del conocimiento dictado en audiencia del 18 de marzo del 2015, que declaró probada la excepción de prescripción

extintiva de la acción y condenó en costas a la parte vencida5. 3.4. En virtud de la apelación que interpuso el extremo accionante y la adhesiva de la contraparte, el Tribunal (i) revocó el fallo del a-quo en lo que se refiere a la prescripción extintiva, y en su lugar; (ii) negó las excepciones planteadas, en razón de no haberse probado la responsabilidad contractual de Bancolombia S.A.; (iii) desestimó las súplicas de la demanda; (iv) condenó en costas de la instancia a la accionante; e (y) impuso sanción a la sociedad demandante, 4 Folios 447 a 466 del c. 1. Folios 506 a 508 del c. I. 5 4 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 consistente en pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura la suma de $55.406.8616. LA SENTENCIA DEL AD QUEM Sus argumentos son, en compendio, los que a continuación se relacionan:

1. El Tribunal comenzó con lo relativo a la prescripción de la acción, frente a lo cual dijo que interpretando los hechos en que se fundamentó la excepción, no cabe duda de que. la parte demandada eligió el término extintivo de la acción ordinaria de veinte años (vigente para la época de los acontecimientos), cuando señaló como dies a quo el 30 de diciembre de 1996, pues no de otra manera se explicaría que indicara esa calenda y no la de entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002.

Así las cosas -precisó ese juzgador-, que la

mencionada defensa está condenada al fracaso, porque entre el 30 de diciembre de 1996 y el 21 de abril de 2014 (fecha de presentación del libelo inicial) transcurrió un poco más de 18 años, aunado a que ese escrito sí tuvo la virtud de interrumpir el fenómeno extintivo.

2. Centrado en determinar si Bancolombia incurrió en responsabilidad civil contractual, por haber retenido en diciembre de 1996 tres certificados fiduciarios expedidos por Fiduciaria del Estado por valor de mil quinientos 6 Folios 31 y 32 del c.2. 5 r Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 millones de pesos, no obstante que los pagarés 80473 10756 y 8047310757 que con ellos se garantizaron se cancelaron el 30 de diciembre de 1996, el sentenciador de segunda instancia expuso las dos tesis que confrontaban a las partes, así: 2.1. Según el argumento de la parte actora, los certificados de garantía fiduciaria única y exclusivamente fueron expedidos y entregados para respaldar las obligaciones de aquella con el entonces Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia, y no de otras personas naturales o jurídicas, de allí que al haber pagado las sumas debidas instrumentadas en los pagarés mencionados, aquellos debían ser devueltos, lo cual solo vino a ocurrir el 23 de junio de 1997. 2.2. Bancolombia aceptó que el 30 de diciembre de 1996 se cancelaron los dos pagares atrás mencionados, y

que se abstuvo de liberar las garantías en razón a que para esa misma época la demandante le adeudaba el saldo de las obligaciones incorporadas en otros dos pagarés (804705689 y 80473112104), en los que Oliveira Zambran.o es deudora solidaria junto con la sociedad Chipichape, Proplaza Ltda., Constructora Alpes Ltda., Coopropal, Urgencias San José Ltda., Alvaro Echeverri Valencia, Rodrigo Bernal Molina y Gonzalo de Oliveira. A partir de esas posiciones encontradas, el Tribunal indicó que, revisado el plenario, en los tres certificados de garantía se podía leer que con ellos se garantizaba el 6 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las sociedades Oliveira Zambrano Ltda., Mercadeo y Finanzas Ltda. y Distribuciones Eva Ltda., o por terceros garantizados, y que si esto es así, aflora sin dificultad que no es cierto lo afirmado por la parte actora en su demanda en cuanto a que con dichos certificados no se garantizaron obligaciones de terceros, pues, la evidencia demuestra lo contrario. El ad-quem agregó que de aceptar hipotéticamente que con los tres certificados de garantía fiduciaria no se respaldaron obligaciones de terceros, comportaba decir que las instrumentadas en los pagarés 804700568-9 y 80473112104, no eran obligaciones de terceros sino propias, en razón a que allí la demandante se comprometió como deudora solidaria. Y como dichos instrumentos no habían sido descargados -precisó el fallador-, los certificados de garantía

fiduciaria continuaban siendo garantía de la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), de donde era legitimo no entregarlos hasta tanto no se honrara ese monto.

3. Para concluir lo concerniente a la responsabilidad, dicha Sala señaló que, de conformidad con lo expuesto, las súplicas de la demanda estaban condenadas al fracaso, pues no hubo una retención abusiva que constituyera incumplimiento contractual alguno por parte de la sociedad

7 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 demandada, sino que ello era viable a la luz de la función de garantía que cumplieron aquellos instrumentos.

4. Por último, en relación con la apelación de la demandada en lo que respecta a la objeción al juramento estimatorio y las sanciones pecuniarias de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso, anotó el juzgador de segunda instancia que ante el fracaso de las súplicas de la accionante y la inexistencia de la responsabilidad alegada, cabe decir que la demanda de alguna manera puede calificarse de temeraria, por cuanto se ocultó allí un hecho tan importante como la existencia de otras obligaciones en las que Oliveira Zambrano era deudor y no simplemente garante como lo quiso hacer creer, y además cuando la parte demandada le enrostró tal silencio, calló, pues no descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas y no desmintió a su contraparte, conducta procesal que revela la manifiesta intención de mantener en la sombra las verdaderas razones por las

cuales los certificados de garantía fiduciaria no se le entregaron por parte de Bancolombia y es que por supuesto eliminaba el incumplimiento y con ello su responsabilidad de tal suerte que aquí se abre paso la sanción a que atrás se ha hecho referencia, de un 5% sobre la suma pretendida que aquí se pidió actualizada, esto es, el valor de $1.108.137.224, operación que arroja una sanción de $55.406.861 a cargo de la parte demandante y a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene tres cargos formulados dentro de la órbita de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que la Corte estudiará en el siguiente orden: primero, tercero y segundo, por versar los dos iniciales sobre aspectos técnicos, y el restante por ameritar una respuesta de fondo. Es conveniente indicar, adicionalmente, que el presente recurso de casación se planteó en vigor del Código de Procedimiento Civil, por lo que en atención a la regla de aplicación de la ley procesal en el tiempo, establecida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el canon 624 del Código General del Proceso, el estatuto procesal de referencia será, para los efectos pertinentes, el señalado inicialmente. PRIMER CARGO En este se tilda la sentencia confutada de violar directamente, ante su falta de aplicación, los artículos 95, numeral 10 de la Constitución Política, 830 del Código de

Comercio, 65, 2417, 2426, 2488, 2489 del Código Civil, y 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006. En desarrollo del cargo, el recurrente señala lo siguiente: 9 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01

1. Hubo abuso del derecho abierto, consciente y manifiesto del Banco de Colombia S.A., cuando de un lado recibió el valor de los pagarés 8047310756-0 y 8047310757-1, garantizados con los certificados de garantía fiduciaria 07, 08 y 09, y del otro retuvo estos últimos, bajo el pretexto de que la demandante era deudora solidaria de otros pagarés, distinguidos con los números 804700568-9 y 80473112104.

2. En el derecho de las obligaciones emerge el principio, según el cual, la prenda como obligación accesoria (esto hasta antes del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013) está atada a una obligación principal concreta, y no es posible usarla indistintamente para amparar cualquier deuda existente entre el mismo acreedor y deudor, por lo que extinguida por pago la obligación garantizada con el empeño, la garantía no puede desplazarse para comprender otras deudas entre las mismas partes.

3. La razón de ser de la prohibición de extender la prenda a obligaciones distintas de aquella para la cual se constituyó, debe buscarse más allá de las relaciones entre acreedor y deudor prendario, y situarse en el ámbito del patrimonio del deudor como prenda general de todos los

acreedores, pues, si permitiera el sistema el traslado de la prenda de una obligación a otra, dejaría de ser contrato accesorio para convertirse en principal. 10 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 En la aplicación de este principio que ata la prenda a la obligación principal que le sirve de sustento, prima el interés general, porque de admitirse el traslado de la prenda de una obligación a otra sin restricciones, se verían lastimados los derechos de los demás acreedores. Igualmente, si se permitiera el desplazamiento irrestricto de la prenda de una obligación a otra entre el mismo acreedor y el mismo deudor, perdería este el derecho a hacer la imputación del pago, como preceptúa el artículo 1655 del Código Civil: "Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere."

4. El citado principio general aparece nítidamente en varias normas del sistema (artículos 95, numeral 10 de la Constitución Política, 830 del Código de Comercio, 65, 2417, 2426, 2488, 2489 del Código Civil, y 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006), que son aplicables al presente caso, porque al ser la fiducia en garantía un contrato atípico, se debe acudir a la ley civil por mandato de los artículos 2° y 822 del estatuto de los comerciantes.

5. Así las cosas, la regla del artículo 2417 del Código Civil, que dice: "No se podrá retener una cosa del deudor en

seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan", fue violada directamente por el Tribunal, por falta de aplicación, en cuanto prohibe expresamente al acreedor que ha sido 11 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 satisfecho en su deuda retener la prenda para el servicio de otra deuda a favor del mismo. El contrato de prenda (principal hasta antes de la Ley 1676 de 2013) otorgaba al acreedor el derecho de retención hasta tanto fuera satisfecho en la obligación accesoria. Pero permitir que el acreedor retenga la prenda para garantía de cualquier deuda, convierte el contrato de prenda en accesorio y otorga al acreedor el derecho de retención convencional, lo que es ajeno al sistema, en tanto implica hacerse justicia por su propia mano y dejar a los demás acreedores del mismo deudor al margen de la garantía del pago de sus acreencias. Que el derecho de retención tiene fuente en la ley y no en la voluntad de las partes, aparece ratificado no solo en el artículo 2417 del Código Civil, sino en el 2489 ibídem, justamente al regular relaciones entre acreedor y deudor establece que "Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores"( resaltado intencional).

La creación de un derecho de retención convencional para cualquier deuda, abandonado tan solo al antojo del acreedor y al margen de la ley, viola el artículo 2488 del Código Civil, norma de carácter imperativo; además, la 12 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 reprobada constitucionalmente por el artículo 95 de la Carta Política y legalmente en el artículo 830 del Código de Comercio, dejados de aplicar por el Tribunal.

6. En el presente caso, el Banco de Colombia S.A. decidió conservar los certificados 07, 08 y 09, violando el artículo 2426 del Código Civil, que prohibe la retención de la prenda por créditos distintos al que dio lugar a ella, esto es, a la obligación principal que le sirvió de fuente.

Ese precepto regula expresamente las únicas y exigentes condiciones para que el acreedor pueda mantener el empeño, esto es, "si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y líquidos. 2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda. 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior". De acuerdo con la confesión del demandado al contestar los hechos 2° y 6° de la demanda, una de las obligaciones por las cuales el Banco de Colombia S.A. dijo justificar la retención abusiva, fue constituida el 18 de abril de 1994 (pagaré 80470568-9), mientras que las garantías fiduciarias se otorgaron mediante la expedición de los

certificados 07, 08 y 09, lo que ocurrió los días 14, 22 y 27 de septiembre de 1994, es decir, cinco meses después. Dicho abreviadamente, la obligación a la que la entidad crediticia pretendió trasladar la garantía no es 13 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 posterior a la expedición de los Certificados de Garantía, sino anterior, por lo cual no se cumple la exigencia del numeral 2° del artículo 2426 del Código Civil. En lo que atañe al otro pagaré al cual el Banco de Colombia S.A. pretendió trasladar la garantía fiduciaria (el número 8473112104, otorgado el 30 de diciembre de 1996), este solo se hizo exigible el 30 de abril de 1997, lo que implicó que no podía servir de fundamento para "retener" los referidos certificados, porque el numeral tercero del artículo 2426 del Código Civil, dispone que no cabe la retención de la prenda hecha por el acreedor sino para obligaciones que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior, en este caso, previo al 30 de diciembre en 1996.

7. La homologación entre la garantía fiduciaria y la prenda reside en la aplicación de varias normas: el artículo 65 del Código Civil, y los cánones 38 y 50 de la Ley 1116 de

2006. Y a propósito de la asimilación entre acreedores prendarios y tenedores de certificados fiduciarios de garantía, hay conceptos de la Superintendencia Financiera.

Además de todo lo anterior, las reglas de la prenda son

aplicables a la fiducia de garantía por mandato de los artículos 2° y 822 del Código de Comercio.

8. El Tribunal dio por probado con la inspección judicial realizada a las instalaciones de Bancolombia S.A., que la retención de los tres certificados de garantía fue legítima, por cuanto los pagarés 804700568-9 y

14 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 80473112104 no habían sido descargados para el momento de tal "retención". Pero no obstante esa apreciación, la retención es injustificada totalmente, toda vez que el pagaré 80473112104 no era exigible cuando se produjo la retención, lo que únicamente ocurrió el 30 de abril de 1997. 0 Se violó así el numeral 3 del artículo 2426 del Código Civil, regla que establece que no se puede retener la prenda por obligaciones que no se hayan hecho exigibles. En lo que respecta al pagaré 804700568-9, se trata de una obligación contraída el 18 de abril de 1994, es decir, anterior al crédito por el cual fue constituida la prenda, por lo cual, se infringió la segunda regla del artículo 2426 ibídem.

9. El tono moral de las relaciones internas en el Banco de Colombia se expresa en la consulta hecha por María Alexandra González, Gerente de la Banca Empresarial, al vicepresidente Jurídico de esa entidad, y la respuesta dada a la misma, que expresan el abuso de posición dominante y la indolencia de la entidad financiera ante la situación de un deudor que ha honrado la palabra y sus compromisos.

Y el abuso del derecho se expresa en la contestación

de la demanda, en la que el Banco de Colombia admite que "liberó los certificados de garantía fiduciaria Nos. 007, 008 y 009 a consecuencia del convenio celebrado el 17 de marzo de 1997 y porque el patrimonio autónomo representado por la 15 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 Fiduciaria del Estado expidió un nuevo certificado de garantía el día 18 de julio de 1997, señalado con el No. 031 OZp or valor de $700.000.000.00.". Este convenio que debió celebrar el demandante presionado por las circunstancias dominantes en que lo colocó Bancolombia, ratifica de éste modo el abuso cometido por el Banco de Colombia, pues admite que retuvo Certificados Fiduciarios de garantía por valor de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), los que luego cambia por una garantía de solo setecientos millones de pesos ($700.000.000), lo que desvela que además de la carencia de fundamento legal para la retención, se incurrió en exceso. Entonces, aun dando por cierto que el Banco podía retener los certificados, que estaba autorizado para hacerlo, es patente su responsabilidad por exceso en la retención, en tanto retuvo valores por una deuda ajena que era menos de la mitad de lo retenido a pesar de lo cual el Tribunal fue indolente ante el abuso del derecho admitido abiertamente por el Banco de Colombia.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento general El presente cargo denuncia la falta de aplicación, por parte del Tribunal en su sentencia, de normas relacionadas con: la prohibición de abusar del derecho, el carácter

16 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 taxativo de los casos en los que puede operar el derecho de retención de un bien dado como prenda, la prohibición de extender la prenda civil a deudas diferentes a la garantizada inicialmente, y la asimilación -en el contexto del régimen de insolvencia empresarialde la fiducia en garantía a la prenda e hipoteca. En ese marco, para el adecuado entendimiento de las cuestiones que se formulan en este embate -y también en los otros dosse requerirá, preliminarmente, de una disquisición sobre la figura de la fiducia en garantía, que es la que está en el centro de lo discutido en este pleito; en segundo orden, se analizará el cargo en los estrictos términos en los que fue planteado; y, por Ultimo, se ofrecerán las conclusiones a que haya lugar.

2. La fiducia en garantía Si bien la fiducia en garantía es una institución que remonta sus orígenes al mismo derecho romano (fiduciae cum creditore contracta), y que ha logrado gran auge y desarrollo en el derecho anglosajón (trust), su aparición en los sistemas jurídicos modernos, de corte continental, no ha estado exenta de controversias que empezaron, por ejemplo, en el ámbito colombiano, con la discusión sobre su ajuste a los principios del ordenamiento jurídico patrio.

Solo después de cierto tiempo, la autoridad de control y la doctrina aceptaron su inserción en el derecho local, bajo el entendido o noción general de que la fiducia en garantía 17 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01

es el resultado de la confluencia de voluntades, por la cual un fideicomitente le transfiera a una fiduciaria (sociedad legalmente habilitada para el efecto), uno o más bienes que respaldarán una o varias obligaciones, presentes o futuras, contraídas por aquél o por terceros, siendo rasgo distintivo, que los acreedores beneficiarios de la fiducia, pueden solicitar a la administradora del patrimonio autónomo, sin que medie intervención judicial, la realización de los objetos materia del convenio, para el pago de sus créditos. En ese orden de cosas y sobre la base del concepto general que trae la ley sobre el contrato de fiducia mercantil, artículo 1226 del C. Co., la Sala viene señalando que "La fiducia en garantía es, grosso modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente satisfecho el pago de las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates judiciales; no constituye, dada su naturaleza, una garantía real por cuanto no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomitido que, por los usos mercantiles, se representa con los certificados

de garantía que al efecto se expiden, documentos que lejos de tener una valía jurídica propia y desligada del negocio fiduciario, sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos como quiera que dejan constancia de la obligación garantizada y su monto, en aras de que se pueda determinar, en cada caso, el porcentaje de la participación frente -al patrimonio creado. Emerge, pues, que la institución analizada configura una especie de caución u obligación accesoria o de seguridad como, verbigracia, la hipoteca, la prenda o la fianza (articulo 65 ibid), la cual, como las otras, se constituye con el ánimo de amparar la 18 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 obligación que respalda, pero no configura, como tampoco aquéllas, una principal"7 Ahora bien, al indagar sobre la naturaleza de la fiducia en garantía, la Corte ha tomado partido (como se advierte del fragmento de la anterior providencia, y en el que enseguida se trasunta de otras más), porque se trata de un derecho personal: "La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige - en Colombiael criterio de numerus clausus -por oposición al numerus apertussino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa

especial de preferencia -propiamente dichasobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C .), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (Dec. 2360/9 3)"8. Y, como secuela de esa naturaleza, también ha destacado esta Corporación, que "no es posible confundir o entremezclar la fiducia con la prenda o la hipoteca, ya que sólo estas últimas hacen surgir garantías reales, con los atributos que le son propios, como prelación y persecución"9. De manera, entonces, que si bien la fiducia en garantía se erige como una típica caución (obligación que se contrae para seguridad de otra propia o ajena en términos del artículo 65 del Código Civil), no es posible predicar de CSJ SIC de 21 de agosto de 2008, Rad. 2008-00151-01, reiterada en SC6227-2016. CSJ SC de 14 de feb. de 2006, rad. 1000-01. CSJ SC de 12 de mayo de 2016, Rad. 1998-01111-01 19 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01 ella, en principio, la aplicación de las reglas de la prenda o la hipoteca, y mucho menos que alguna de ellas se superponga a los acuerdos logrados por las partes en el

contrato de fiducia mercantil, que es un campo gobernado por la autonomía de la voluntad privada, y cuyos vacíos son llenados por "las disposiciones de la ley comercial, y los asuntos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas", según lo previene el artículo 1° del Código de Comercio.

Ya lo dijo la Corte: "la ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.)10.

Además, conviene destacar que el carácter flexible o moldeable que acompaña al contrato de fiducia mercantil en garantía, al permitirse con este, cual se reseñó anteriormente, respaldar con un mismo bien diferentes acreedores y también varias deudas (presentes o futuras), se amplía, hoy en día también, a las garantías mobiliarias de las que trata la Ley 1676 de 2013, al establecer en su 0 artículo 3, que ellas se constituyen "... con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, ''1 C SJ SC de 14 de febrero de 2006, Rad. 1999-1000-01. 20 Radicación n.° 76001-31-03-008-2014-00222-01

sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía"( énfasis a propósito). En el compendio de las cuestiones generales que afloran sobre la fiducia en garantía, no puede dejar de mencionarse lo concerniente a la ejecución de su cometido por parte de la sociedad fiduciaria (es decir, pagar la deuda o deudas al acreedor o acreedores beneficiarios), cuando de por medio está el trámite de procesos concursales, de reestructuración o de reorganización. En efecto, puesta de presente la preocupación por no vulnerar el principio de igualdad de los acreedores de una persona incursa en