CSJ - SC433-2023

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada ponente SC433-2023 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 (Aprobado en sesión del diecinueve de octubre de dos mil veintitrés) Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). No habiendo alcanzado la aprobación mayoritaria el proyecto de decisión sometido inicialmente a consideración de la Sala por otro magistrado, se deciden los recursos extraordinarios de casación interpuestos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y S.B.S. Seguros Colombia S.A., respecto de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por Maquila Internacional de Confección S.A. y Nora Eugenia Gómez González contra la primera recurrente, quien llamó en garantía a la compañía aseguradora mencionada.

I. ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de la «ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO», esencialmente pidieron las Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 accionantes, en la demanda subsanada,1 condenar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, a restituir las siguientes sumas dinerarias entregadas por los demandantes: (i) $670’164.072.oo, monto desembolsado por Maquila Internacional de Confección S.A., con ocasión

del contrato de encargo fiduciario individual no. 1100010256 de 12 de mayo de 2014; y (ii) $424’127.252,oo, por concepto del capital que pagó Nora Eugenia Gómez González, en virtud del encargo fiduciario individual n.° 1100010245 de 13 de mayo de 2014. Además, solicitaron indexar dichos valores, junto con sus intereses legales, desde el momento en que fueron puestos a disposición de la demandada, hasta que se verifique su devolución. 1.2. En respaldo de sus aspiraciones, las actoras expusieron, básicamente, este sustrato factual: 1.2.1. En ejecución de los aludidos contratos de encargo fiduciario, se vincularon como inversionistas para adquirir los locales nros. 2-081 y 2-080, en el proyecto inmobiliario denominado «Centro Comercial Marcas Mall Cali», a construirse en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali; según se estipuló en el «Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall», suscrito el 17 de diciembre de 2013 entre Urbo Colombia S.A.S.2, como 1 Archivo: 2018072842-005-000.pdf 2 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 promotora, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de fiduciaria, estableciéndose en la cláusula tercera del referido acuerdo, ocho condiciones para transferir los

recursos de los inversores vinculados al proyecto. 1.2.2. Narraron que Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S., el 20 de enero de 2014. Posteriormente, los días 12 y 13 de mayo siguientes, las actoras suscribieron con ésta última y con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. los encargos fiduciarios individuales nros. 1100010256 y 1100010245, a objeto de administrar fiduciariamente los recursos pecuniarios aportados por las inversionistas, cuya transferencia a la promotora debía hacerse cuando se cumplieran las condiciones pactadas para adquirir los mencionados locales, pero, a la fecha, no se han suscrito las escrituras de venta correspondientes. 1.2.3. Afirmaron que el 28 de marzo de 2014, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Marcas Mall Cali S.A.S. ajustaron el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali (patrimonio autónomo)». 1.2.4. Sostuvieron que solo incoaron la acción en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por ser la sociedad con quien acordaron los encargos fiduciarios individuales y ser la receptora de los comentados montos 3 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 dinerarios, que transfirió al promotor, según el «ACTA DE

VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO

FIDUCIARIO PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL»,

levantada el 4 de noviembre de 2014, sin estar reunidas las condiciones de transferencia ni tener la ratificación de las demandantes; por eso, la convocada debe responder por el reintegró monetario respectivo, en virtud del principio romano «el que paga mal paga dos veces». 1.2.5. Específicamente, fincaron la desatención obligacional, de carácter legal y contractual, en los siguientes hechos: (i) El día en que se levantó el «acta de verificación de requisitos», 4 de noviembre de 2014, la propiedad del inmueble en el que se edificaría el centro comercial estaba radicada en Laboratorios Baxter S.A.S. -según la anotación no. 11 del certificado de tradición no. 370-695292-, pese a que debía estar en cabeza de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo FA-2351. (ii) Para la fecha mencionada, no se había materializado la condición de «[h]aber celebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO, o de cada etapa del PROYECTO, si es del caso», porque en el «Listado de encargos suscritos a la fecha 4 de noviembre de 2014» -anexo a la comunicación que emitió la fiduciaria el 14 de noviembre de 2017-, «se puede constatar 4 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 que el valor total de las ventas a Noviembre de 2014 al momento de la suscripción del Acta de Verificación ascendía a la suma de

$92.827.383.075 (…), valor que no correspondía a un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales equivalentes al 52% de las ventas estimadas del proyecto toda vez que esas fueron proyectadas en la suma de $253.031.332.726, para la Fase I (…) por lo tanto el punto de equilibrio correspondía a la suma de $131.576.293.017». (iii) No fueron informadas que, mediante el otrosí no. 3, suscrito el 15 de octubre de 2014 entre la demandada y la promotora, se suprimió la condición 7ª del encargo MR799, que supeditaba la transferencia de los recursos a que los encargos fiduciarios individuales debían tener el 15% de las unidades comprometidas en venta por los inversores; pero, para el día en que se suscribió la nombrada acta, «los encargos fiduciarios, conforme al listado entregado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a la suma de $92.827.383.075,oo, (…) en tal virtud los valores pagados llegaban tan solo a $24.345.893.031,oo, y los saldos superaban los $83.002.345.308,oo». (iv) La demandada no verificó el requisito de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, pues así se afirmó en el acta de 4 de noviembre de 2014, data en la que la promotora no había emitido comunicación al respecto, que solo se libró el día 14 del mismo mes y año, según lo constató su revisora fiscal, Adriana Aguilón.

5 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 1.2.6. Particularmente, anotaron que, por maniobras engañosas de la demandada, suscribieron los «otrosíes generales reglamentarios», ya que, para esa fecha, los recursos ya habían sido transferidos, en silencio, a Marcas Mall Cali S.A.S.; a pesar de haberse celebrado las promesas de compraventas de los locales de marras, entre la promotora y las convocantes, cumpliendo estas sus obligaciones al entregar los recursos pecuniarios pactados; pero aquellas modificaron las condiciones para transferirlos, incorporando las expresiones «convenientemente», «si es del caso», sin darlo a conocer a los inversionistas, omisión que contravino el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 1.2.7. Por lo anterior, concluyeron que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió sus deberes contractuales «especialmente respecto de la “supuesta” verificación de las Condiciones para la trasferencia de los recursos. Realiza la Fiduciaria la transferencia de los recursos: 1) sin que la titularidad del predio estuviese a nombre de la FIDUCIARIA; 2) sin verificar la necesidad o no del crédito constructor; 3) sin verificar la celebración de un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO, o de cada etapa del PROYECTO, y 4) sin que los encargos fiduciarios de los

INVERSIONISTAS, contaran con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los

INVERSIONISTAS».

6 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 Además, apuntaron que la interpelada faltó a sus deberes de «lealtad y buena fe», «información», «diligencia, profesionalidad, especialidad», «previsión», «protección de los bienes fideicomitidos»; así como a sus deberes legales, acorde con los artículos 1234, 1235, 1236, 1239, 1243 del Código de Comercio; e inobservó todos sus deberes contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Externa 007 (Parte II, Título II, Capítulo I), porque no ha reintegrado los montos dinerarios entregados por las actoras. 2.- Enterada del juicio, la accionada recurrió el auto admisorio de la demanda, solicitando su revocatoria, por «FALTA DE INTEGRACIÓN DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - LITISCONSORCIO NECESARIO», ya que las pretensiones persiguen la responsabilidad en un contrato de encargo fiduciario celebrado entre las demandantes, la fiduciaria convocada y Promotora Marcas Mal Cali S.A.S., siendo, entonces, necesario vincular a esta sociedad como demandada, para poder resolver de fondo; petición denegada en proveído de 26 de diciembre de 2018, al no reunirse los presupuestos contemplados el artículo 61 del Código General del Proceso. Luego, resistió las súplicas de su contraparte, con las

excepciones de mérito que intituló: «TRANSACCIÓN», «CLÁUSULA

COMPROMISORIA», «ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES

CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE», «ERROR EN LA

IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO», «FALTA DE

7 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA» y «EXCEPCIÓN

GENÉRICA».2

3. A su turno, la llamada en garantía, SBS Seguros Colombia S.A., se opuso a la demanda, formulando las exceptivas que denominó «IMPROCEDENCIA DE LO PRETENDIDO

EN VIRTUD DE LA EXISTENCIA DE UNA TRANSACCIÓN»;

«INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA

DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO

ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR

PARTE DE LA DEMANDANTE»; «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADO A RESPONDER

POR EL ACTUAR DE MARCAS MALL S.A.S.»; «PROCEDENCIA DE LA

SENTENCIA ANTICIPADA EN CUANTO SE CONCRETEN LOS

SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN» y «EXCEPCIÓN

GENÉRICA»;3

Frente al llamamiento, planteó las defensas que rotuló

«AUSENCIA DE COBERTURA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA»; «AUSENCIA DE COBERTURA DE

LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA

PÓLIZA NO.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN

CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES

DISPUESTAS CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. Y 3.14 DE LAS

CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO»; «(SUBSIDIARIA):

«IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE

RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE LA SECCIÓN III DE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA NO. 1000099

EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.»; «(SUBSIDIARIA):

AGOTAMIENTO DEL VALOR ASEGURADO»; «(SUBSIDIARIA): APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE A CARGO DEL ASEGURADO PACTADO 2 Archivo: 2018072842-019-000.pdf 3 Archivo: 2018072842-032-000.pdf 8 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01

EN LA PÓLIZA 1000099 PARA LA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD

CIVIL PROFESIONAL»; y «(SUBSIDIARIA): SUJECIÓN A LOS TÉRMINOS,

LÍMITES Y CONDICIONES PREVISTOS EN LA SECCIÓN III DE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA NO. 1000099

EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.» 4

Particularmente, señaló que «es claro que, en virtud de las

citadas exclusiones [3.7 y 3.14] no procederá cobertura alguna de la póliza bajo la sección tercera de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados bien sea: a) De conductas delictivas, criminales, deshonestas, fraudulentas, maliciosas o simplemente intencionales por parte del asegurado; b) Violación de la ley en la que incurra el mismo asegurado; y c) de un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes».

4. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en sentencia de 22 de junio de 2021,5 desestimó las excepciones elevadas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A, para declararla civil y contractualmente responsable de los perjuicios causados a las convocantes; consiguientemente, la condenó a pagar $874’242.477,oo y $557’102.715 a favor de Maquila Internacional de Confección S.A. y de Nora Eugenia Gómez González, respectivamente.

Atinente a SBS Seguros Colombia S.A., encontró probados sus medios de defensa; en consecuencia, negó las pretensiones propuestas en su contra, porque, 4 Archivo: 2018072842-032-000.pdf 5 Archivo: 2018072842-113-000.pdf 9 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 fundamentalmente, advirtió falta de cobertura de la póliza contratada, al estructurarse una de las exclusiones

estipuladas en las condiciones generales del contrato de seguro.

5. En sentencia dictada el 21 de septiembre de 2021, el ad quem decidió confirmar el fallo apelado por la demandada, pero revocó su ordinal tercero, para, en su lugar, declarar «infundadas las defensas formuladas por SBS Seguros Colombia S.A. frente a la demanda y el llamamiento en garantía que le hizo Acción Sociedad Fiduciaria S.A., salvo la de “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza n.° 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional” (…)». En consecuencia, condenó «a la referida aseguradora a pagar a los demandantes -o a reembolsarle a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., si esta hubiere pagado la totalidad de la condena que se le impuso-, la suma de $724.242.477,oo, a favor de Maquila Internacional de Confección S.A., y $407.102.715,oo para Nora Eugenia Gómez González, dentro del término que fijó el a quo en el fallo recurrido, so pena de reconocer intereses comerciales de mora sobre esos valores a la máxima tasa autorizada por la ley. Los restantes $150’000.000,oo (deducible) para cada uno de los demandantes, serán asumidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., junto con los intereses moratorios comerciales que se causen (…)».6

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL El sentenciador colegiado, tras encontrar presentes los presupuestos para decidir de mérito, y alinderar su

competencia decisional con los reparos concretos planteados en la interposición de la alzada, descartando analizar las 6 Archivo: 07Sentencia Revoca.pdf 10 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 inconformidades introducidas al sustentarse el recurso, motivó su sentencia con los siguientes argumentos: (i) En cuanto a la censura alusiva a que era necesario integrar el contradictorio con el promotor del proyecto, por haber suscrito el encargo fiduciario discutido, afirmó que, de acuerdo con la demanda instaurada, «la cuestión a resolver se circunscribe a vicisitudes concernientes a la relación contractual individual que surgió entre la parte demandante y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. -atinente a la reseñada infracción negocial que involucró obligaciones legales y convencionales que nacieron con motivo de los contratos de encargo fiduciario individual n.os 1100010256 y 1100010245 de 12 y 13 de mayo de 2014, respectivamente, y las consecuentes aspiraciones económicas, de suerte que en el presente asunto no resultaba dable» vincular a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar Colombia S.A.S. (ii) Sobre la crítica edificada en la incongruencia del fallo, recalcó que «la apelante no discute que en este proceso las pruebas fueron “regular y oportunamente allegadas”, según lo prevé el artículo 164 del CGP (…), sino del sustrato fáctico en el que se apoyó la primera instancia para colegir su responsabilidad contractual, lo que, en su sentir, desatiende lo que con especial cuidado regula el artículo 281,

ídem, (…). Sin embargo, tal suerte de argumento pasa por alto que, en primer lugar, en procesos que “versen sobre violación a los derechos de los consumidores (…)” el juez debe (…) deber resolver [según el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011], precepto que en manera alguna se opone a lo previsto en el inciso 4° del artículo 281 del CGP (…). En segundo orden, (…) ninguna oscuridad o imprecisión se presenta para extraer de allí que lo alegado por los demandantes fue el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que le endilgaron a su contraparte respecto de los recursos que le entregaron para su diligente administración.» 11 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 (iii) En relación con el cuestionamiento orientado a desvirtuar la culpa y el daño, como elementos de la responsabilidad contractual examinada, puntualizó que las demandantes suscribieron encargos fiduciarios individuales para adquirir dos locales «en lo que sería el Centro Comercial Marcas Mall Cali»; y lo que se reprocha «al profesional fiduciario es la negligencia y la falta de cumplimiento de las finalidades de su administración en detrimento de los vinculados al proyecto Marcas Mall. [Entonces] (…), a pesar de que en la estipulación novena de esas convenciones las partes acordaron que las obligaciones de la demandada eran de “medio y no de resultado”, en tanto tenía “sus funciones como administrador de los recursos a ella trasferidos”, ello no suprime los deberes de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. descritos en el numeral 2° de la cláusula octava de los encargos fiduciarios, de “colocar

a disposición del promotor los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente encargo fiduciario, una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario promotor suscrito entre la fiduciaria y el promotor”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).; [obligación en la que] tal como ocurre con las instituciones financieras, se exija “un mayor grado de diligencia y profesionalismo (…)» (iv) Puso de relieve que «la demandada argumentó en sus alegatos de conclusión no ser una profesional en la construcción; sin embargo, lo suyo era verificar el cumplimiento de unos requisitos en una etapa pre-operativa que a estas alturas no resulta viable soslayar, en la medida en que desembolsó unos recursos sin que se demandaran conocimientos de una etapa posterior. No en vano en las cláusulas 1ª y 8ª de los encargos fiduciarios (fundamento de la responsabilidad contractual en estudio), la demandada se obligó a poner “a disposición del promotor los recursos recaudados”, “una vez se acredite y verifique el cumplimiento” de varios requisitos, entre ellos los que a espacio se analizan: 12 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 Del punto de equilibrio. Los aquí demandantes soportaron sus pretensiones en que su opositora “incumplió con mayor gravedad sus obligaciones legales y contractuales”, pues solo verificó enajenaciones por $92.827’383.075,oo, de un total esperado de $253.031’332.726,oo; es decir, menos del 37%, dado que el punto de

equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017, esto es, el 52% de lo acordado en el numeral 4° de la cláusula primera de los encargos fiduciarios en estudio, sustrato fáctico que no negó ni intentó desvirtuar la demandada, vicisitud que impide variar la decisión adoptada por el a quo. De la pre-aprobación o aprobación del crédito constructor. Y es que en el numeral 3º de las condiciones acordadas en iguales términos en el otrosí n.° 3 al contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall”, la demandada también se obligó a verificar la “carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor otorgad[a] por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso”, sin que la demandada se hubiere manifestado al respecto, debiendo asumir la consecuencia que se deduce de la falta de un “pronunciamiento expreso sobre los hechos”, no otra que presumirse “ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, conforme al artículo 97 del CGP, en consonancia con el artículo 241, ídem. De la propiedad del predio en el fideicomiso. Otro tanto hay decir del requisito previsto en el numeral 6° de la cláusula primera de ese convenio, consistente en verificar el “certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.”, pues no acreditó, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167

del CGP, que los predios en los cuales se iba a desarrollar el proyecto Marcas Mall habían sido adquiridos o aportados definitivamente al fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali, en 13 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 cumplimiento de las formalidades exigidas para ello por la normatividad vigente». (v) Le resultó claro que «la transferencia de los recursos a la promotora no fue debidamente informada a los demandantes, [y] el giro de sus aportes se realizó sin el cumplimiento de los requisitos que el contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall” y los encargos fiduciarios individuales exigían. De ahí que tampoco esté llamado a prosperar el reparo concreto según el cual los demandantes tenían pleno conocimiento de las condiciones y de los requisitos para la transferencia de los recursos, y “gozan de las calidades y cualidades que las acreditan como personas expertas en este tipo de negocios”, (…) por cuanto una cosa es que conocieran los requisitos para la transferencia de sus recursos, y otra bien distinta que Acción Sociedad Fiduciaria sin el cumplimiento de tales exigencias -y sin dárselo a conocer a los inversionistas-, trasladara precipitadamente sus aportes (…).» (vi) De lo anterior extrajo comprobada la responsabilidad de la sociedad conminada, por: «a) la desatención de su deber contractual, a título de culpa leve en el cumplimiento de su gestión, tal como lo regula el artículo 1243 del C. de Co., en concordancia con los preceptos 63 y 1604 del C.C. (…); b) el

incumplimiento produjo un daño; es decir, una lesión en el patrimonio de los accionantes, pues, (…), en los encargos fiduciarios no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria (…). c) la existencia de un nexo de causalidad entre el primero y el segundo. Al respecto, encuentra el Tribunal que los demandantes sufrieron el daño, que se materializa en la pérdida del dinero invertido y la imposibilidad actual en que se construya el “Centro Comercial Marcas Mall” en Cali, Valle del Cauca, en el cual se ubicarían locales comerciales que pretendían adquirir, por culpa atribuible a la sociedad fiduciaria, quien le entregó los recursos al promotor/constructor sin cumplir los requisitos 14 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 legales y quien a la postre, incumplió la ejecución de la obra y ahora está en trámite de liquidación de su patrimonio por cesación de pagos.» (vii) Respecto del yerro endilgado al funcionario a quo por acoger la exclusión incorporada en el literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza, que sirvió de fundamento para hacer el llamamiento en garantía, se percató que «Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sostuvo, a través de su representante legal, haber formulado la acción penal que correspondía contra el entonces gerente de la Oficina de la Fiduciaria en Cali y también representante legal, Álvaro José Salazar, así como de sus dependientes en dicha sucursal, por su proceder inusual e indebido (…), aunado a que la actuación que había dado lugar a la reclamación del

seguro fueron precisamente las conductas anómalas. (viii) Pero, restó importancia a esas manifestaciones provenientes de la demandada, para estructurar la aludida exclusión -que según la póliza no se configuraría si la asegurada admitía los hechos fraudulentos-, ya que, «por más que las cosas fueran de ese modo, el a quo pasó por alto que esa limitante (que el asegurado hubiere admitido las conductas irregulares en comento) resulta ineficaz, pues tan solo figura en las condiciones generales del contrato de seguro, sin parar mientes en que debió quedar consignada en la carátula de la respectiva póliza, lo cual, según lo ha destacado recientemente la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, es un presupuesto indispensable para la eficacia de esa estipulación». III.- LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Presentadas las correspondientes demandas para sustentar sus impugnaciones extraordinarias, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. esgrimió cuatro acusaciones, con 15 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 soporte en las causales quinta, primera y segunda; mientras que S.B.S. Seguros Colombia S.A. propuso cinco cargos, al amparo de las causales primera y segunda; siendo inadmitido parcialmente el escrito casacional, mediante providencia AC2931-2022, e ingresando a trámite solamente los siguientes cargos: «a) el primero (…) presentado por la demandada; y b) el tercero, el cuarto y el quinto planteados por la aseguradora llamada en garantía».

A) DEMANDA DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

CARGO PRIMERO

1. Con fundamento en el numeral 5º del artículo 336 del Código General del Proceso, denunció que la sentencia de segundo orden está viciada de nulidad, por haber sido proferida estando estructurada la causal anulatoria establecida en el numeral 8º del artículo 133, ibidem, al no citarse «todas las personas que legalmente debían estar vinculadas al proceso».

2. Cimentó su acusación, básicamente, en el coligamiento que une estrechamente a los encargos fiduciarios individuales suscritos por las convocantes con el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali», ajustado entre Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y la fiduciaria demandada, considerando que el «fundamento teleológico de los primeros desaparecería si el segundo no hubiese existido», pues los «acuerdos fiduciarios» se encaminan a materializar un «proyecto en común»; por eso, al estar las

16 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 súplicas de la demanda enmarcadas en la «responsabilidad civil contractual» por el incumplimiento de aquellos convenios, «indefectiblemente» se exigía vincular a esta controversia a la aludida promotora, en cuanto ejercía control sobre el «proyecto inmobiliario» y ser la destinataria de los recursos pecuniarios entregados por los «inversionistas».

3. Agregó que los daños alegados por las actoras encontraron génesis en gestión deficiente de la promotora,

pero no en el desarrollo de las funciones a cargo de la fiduciaria, ya que esta sociedad le transfirió los recursos en los términos pactados, «cosa distinta es que los hubiese entregado unos días antes de la fecha en que debió haberlos entregado». Y aún en el evento de haberse realizado esa trasferencia dineraria siguiendo estrictamente las condiciones contractuales, el proyecto habría corrido la misma suerte, por causas atribuibles a aquélla, más no a la interpelada, al no tener ninguna responsabilidad en la ejecución del proyecto.

4. Indicó que afirmar, como se hizo en el fallo de primera instancia, que las aspiraciones de las demandantes exclusivamente se dirigieron contra la inobservancia de los encargos fiduciarios individuales, y, en esa medida, únicamente frente a la entidad llamada a juicio, «implicaría que siempre dependerá del demandado determinar a quién vincula al proceso», pese a que correspondía al juzgador analizar «si, legalmente y con apoyo en las pruebas, es la demandada quién debió haber sido vinculada o si hay otras personas que necesariamente deben hacer parte del proceso para que se pueda fallar».

17 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01

CONSIDERACIONES

1. Contempla el precepto 336 del Código General del Proceso, en su numeral 5º, como causal para habilitar esta vía extraordinaria, «[h]aberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados»; motivo casacional que, en

palabras de la Corte, impone al recurrente acreditar la estructuración del vicio invalidante, su legitimación para alegarlo y que no se haya saneado; supeditándose, concretamente, a los principios que rigen la nulidad procesal, es decir, «especificidad, protección, trascendencia y convalidación» (SC8210, 21 jun. 2016, rad. 2008-00043-01). Siendo puntualmente reiterado por la Corte que, para su prosperidad, se exige: «(a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo [133 del Código General del Proceso]; y por último, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer» (SC, 5 dic. 2008, rad. 199902197-01, SC 20 ago. 2013, rad. 2003-00716-01, SC10302-, 18 jul. 2017, rad. 2008-00037-01, citadas en SC299-2021, 15 feb., rad. 2009-00625-01).

2. En el asunto bajo estudio, la fiduciaria impugnante invocó la causal quinta de casación, alegando la existencia del vicio de nulidad de que trata el numeral 8º del artículo

133 del Código General del Proceso, por no integrarse debidamente el contradictorio. 18 Radicación nº 11001-31-99-003-2018-01214-01 Motivo anu