CSJ - SC4419-2020

República dc Calraribia CIIIM suma O Modula Cía6 C m8161 CM

LUIS ARMANDO TOLOSA V1LLABONA

Magistrado Ponente SC4419-2020

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01

Aprobado en Sala virtual de diecisiete de septiembre de dos mil veinte Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Se decide el recurso de casación que interpuso Maria Luisa Sánchez Pérez, respecto de la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, en el proceso incoado por la recurrente contra herederos determinados e indeterminados de Elvinia Sánchez Pérez.

1. ANTECEDENTES 1.1. Petitum. La actora solicitó declarar simulada en forma absoluta la hipoteca constituida mediante escritura pilblica 1332 de 11 de junio de 2004, así como la da.ción en pago contenida en la escritura pública 3169 de 30 de Radicacir3n: 73001-31-03-004-2011-00313-01 diciembre de 2005, ambas de la Notaría Segunda del Circulo de lbaglid, relativas al inmueble que identifica. 1.2. Causa petendi. La precursora, producto de una mala asesoría y para proteger su patrimonio, gravó el imico predio suyo a favor de la fallecida Elvinia Sánchez Pérez, su hermana. No obstante, nunca recibió dinero prestado.

Para culminar el fingimiento acordado, la acreedora hipotecaria inició el cobro compulsivo. La ejecutada, ahora

demandante, entregó el bien encartado en dación en pago. El proceso terminó por haberse satisfecho la obligación. El valor del supuesto pago ascendió a $54.153.000. Y el bien raíz, para la época, valía más de $130.000.000. En la cláusula décima de la hipoteca se indicó que, en caso de muerte de la beneficiaria, los hijos de la deudora, Juan Carlos y Adriana del Pilar González Sánchez, quedaban como albaceas de la suma debida. Los facultó, además, para cancelar la garantía real. El 26 de febrero de 2006, Elvinia Sánchez Pérez suscribió un documento donde hizo constar lo descrito y el carácter simulado de lo acontecido. Aunque también habló del giro en garantía de cinco letras de cambio a favor de la demandante, éstas nunca fueron entregadas. Entre las hermanas contratantes existía una entrañable relación de amistad, solidaridad y confianza. 1

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La pretensora, desde cuando compró la heredad, ha residido en ella y detentado la posesión material. Ha pagado impuestos, servicios públicos, reparaciones y remodelaciones. La accionante no tenia necesidad de celebrar los negocios impugnados. Las deudas las contraía con la Cooperativa Coovciss en montos inferiores a $15.000.000. Elvinia Sánchez Pérez falleció el 11 de junio de 2010, sin dejar resuelta la simulación. Y el inmueble fue inventariado en el proceso de sucesión.

1.3. El escrito de replica. La menor Angie Daniela Sánchez Pérez, sucesora determinada, por conducto de su guardador, se opuso a las pretensiones. Defendió la realidad de los negocios, recabó el carácter contingente de los indicios y desconoció el documento que hablaba de la simulación. Además, propuso la excepción de prescripción. Dijo que la actora no indicó de quién protegía su patrimonio para proceder a simular, tampoco el motivo, menos el nombre de la persona que le brindó una mala asesoría. Agrego' que todo era el resultado de una sistemática, sospechosa y tardía persecución judicial en su contra, incluida la impugnación de la maternidad, para privarla de los bienes de la sucesión. 3 Radicación 1 73001-31-03-004-2011-00313-01 El curador ad-litem de los herederos indeterminados, por su parte, manifestó atenerse a cuanto resultare probado. Se allanó, si, a la demostración de la autenticidad del contradocumento privado mediante cotejo grafológico. 1 A. El fallo de primer grado. El 31 de enero de 2014, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué encontró infundada la excepción de prescripción y accedió a declarar la simulación. La halló en la prueba indiciaria, a saber: el parentesco, el móvil, el precio ínfimo, la ausencia de movimientos contables, la designación como albacea de los hijos de la demandante, la retención de la posesión y la pasividad de la convocada tendiente a demostrar la

autenticidad de la contraescritura privada. 1.5. La sentencia de segunda instancia. Revocó la anterior decisión, al resolver la alzada del extremo demandado. En su lugar, negó las súplicas.

2. LAS RAZONES DEL TRIBUNAL 2.1. La contraescritura privada gozaba de presunción de autenticidad, pero esto no implicaba acoger como cierto su contenido. Bien podía resultar desvirtuada con pruebas que den cuenta de hechos distintos a los expresados y de la ausencia de evidencias materiales acerca de su existencia.

Aunque allí se advertía la simulación, también se afirmó que en garantía de la escritura de confianza se giraron cinco letras de cambio a favor de Maria Luisa 4

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Sánchez Pérez, las cuales debían devolverse a la aceptante, Elvinia Sánchez Pérez, una vez revirtiera el traspaso a la real propietaria. Sin embargo, llama «poderosamente la atención» que la demandante no haya recibido los títulos valores. Y subsistía la «pregunta», pese a contener obligaciones reciprocas, del porqué el instrumento únicamente aparecía firmado por la extinta. Analizados los «testimonios», lo «expresado por las partes al absolver interrogatorio' y la «restante prueba documental., los indicios construidos «se diluyen». Y de paso, se winfirma el contenido del documento referido». 2.2. La prueba indirecta aludida por el a-quo, en efecto, no derruía la presunción de sinceridad de los negocios impugnados.

2.2.1. El parentesco y las relaciones familiares, varios testigos, como Mario Fernando Jiménez Agudelo, Luz Marina Henao Barbosa y William Sánchez Pulido, hablaron de los «préstamos realizados por Elviniai a Maria Luisa, algunas veces para pagar los estudios de los hijos de ésta en el exterior. De ahí que para nada lucen irreales.. 2.2.2. El móvil de la simulación, la necesidad de la actora de proteger su patrimonio y la mala asesoría, carecia de respaldo probatorio. No se indicó de quién se defendia. Las deudas a su cargo, referidas por el juzgado, como causa de la simulación para evadirlas, no fueron acreditadas. Y de existir, no se precisó la época de su ocurrencia. 5

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En el mismo libelo, la pretensora afirmó que solicitaba créditos a una cooperativa por sumas no muy altas. Esto demostraba que lejos estaba de poner en riesgo el bien raíz de su propiedad. Y la pensión que devengaba constituia garantía suficiente de pago de esas deudas. La accionante, en el interrogatorio, aseguró deberle a t muchas personas», particulares y compañeros de trabajo. Empero, no recuerda por lo menos el nombre de uno. A no ser que quien le aprestaba el dinero para cubrir sus necesidades y la de sus hijos, así como la remodelación (...) de la casa,f uera su hermana Elvinia Sánchez Pérez.. Existen, además, disparidades en el interrogatorio de la actora y la testigo Luz Marina Henao Barbosa. Mientras ésta aseguró conocer la simulación, pues fue candidata a

concertarla, aquella sostuvo que nadie más lo sabía. Salvo cuando su otra hermana, abogada, Rosa Lía Sánchez Pérez, intervino para adelantar la dación en pago. El dicho de la deponente, en todo caso, quedaba desvirtuado. No era cierto, como lo expuso, que la simulación tenia por objeto neutralizar las reclamaciones del exesposo. En las escrituras públicas contentivas de los negocios impugnados la demandante manifestó que era de »estado civil casada con sociedad conyugal liquidada». 2.2.3. Asociado con el precio y la conducta en la ejecución del contrato, los indicios no se estructuraban. 6

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Lo atinente a la discrepancia entre el avalúo comercial del inmueble ($149'121.319,10) y el valor de la dación en pago ($41'638.211), se justificaba en que los contratantes suelen declarar cuantías menores para aminorar costos. A esa conducta pudieron acudir las partes, como aparecía en el antecedente de la hipoteca, donde expresaron la suma de $26000.000 gexdusivamente para efectos notariales». La institución de los hijos de la demandante, a su vez sobrinos de la causante, en calidad de ejecutores de la suma debida, no traducía en condonación o transferencia de la misma. Esto reñía con las funciones del albaceazgo. Si se pretendía que fueran titulares del crédito «bastaba con haberlos nombrado legatarios y no albaceas». 2.2.4. En lo relativo a la inactividad del extremo

demandado para demostrar la autenticidad de la contraescritura privada, no se tuvo en cuenta que el documento fue desconocido y tachado». Tampoco que los ir requerimientos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dirigidos a realizar la prueba grafológica ocurrieron faltando tres días para el cierre de la etapa instructiva y de los traslados para alegar de conclusión. 2.2.5. La retención de la posesión, luego de realizarse la dacitin en pago, resultaba apenas comprensible atendiendo las relaciones de familia, la ayuda y el afecto de Elvinia hacia María Luisa y sobrinos. De materializarse la 7

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 entrega implicaba dejar sin techo a su hermana Rosa Lía y al esposo de ésta, quienes también habitaban el inmueble. 2.2.6. Por último, así se mantuvieran indemnes los indicios de parentesco y posesión, no serian suficientes para destruir la eficacia que se presume de los negocios celebrados. Generaban dudas, en lugar de convicción. 2.3. Concluye el Tribunal que la decisión apelada no encuentra respaldo en las pruebas recaudadas. Por ello, debía revocarse y, en su lugar, negarse las pretensiones.

Esto, a su vez, relevaba el estudio de las excepciones.

3. LA DEMANDA DE CASACIÓN 3.1. En los tres cargos formulados se denuncia la violación de los articulos 1766 del Código Civil y 267 o 254 de los Códigos de Procedimiento Civil y General del Proceso. 3.2. En el primero, como consecuencia de la

transgresión medio de los cánones 175, 187, 194, 200, 250 y 304 del Código de Procedimiento Civil. Según la recurrente, el Tribunal: 3.2.1. Le restó eficacia juridica a la contraescritura privada, demostrativa directa de la simulación, sin menester de acudir a los indicios que habitaban en el expediente. Se deshizo del documento aduciendo dos precarios argumentos. De una parte, el hecho de llamarle «poderosamente la atención» la estipulación del giro de cinco a Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 letras de cambio como garantía de reversión de la propiedad, las cuales, a la postre, no fueron entregadas por la ahora causante. Y de otra, la «pregunta» que surgía acerca de la falta de firma de la actora, pese a obligarse a no usar dichos títulos valores. El error consistió en no exponer razonablemente el mérito que le atribuía a la prueba. Lo relativo a llamar «poderosamente la atención. y a la «pregunta' planteada, resultaba "manifiestamente insuficiente'. En lo demás, el interrogante desaparecía. Si las letras nunca se giraron, ninguna obligación de buen uso se adquirió, si es que la firma echada de menos era importante. 3.2.2. Desconoció el principio de libertad probatoria para demostrar la simulación. La manifestación unilateral de Elvinia Sánchez Pérez, consignada en el citado documento, sin ninguna adición, era «prueba bastante•. Al exigir también la rúbrica de la precursora, caprichosamente, terminó creando una solemnidad extraña

y una restricción a su valor persuasivo. 3.2.3. Excluyó, sin aplicar las reglas de la sana critica, el indicio proveniente de la conducta de las partes, frente a las precauciones sospechosas e inexplicables adoptadas al constituir la hipoteca. En la eventual muerte de la acreedora, sus activos pasarían a la sucesión, y en la cláusula décima se convino de manera inusitada, extravagante y estrambótica que el crédito quedara a 9

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 disposición de los hijos de la misma deudora. La Única explicación posible es la insinceridad de lo acordado. 3.2.4. Se empecinó en negar valor a la confesión extrajudicial de Elvinia Sánchez Pérez, contenida en el mencionado documento, sobre la simulación absoluta del crédito, del gravamen hipotecario y de la dación en pago. 3.2.5. Dividió el interrogatorio de María Luisa Sánchez Pérez, cuando era prohibido hacerlo. Solo tomó la confesión acerca de que adquiría préstamos, pero cercenó que lo hacia con una cooperativa y en cuantías exiguas. 3.2.6. Separó la declaración de Luz Marina Henao Barbosa de las demás pruebas, en especial, de la contraescritura privada. Una mirada comprensiva de todo el arsenal probativo, permitía concluir la coincidencia de la deponente y su credibilidad acerca del acto simulado. 3.2.7. Descartó la fuerza indiciaria del precio irrisorio de la dación en pago, por menos de la tercera parte del valor

comercial del inmueble, al identificar el hecho como una práctica usual para evadir impuestos. La regla del fraude no puede ser una máxima de la experiencia. 3.2.8. Aislo y fragmento las pruebas, rompiendo asi la armonía y coherencia que muestran. En particular los distintos indicios, parentesco, familiaridad, confianza, precauciones sospechosas, retención de la posesión, en fin, los cuales jamás conecto con la contraescritura privada. lo Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 3.3. En el cargo segundo, también por la infracción medio de las normas 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil. En sentir de la impugnante, el ad-quern incumplió la obligación de decretar de oficio el testimonio de Rosa Lia Sánchez Pérez, hermana de las contratantes, abogada de profesión, y consejera jurídica de las mismas, amén de artifice de los actos preparatorios de la simulación. En el proceso aparece citada de manera continua y persistente. De modo particular, por los testigos Luz Marina Henao Barbosa y William Sánchez Pulido. Igualmente, la documentación allegada reporta que, como abogada, llevo el proceso donde se dispuso la dación en pago. 3.4. En el cargo terrero, derivado de la comisión de errores de hecho probatorios. Para la censura, el Tribunal: 3.4.1. Pretiri6 el estado de egresos e ingresos de Elvinia Sánchez Pérez, todo para el 2005, fecha de la dación en pago. En el balance aparece que recibió réditos por

$1'701.000. No se explica, entonces, cómo pudo recibir de la demandante $8'138.211, por concepto de interés, según la liquidación insertada en el negocio simulado. 3.4.2. Pasó por alto la declaración de renta de la causante correspondiente a 2005. El rubro 46 refleja que percibió intereses por $203.000. Esto significa que la cuenta computada en la dación en pago por rendimientos financieros, $8'138.211, es una mentira. I, Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 3.4.3. Lo mismo debe decirse de la declaración de renta de la extinta del ario gravable 2004, época de la transferencia simulada del dominio. La suma de cuentas por cobrar ascendía a $939.000. No obstante, la deuda a cargo de la actora, según la escritura pública contentiva de negocio impugnado, llegaba a $41'638.211. 3.4.4. Tergiversó el escrito incoativo del proceso. La pretensora sustentó el móvil de la simulación en la %mala asesoría y en busca de proteger su único patrimonio». Esto, sin embargo, se entendió que era para salvarse de la «persecución de sus acreedores». Nada de ello fue esgrimido. 3.4.5. Alteró la hipoteca y la dación en pago, y dejó de ver el registro civil de nacimiento de la precursora. Excluyó el móvil matrimonial, las posibles reclamaciones de su exesposo, como causa de la simulación, al estar liquidada la sociedad conyugal. Nada, sin embargo, fue probado.

En el registro civil no aparecia inscrito el hecho. Si bien en la constitución del gravamen se habló de la «sociedad conyugal liquidada", en la de transferencia del dominio, por el contrario, se dijo que estaba « vigente». 3.4.6. Desatendió las pruebas que se singularizan, demostrativas de la modesta economía de la demandante. No existía, por tanto, ninguna justificación para que se desprendiera del inmueble, su único patrimonio, y en condiciones de lesión enorme, un tercio de su valor real. 12

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 3.4.7. Ignoro' los elementos de juicio indicativos de la proclividad a la simulación. La fingida cláusula décima del albaceazgo lo patentiza. Esto, a su vez, permite seguir que el todo se encuentra irradiado.

El testigo Mario Fernando Jiménez Agudelo también dio cuenta de actos aparentes anteriores realizados a favor de Miguel Bermúdez Quintero con la participación de Oscar Bermúdez Quintero, como interpósito o presta nombre (notas 12 y 14). La deponente Luz Marina Henao Barbosa también refirió las simulaciones del caso. 3.4.8. Por último, no vio que la misma hipoteca descartaba la tesis de los pequeños préstamos. En la cláusula décima segunda se estipulo que el desembolso se haría en un solo contado con el registro de la escritura. Supuso entonces que todos los dineros entregados por Elvinia a María Luisa, no lo fueron por solidaridad o beneficencia, sino a titulo de mutuo. 3.5. Concluye la recurrente, en común para los tres

cargos, que las errores facti in iudicando enrostrados condujeron al Tribunal a no aplicar las normas sustanciales señaladas. Por lo mismo, a negar la simulación demandada. 3.6. Solicita, en consecuencia, casar el fallo del Tribunal y confirmar el del juzgado. 13 Radicaci6n: 73001-31-03-004-2011-00313-01

4. CONSIDERACIONES 4.1. Ante todo, se deja bien claro que la impugnación extraordinaria se resolverá en el marco del Código de Procedimiento Civil por ser el estatuto en rigor para cuando se profirió la sentencia y se elevó la casación. Así se haya concedido y admitido en vigencia del nuevo ordenamiento.

Los artículos 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por la regla 624 del Código General del Proceso, en vigor a partir del 10 de enero de 2016, y 625-5, ibídem, ciertamente, establecen que los •i recursos interpuestos (...), se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron». Las acusaciones compendiadas, replicadas por la otra parte, igualmente se estudiarán aunadas. La razón estriba en que todas denuncian la violación de unas mismas disposiciones materiales. Además, como en su momento se verá, los errores probatorios se encadenan, en tanto, algunos, penden de la estructuración de otros. 4.2. Las precisiones son de capital importancia. Al final de cuentas, en el contexto, el tema neurálgico lo constituye la apreciación de la contraescritura privada. Mientras para la recurrente demostraba suficientemente la

simulación, inclusive al margen de la prueba indiciaria, el Tribunal, sin desconocer su contenido objetivo, lo tuvo por desvirtuado por dos razones encontradas. Por una parte, cuando señaló que los indicios edificados por el juzgado se destellan, Ase diluyen», fueron 14

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 sus palabras, lo cual, «de paso infirmalbal el contenido del documento referido,. Por otra, cuando destruyó la incuria atribuida a la parte demandada frente al recaudo de la prueba grafolágica. Esto último, al asentar en las actuaciones que el instrumento que daba cuenta de la presunta simulación fue •desconocido y tachado de falso". 4.3. El razonamiento es incompatible, pues, a la vez, al documento se le otorgó y negó eficacia jurídica. Solo que, en cuanto a lo positivo, lo tuvo por infirmado. El aspecto negativo es el que se aviene al desenvolvimiento y la realidad del proceso. Por esto, se prioriza su análisis, dado que en el evento de carecerse de certeza acerca de la procedencia y autoria de la prueba, el grueso de los errores probatorios quedarían sin sustento. 4.4. El instrumento en cuestión, es fácil notario, no pudo oponerse a Elvinia Sánchez Pérez, quien supuestamente lo redactó y firmó. Antes del litigio habla fallecido. Y si bien, en lo jurídico, el lugar lo ocupan los herederos, en el caso, por su hija Angie Daniela Sánchez Pérez, así vinculada y calificada de «causahabientes por el

ad-quern, cierto es, no estaba compelida a tacharlo de falso. Lo único que debía hacer era desconocer la prueba si no le constaba que su progenitora la elaboró o firmó. Así se desprende del articulo 289, inciso 20 del Código de Procedimiento Civil. En ese caso, el documento no se reputa Según la norma 252 del Código de Procedimiento Civil, es «auténtico un documenta cuando existe certeza sobre ia persona que lo ha elaborado, manuscrito of irmado. 15

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 auténtico. El canon 252-3, ibídem, lo excluye como tal, cuando los «sucesores del causante a quien se atribuye« hicieren la manifestación de no constarles el hecho.

En el mismo sentido los artículos 244 y272 del Código General del Proceso. Los preceptos, en general, establecen que la presunción de autenticidad no se aplica tratándose de documentos que hayan sido tachados de falso o I( desconocidos, según el caso«. La distinción es axial. Repercute en punto de las cargas probatorias. En la tacha de falsedad de los documentos públicos y privados, estos últimos de las partes y no de terceros, corresponde demostrar el supuesto de hecho a quien la formula. El desconocimiento del medio de convicción, por el contrario, tanto en el antiguo régimen como en el nuevo, debe ser propuesto por la parte contra la cual se opone el documento o por los sucesores del causante a quien se atribuye, y desde el punto de vista probatorio, traslada a la otra parte, a quien lo ha aportado

al proceso, el deber de demostrar la autenticidad mediante el trámite indicado para tacita, porque si no se hace la manifestación del caso, en la forma prevista por ley, la consecuencia es, tenerlo por auténtico. De tal modo que, no pueden confundirse tacha de falsedad« y «desconocimiento», como medios de impugnación de los documentos, por cuanto, no obstante sus semejanzas, presentan diferencias en la forma de proposición y en las cargas probatorias, según se expuso. 16

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La tacha o exteriorización del desconocimiento, se imponen para quebrar la autenticidad documental porque por disposición legal g se presumen auténticos', ,4[yos documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, seafin el caso. (articulo 244 del Código General del Proceso). Ahora, ,4141 desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega. (articulo 272, ibrdem). Por supuesto, en el caso del heredero, a él, por regla general, no le consta que haya sido suscrito o manuscrito por su causante. En tales condiciones, la circunstancia de no proponer la tacha

material en la oportunidad requerida por ley, o el desconocimiento motivado, se tendrá por reconocido el documento o por indiscutida su autenticidad. La tacha de falsedad, por tanto, supone una querella que denuncia la falsedad en pos de destruir su existencia, que propone o impugna directamente la contraparte de quien presentó el documento, alegando y probando la falsedad material, para discutir su eficacia probatoria. Se surte en casos, como cuando el autor del documento, o la voz o la imagen grabadas no corresponden a la persona a la que se atribuye, o cuando el documento ha sido adulterado 17

Radicación: 73001-31-03-004-2011-00313-01 luego de elaborado, etc. Por supuesto, que dentro de la tacha, no caben la falsedad intelectual o ideológica, la mendacidad o simulación del contenido del documento, en cuanto declaraciones de voluntad o ideológicas.

El desconocimiento, no es tacha de su existencia legal, sino cuestionar y poner en entredicho; es desconfiar y censurar o rechazar la autoriet que se imputa porque no le consta que a quien se atribuye sea el autor, expresándolo y explicándolo en la solicitud, con la particularidad de que invierte la carga de la prueba a quien lo presentó para que demuestre su veracidad, autenticidad o procedencia, so pena de que si no se 0(...) establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria (articulo 272 del Código General del Proceso), por cuanto su propósito es aniquilar la presunción de autenticidad para que no produzca efectos. El desconocimiento no es medio

apto para alegar problemas de alteración o integralidad material del documento, porque estos motivos son materia propia de la querella civil de falsedad. 4.5. En el caso, como el documento mencionado, según el cual, para el Tribunal, daba cuenta de la simulación, se opuso a una heredera, resultaba intrascendente que se haya o no tachado de falso. Lo vinculante es que se hubiese desconocido. Y a no dudarlo, en la contestación de la demanda, así aconteció. De una parte, en respuesta al respectivo hecho el guardador de la menor Angie Daniela Sánchez Pérez dijo 8

Radicación: 73001-31-03-004-201 1-00313-01 que (desconozco la autenticidad y veracidad del documento aportado.. De otra, en el acápite de excepciones, manifestó desconocer el presunto contradocurnento.. Es curioso, señaló, que haya aparecido seis arios después.

La contraescritura privada, entonces, así desvirtúe la hipoteca y la dacion en pago, carecía de eficacia demostrativa. Su autenticidad no fue demostrada. La actora seguramente creyó que era obra de la otra parte. Al punto de enarbolarse en contra de ésta, por su incuria, un indicio. El documento en definitiva, no es que haya sido infirmado. Según el Tribunal, luego de estudiados de manera completa los g testimonios., la restante prueba a documental y lo .expresado por las partes al absolver interrogatorio.. Simplemente, la duda acerca de su origen y de su autoria no fue despejada. El juzgador, en ese sentido,

acertó cuando, al remate, memoro que el indicio de pasividad procesal no se estructuraba, entre otras razones, por cuanto el documento había sido 'desconocido.. 4.6. Frente a lo expuesto, los errores de derecho probatorios construidos alrededor del citado documento, caen por su propio peso. 4.6.1. La autenticidad se erigía en requisito para la apreciación jurídica del instrumento. Como ello no ocurrió, el Tribunal no pudo desconocer ni la prueba ni la declaración unilateral, ni la confesión extrajudicial. Tampoco KdescoyunteS de dicho medio de convicción la 19 Rad icaci 6 n 73001-31-03-004-2011-00313-01 declaración de Luz Marina Henao Barbosa, en tanto, si la miró al margen, procedió correctamente. 4.6.2. El ejercicio de la autonomía de la voluntad conlleva, es la norma, que el designio de los contratantes concuerde con su real volición y el pacto se tenga corno verdadero y eficaz. Por esto, la carga de remover el velo que lo arropa y exponer su contenido a la luz, corresponde a quien lo impugna. Así, debe demostrar la distorsión entre la voluntad declarada y la genuina. 4.6.2.1. Corno el acuerdo falso se urde en la sombra, los artífices evitan descubrir sus auténticos designios. El sigilo, la mentira y el engaño son sus aliados. Persisten, inclusive, en testimoniar las propias mentiras. De ahí que la prueba indiciaria sirve para dejarlos en evidencia, pero esto

no significa desploznr los medios directos. Para la Corte: E(...) dada la naturaleza misma del negocio que se espera descubrir, caracterizado por haberse realizado en la privacidad de los contratantes y con la firme intención de que permaneciera oculto, es de esperarse que no se hayan dejado mayores vestigios de su existencia; de ahí la dificultad de demostrarlo mediante probanzas directas. No obstante, las merximas de la experiencia constituyen un mecanismo eficaz e irreemplazable a fin de determinar la presencia de ese negocio secreto. .La simulación -expresó FERRARA-, corno divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas (per coniecturas, signa et urgentes suspiciones) y es la que verdaderamente hiere a fondo la simulación, porque la combate en el mismo terreno' dAsi las cosas, es a través de la inferencia indiciaria corno el sentenciador puede, a partir de hechos debidamente 20 Radicaci6n: 73001-31-03-004-2011-00313-01 comprobados y valorados como signos, arribar a conclusiones que no podrfan jamás revelarse de no ser por la mediación del razonamiento humano. De ahf que a este tipo de prueba se le llame también circunstancial o indirecta, pues el juez no tiene ningún contacto sensible (empirico) con el hecho desconocido,

pero si con otros que únicamente el entendimiento humano puede ligar con el primero. «Son entonces los testimonios, declaraciones, confesiones, documentos, o cualquier otro tipo de prueba directo, tialorados en conjunto, lo que permitirá arribar -por medio de la inferencia indiciariaal hecho desconocido pero cognoscible que quedo en la estricta intimidad de los contrayentes por propia voluntada. La demostración de la simulación, como se observa, obedece a un esquema de libertad probatoria. Pese al carácter axial del indicio, en la heurística de los hechos cualquier elemento de juicio es útil para formar el convencimiento del juez (artículos 175 del Código de Procedimiento Civil y 165 del Código General del Proceso). Todo, en pro de establecer la declaración deliberada y disconforme, el cortsilium fraudis, que rebasa la reserva mental (simulación unilateral) y el engaño a terceros. El esquema de la prueba indirecta requiere, por un lado, la demostración del hecho indicador o indicante, es su presupuesto imprescindible, y cualquier medio es idóneo para sentarlo. Por otro, el hecho desconocido o indicado, el cu