CSJ - SC4425-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente SC4425-2021 Radicación n.° 08001-31-03-010-2017-00267-01 (Aprobado en sesión de veinticuatro de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno. Se decide el recurso extraordinario de casación que formuló Carlos Elías Sales Puccini frente a la sentencia de 19 de noviembre de 2019, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso verbal que en su contra y en contra de la Clínica Altos de San Vicente Ltda. promovieron Ana Ramos Ramos, Maria Antonia Gómez de Durán, Juan Pablo y César Duran Ramos, José Luis, Sandra Milena y John Jairo Durán Gómez.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Se pidió en la demanda declarar que los demandados son civilmente responsables por el fallecimiento del señor Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 Julio Durán Gómez!, y que, en consecuencia, deben indemnizar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a los actores como secuela de ese evento, tasados en $46.591.450, por daño emergente; $1.783.256.495 a título de lucro cesante, y el equivalente a 1.400 SMLMV, por los conceptos de daño moral y «afectación a los derechos constitucionales amparados».

2. Fundamento fáctico.

2.1. El 3 de septiembre de 2015, el doctor Sales Puccini intervino a Julio Durán Gómez en la Clínica Altos de San Vicente Ltda., de la ciudad de Barranquilla, realizando un «irregular procedimiento quirúrgico para el control de la obesidad, denominado «surset gástrico de Sales», que habría sido «inventado» por dicho facultativo, y que «no cuenta con el aval de la comunidad científica». 2.2. El mismo día en que se practicó la intervención, el cirujano autorizó que se diera de alta al paciente, a quien «envió al hotel [donde se alojaba], dando la orientación de que podía viajar sin ningún problema, y por tal razón el domingo 6 de septiembre de 2015 se trasladó a la ciudad de Cúcuta, donde residía [junto con] toda su familia». 2.3. Posteriormente, el paciente presentó varios «problemas de salud», de tal gravedad que «el día 25 de septiembre de 2015, tan solo 20 días [después] de haberse practicado la cirugía, ! El occiso era compañero permanente de Ana Ramos Ramos; padre de César y Juan Pablo Durán Ramos: hijo de María Antonia Gómez de Durán, y hermano de José Luis, Sandra Milena y John Jairo Durán Gómez. Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 ingresa a la clínica [Medical] Duarte en la ciudad de Cúcuta y dura mes y medio hospitalizado y 4 días en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI» debido a un cuadro grave de neumonía.

2.4. Aunque el paciente fue dado de alta tras controlar el foco infeccioso, tuvo que reingresar a la UCI de la Clínica Santa Ana el 5 de enero del año siguiente, debido a una complicación de su cuadro de neumonía, así como a un derrame pleural, que evolucionó de forma tórpida, produciéndole la muerte el 25 de febrero de 2016. 2.5. A pesar de las vicisitudes descritas, el galeno Sales Puccini «nunca asumfié] responsabilidad, ni tampoco se traslad[é] a la ciudad de Cúcuta a verificar si la cirugía había traído alguna consecuencia médica, encontrándose el estado de salud de Julio [Durán Gómez) cada día más deplorable» limitándose a ofrecer a los familiares del causante una compensación «de $30.000.000, que era lo que tenía que gastar en abogados, y ni un peso más». 2.6. Dada la indiferencia que exhibió el doctor Sales Puccini durante toda la fase post quirúrgica, John Jairo Durán Gómez, uno de los hermanos del paciente, tuvo que incurrir en cuantiosos gastos médicos, con miras a identificar la causa de las dolencias de su familiar. Ello permitió establecer «que el problema era una fistula o apertura en el vientre que, por impericia o negligencia del médico cirujano, se originó por la operación en el dobladillo que realizó el doctor Sales (...) con un procedimiento totalmente irregular en este país (...) siendo imposible salvar la vida, pues reversar el procedimiento era imposible».

Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 2.7. En la historia clinica del occiso «se encuentrajn] (...) las anotaciones de que su patología fue [con] ocasión [de] la operación bariátrica realizada por el doctor Sales», lo que sugiere que el resultado dañoso se originó porque el médico cirujano «falt/6] [al] deber objetivo de cuidado (...) y realiz[6] una intervención quirúrgica exótica, que igualmente ha ocasionado problemas en otros pacientes». 2.8. Para la época de su deceso, Julio Durán Gómez se desempeñaba como administrador en un club deportivo, percibiendo un salario mensual de $5.000.000, los cuales destinaba integralmente al sostenimiento de su núcleo familiar.

3. Actuación procesal 3.1. Enterada de la admisión de la demanda, la Clínica Altos de San Vicente S.A.S. (antes Ltda.) propuso las excepciones denominadas «inexistencia de falta a la lex artis en la atención prestada — inexistencia de causa petendi», «inexistencia de obligación indemnizatoria e inexistencia de relación de causalidad entre el acto de suministro de quirófano y sala de recuperación y las alegadas lesiones» € «inexistencia de elementos de la responsabilidad civil.

Por su parte, el doctor Sales Puccini planteó las defensas de «ausencia de culpa», «concreción de un riesgo inherente», «ausencia de daño indemnizable», «ausencia de nexo causal — daño no atribuible al agente», «la obligación de los profesionales de la salud es de medio y no de resultado», «inexistencia de la obligación de

indemnizan y «excesiva tasación de daños y perjuicios». Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 3.2. La sociedad convocada llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., entidad que concurrió al proceso formulando como excepciones la «inexistencia de responsabilidad civil por parte de la Clínica y la «excesiva tasación de los perjuicios extrapatrimoniales». Frente a la solicitud que motivó su vinculación, arguyó la «inexistencia de cobertura por los hechos propuestos», «límite, sublímite asegurado y deducible pactado e «improcedencia de una condena frente a Liberty Seguros S.A.». El galeno convocado hizo lo propio con su aseguradora (Seguros del Estado S.A.), ente que esgrimió la «inexistencia de culpa por parte del doctor; «exoneración por cumplimiento de la obligación de medio» e «indebida cuantificación del daño sufrido». En cuanto al llamamiento en garantía, propuso las defensas de «imposibilidad de activar la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional», «exclusiones contenidas dentro del contrato de seguro»; «límite de responsabilidad» y «deducible de la póliza». 3.3. En fallo de 18 de marzo de 2019, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla dispuso: (i) exonerar de responsabilidad a la Clínica Altos de San Vicente y a su llamada en garantía; (ii) condenar al demandado Sales Puccini a indemnizar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a Ana Ramos Ramos?, Juan

Pablos y César Durán Ramos y John Jairo Durán Gómezs; (iii) negar el reconocimiento del daño moral solicitado por los hermanos del occiso; (iv) desestimar el llamamiento en ? $444.927.000 a título de lucro cesante y $66.000.000 por daños morales. $153.226.500 a título de lucro cesante y $66.000.000 por daños morales. $122.776.500 a título de lucro cesante y $66.000.000 por daños morales. $33.625.387, por concepto de daño emergente. Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 garantía formulado por el médico demandado contra Seguros del Estado S.A.; y (v) declarar probada la objeción al juramento estimatorio, por lo que condenó a los actores a pagar $102.570.060 a favor de su contraparte. SENTENCIA IMPUGNADA Al resolver la alzada que formularon los convocantes y el doctor Sales Puccini, el tribunal modificó lo dispuesto por el juzgador a quo, con el propósito de reconocer, en favor de cada uno de los hermanos del fallecido señor Durán Gómez, una indemnización de $20.000.000 a título de daños morales, y de precisar que la sanción impuesta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, favorece al Consejo Superior de la Judicatura, no a los demandados. En lo demás, se mantuvo incólume el fallo de primera instancia. Para fundamentar estas resoluciones, la colegiatura ad

quem expuso: (i) La modalidad «de responsabilidad que ahora nos ocupa es la extracontractual, teniendo en cuenta que el reclamo es formulado por los parientes del paciente fallecido». fi) Aunque el testimonio técnico de la médico Isabel Pinto Llinás y la bitácora que se elaboró sobre la cuestionada intervención médica refrendarían lo alegado por el galeno demandado, en cuanto a que el procedimiento practicado al señor Durán Gómez fue un «tubo gástrico o sleeve por videoRadicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 laparoscopia», debe otorgarse mayor credibilidad a la historia clínica que se levantó en la Clínica Santa Ana, en la cual se consignó que las complicaciones postquirúrgicas del paciente obedecieron a una «fistula gastro-pleural debido a cirugía bariátrica (plicatura gástrica». De esos documentos se sigue que «lo realizado al paciente fue un surset gástrico de Sales, el cual no está avalado por la comunidad científica, como lo indicaron el Ministerio de Salud y la Asociación Colombiana de Obesidad y Cirugía Bariátrica». (iit) Aun cuando el dictamen pericial presentado por el médico Jesús Cure Michailith pretendía reforzar la teoría del caso que defiende el demandado, lo cierto es que allí «no esboza[n] las razones de su dicho, no se apoya en el contenido de la historia clínica, ni en otro fundamento más que su mera opinión», de manera que a esa pieza de evidencia no puede otorgársele mérito demostrativo. fiv) La historia clínica elaborada en la Clínica Santa

Ana dejó evidenciado que el fallecimiento del señor Durán Gómez se produjo a causa de un «choque séptico severo», resultado que se encuentra vinculado causalmente con la intervención quirúrgica practicada por el demandado, conforme lo explicó el perito médico Rubén Angulo González, quien adujo que «todas las complicaciones que tuvo el paciente se deben a la ubicación del líquido abdominal que pasa a través de esa fistula a los pulmones». (v) Si bien este último perito no es especialista en cirugía, esa sola circunstancia no impide otorgar validez a su experticia, máxime cuando «los padecimientos del paciente no se Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 circunscribieron al área de la cirugía, pues como se desprende de numerosos apartes de la historia clínica, incluso de la etapa crítica, el paciente fue valorado y atendido por médicos generales (...), como también al momento de su fallecimiento». (vi) Además, auscultado el peritaje en conjunto con los demás elementos de juicio recaudados, se observa que las conclusiones allí consignadas acompasan con el contenido de la historia clínica, en la cual el cirujano general Carlos Alberto Hernández Rincón registró que «se trataba de una fístula de alto gasto que favorece la colonización permanente de la cavidad pleural y no permite el control del foco séptico». (vii) No es factible asumir, como lo plantea el convocado Sales Puccini, que la fístula se hubiera producido como consecuencia de la «fibrobroncoscopia + lobectomía» que se

le practicó al paciente en la ciudad de Cúcuta, puesto que dicho procedimiento «fue efectuado el 21 de enero de 2016 y anteriormente, según notas del 11, 12, 13 y 14 de enero del mismo año, ya se había consignado fistula broncopleural». De ahí que el perito Angulo González advirtiera que «la fistula se debe a que esta cirugía no tiene literatura científica, es mal procedimiento porque no se debe hacer esta cirugía, porque es llenar al estómago con su propio tejido, en cambio, en las otras cirugías se corta el estómago». (viii) Consecuente con lo expuesto, «se llegó a demostrar que la cirugía practicada al paciente no estaba avalada en la comunidad científica colombiana, la cual generó una fistula, que a su vez produjo la infección pulmonar y a la postre la septicemia que lo llevó a la muerte, estando entonces demostrado el nexo causal entre la actividad del demandado y el daño, por lo que sí debía accederse a las pretensiones». Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 (ix) Ningún reparo merece el monto reconocido a los actores a título de daño moral, pues dicha suma no sobrepasa los límites fijados por la jurisprudencia. La exoneración de Seguros del Estado S.A. tampoco debe modificarse, pues la cobertura otorgada por la compañía se supeditó a que los procedimientos quirúrgicos realizados por el tomador-asegurado «estén reconocidos en la ciencia médica». (x) No hay lugar a extender la condena a la clínica

demandada, dado que el occiso «no presentó complicaciones intraoperatorias, sino que estas se presentaron por la técnica utilizada por el galeno Sales Puccini, sin demostrarse que los padecimientos se debieron a errores o negligencia del personal de la Clínica». (xi) La consanguinidad entre el difunto y sus hermanos, los demandantes José Luis, Sandra y John Jairo Durán Gómez, permite presumir que la muerte de aquel causó en estos una afectación extrapatrimonial, para cuyo resarcimiento se debe fijar una reparación de $20.000.000 para cada uno, acogiendo los parámetros señalados en la jurisprudencia patria. (xii) Conforme lo dispone el artículo 206, inciso cuarto, del Código General del Proceso, el Consejo Superior de la Judicatura debe ser el único beneficiario de la sanción pecuniaria derivada del exceso del juramento en la estimación de los perjuicios patrimoniales causados. Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 DEMANDA DE CASACIÓN Al sustentar su impugnación extraordinaria, el convocado Sales Puccini propuso un cuestionamiento, fincado en la causal que consagra en el artículo 336-2 del Código General del Proceso. CARGO ÚNICO El querellado acusó el fallo del ad quem de violar indirectamente «los artículos 1616 y 2341 del Código Civib, todos por indebida aplicación, dado que el tribunal encontró probados, sin estarlo, tanto (i) «la culpa del Dr. Sales Puccini, derivada de haber realizado un Surset de Sales o una cirugía bariátrica

por plicatura gástrica», como fii) «el nexo de causalidad producto de haber sido supuestamente el procedimiento (Surset de Sales) lo que generó la fístula gastropleural que produjo al paciente una neumonía prolongada y posterior septicemia». A juicio del casacionista, «ninguno de estos dos hechos están probados en el expediente, pues al contrario, una lectura acertada y completa del material probatorio, en particular de la historia médica completa de la clínica Altos de San de Vicente, del testimonio técnico de Isabel Pinto Llinás, del peritaje del Doctor Jesús Cure y una lectura crítica, como corresponde, de la historia médica de la Clínica Santa Ana de Cúcuta, llevan a dos conclusiones bien diferentes, cuya sola comprobación es suficiente para variar completamente el sentido de la sentencia». En sentir del impugnante, «el Tribunal tuvo por probada la culpa del Doctor Sales a partir del tipo de cirugía bariátrica realizada, 10 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 cuando la historia clínica del procedimiento realizado en la Clínica Altos de San Vicente, es decir, la que el propio demandado elaboró y que da cuenta del acto médico, claramente describe el procedimiento como una cirugía bariátrica por tubo o manga gástrica, un procedimiento que sí está avalado por la comunidad científica, y que ello fue refrendado y comprobado por el perito doctor Jesús Cure, quien sí es cirujano general experto en cirugías bariátricas y, por la testigo técnica y presencial Isabel Pinto Llinás, también cirujana y con amplia experiencia en este tipo de

cirugías». Lo anterior evidencia que el tribunal supuso la prueba de la culpa médica, en tanto «el tipo de cirugía bariátrica practicada fue un sleeve o tubo gástrico, no una plicatura (no avalada científicamente) como lo sostiene el ad quem, siendo su conclusión producto de una errada apreciación, grave y evidente», de las historias clínicas obrantes en la foliatura. En particular, «la historia médica de la Clínica Altos de San Vicente no prueba que la cirugía haya sido por plicatura gástrica», al paso que «los reportes del Ministerio de Salud y la Asociación Colombiana de Obesidad y Cirugía Bariátrica no se refieren al tipo de cirugía realmente practicado, y por ello no son prueba de la violación de la lex artis». De otra parte, «el Tribunal dio por probado, sin estarlo, el nexo de causalidad entre el daño y la conducta del galeno», toda vez que «las pruebas también muestran que no existió evidencia concluyente, clara y certera que demostrara que la causa de la neumonía prolongada que condujo a la muerte del paciente hubiera sido una fístula producida o causada por el acto médico practicado por el Doctor Sales Puccini». En efecto, «la propia historia médica de la Clínica Santa Ana evidencia que el origen de la neumonía del finadfoue nosocomial, y más allá de eso, el perito Cure confirmó que fue esa misma inflamación prolongada lo que en realidad había causado la fistula, no la cirugía, pues de haber sido 14 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01

así, la fístula se hubiera evidenciado en los exámenes de RX y TAC abdominal a los que fue sometido el paciente en septiembre, octubre y noviembre de 2015, meses subsiguientes a la cirugía, cuestión que no ocurrió». Por el contrario, «el dictamen del perito Angulo nada explica acerca de porqué la dehiscencia fue lo que causó la fistula», comoquiera que, «tanto el perito como el Tribunal parten de la premisa equivocada y no probada de que la cirugía practicada lo fue por plicatura, y no de tubo gástrico como claramente lo demostraba la Primera Historia Clínica y lo refrendó el testimonio de la cirujana Pinto Llinás y el perito cirujano Jesús Cure. La prueba del nexo causal a partir del dictamen pericial de Rubén Angulo tampoco encuentra apoyo en la historia clínica, ni en otras pruebas. Es decir, adolece del mismo defecto que le endilga el Tribunal al dictamen de Jesús Cure, pero, sin explicar porqué, al primero decide darle pleno valor y credibilidad, agravado lo anterior porque este perito no tiene conocimientos especializados de cirugía general, mucho menos bariátrica, ni la experiencia práctica que el perito Cure sí tiene». Por ese mismo sendero, el tribunal obvió que «el dictamen de Jesús Cure demostraba que la causa de la fístula era el mismo proceso inflamatorio generado por la neumonía nosocomial», de manera que «si la causa de la fistula hubiera sido la cirugía bariátrica, esta hubiera sido detectada con los exámenes RX, TAC o de fibroconoscopia practicados en septiembre, octubre y noviembre de

2016». Esto también sugiere la ausencia de ligamen causal con la cirugía bariátrica, máxime si se tiene en cuenta que «la testigo Isabel Pinto señaló que la causa de la fístula pudieron ser los procedimientos de toracoscopia que le fueron practicados al paciente en fechas posteriores a la bariátrica». 12 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 En conclusión, «al estar probado que el procedimiento realmente practicado fue uno avalado por la comunidad médica (tubo gástrico) y no una plicatura, de la mera existencia de la fistula no se puede deducir que la causa haya sido un actuar culposo del médico demandado, que fue precisamente lo que hizo el Tribunal por tener por probada la plicatura. Al contrario, probado como estaba que no existió violación de la lex artis, la prueba del nexo causal tenía que ser clara y precisa, circunstancia que no ocurrió, lo cual demuestra que el nexo causal como hecho fue algo que el ad quem tuvo por cierto sin haber sido probado, y allí radica el origen de otro error de hecho manifiesto y determinante para el sentido condenatorio de la sentencia».

CONSIDERACIONES

1. Régimen aplicable al recurso.

El remedio en estudio se interpuso en vigencia del Código General del Proceso, razón por la cual todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.

2. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho.

La comisión de un yerro fáctico, de tal magnitud que comporte la infracción indirecta de una norma sustancial,

presupone para su acreditación que, entre otras exigencias, se compruebe que la inferencia probatoria cuestionada es manifiestamente contraria al contenido objetivo de la prueba; es decir, que el desacierto sea tan evidente y notorio que se advierta sin mayor esfuerzo ni raciocinio. 13 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 Además, como las sentencias llegan a la Corte amparadas por una presunción de legalidad y acierto, le incumbe al recurrente desvirtuarla, para lo cual debe realizar una crítica concreta, simétrica, razonada y coherente frente a los aspectos del fallo que considera desacertados, con indicación de los fundamentos generadores de la infracción a la ley, amén de hacer evidente la trascendencia del yerro «en el sentido del fallo» y atacar, de modo eficaz e integral, todos los pilares de la decisión impugnada. En esta precisa materia, la Sala ha explicado: «El error de hecho (...) ocurre cuando se supone o pretermite la prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que halla un medio en verdad inexistente o distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y en la segunda situación cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta última eventualidad, asignarle una significación contraria o diversa. El error “atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por

probado o no probado el hecho” (G. J., t. LXXVII, pág. 313). Denunciada una de las anteriores posibilidades, el impugnador debe acreditar que la falencia endilgada es manifiesta y, además, que es trascendente por haber determinado la resolución reprochada (...). Acorde con la añeja, reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corporación, el yerro fáctico será evidente o notorio, “cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio” del juez “está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio”, lo que ocurre en aquellos casos en que él “está convicto de contraevidencia” (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de enero de 1992), o cuando es “de tal entidad que 14 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 a primer golpe de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinación adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso” (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01). Dicho en términos diferentes, significa que la providencia debe aniquilarse cuando aparezca claro que “se estrelló violentamente contra la lógica o el buen sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de aquella autonomía” (G. J., T. CCXXXI, página 644) (CSJ SC 21

feb. 2012, rad. 2004-00649-01, reiterada en CSJ SC131-2018, 12 feb.). Con similar orientación, se ha sostenido que, «(...) partiendo de la base de que la discreta autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la infirmación del fallo, justificación que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única posible frente a la realidad procesal, tomando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no producirá tal resultado la decisión del sentenciador que no se aparta de las altemativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba o que no se impone frente a ésta como afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado (...»> (CSJ SC, 8 sep. 2011, rad. 2007-00456-01).

3. La infracción a la lex artis ad hoc. 3.1. Precisiones generales.

15 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 En juicios similares al que ahora ocupa la atención de la Corte, establecer la existencia y extensión de los daños corporales del paciente no suele ser una tarea excesivamente compleja o dispendiosa. De ahí que, ordinariamente, el debate procesal termine centrándose en la demostración de

los otros dos puntales de la responsabilidad civil médica, esto es, el actuar culposo del galeno demandado —entendido como la inobservancia de la lex artis ad hocy su vínculo de causalidad con el menoscabo anunciado en la demanda. En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales —como la existencia de pacto expreso en contrario“, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado —v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente-, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud. Ese estándar, cabe precisarlo, no puede asimilarse completamente a ninguno de los que consagra el precepto 63 del Código Civil para los distintos tipos de culpa (como el 5 Sobre el particular, enseña el precedente de la Corte: «Suficientemente es conocido, en el campo contractual, [que] la responsabilidad médica descansa en el principio general de culpa probada, salvo cuando en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado» (CSI SC7110-2017, 24 may.) 16 Radicación n.” 08001-31-03-010-2017-00267-01

parámetro del «buen padre de familia»), ni tampoco al criterio genérico de «persona razonable», pues debe tener en cuenta las especiales características de la labor del personal médico. Lo anterior explica la necesidad de acudir a una pauta diferenciada, denominada lex artis ad hoc, esto es, «(...) el estándar de conducta exigible al profesional medio del sector, que actúa de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el ámbito médico y dentro del sector de especialidad al que pertenece el profesional sanitario en cuestión. En la jurisprudencia alemana se habla del nivel de diligencia “de un profesional de la medicina respetable y concienzudo, con la experiencia media en el correspondiente campo de especialidad”, o dicho de otro modo, de la conducta “que se esperaría de un colega en la misma situación”. Del mismo modo, los tribunales ingleses exigen un nivel de diligencia superior al del “hombre normal y razonable”, que tome en consideración la experiencia, habilidades, técnicas y conocimientos que se esperan del profesional medio del sector”. Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado, hipotéticamente, al cuadro clínico del paciente afectado. Esto explica la referencia a una lex artis ad hoe, que no es otra cosa que evaluar la adecuación de las actividades del personal de salud de cara a la problemática específica de

cada persona sometida a tratamiento, observando variables 7 SOL Ú, Jordi. Lex artis y estándar de diligencia en la culpa médica. En: GARCÍA, María y MORESO, Josep (Dir.). Conceptos multidimensionales del derecho, Ed. Reus, Madrid. 2020, p. 671 17 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 como su edad, comorbilidades, diagnóstico, entre otras que puedan identificarse para cada evento concreto. En los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentado al cuadro del paciente, y atendiendo las normas de la ciencia médica, para luego compararlo con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó, o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigibles. Si lo primero, no podrá concretarse la responsabilidad civil; si lo segundo, será necesario entroncar su “culpa”, en el sentido explicado, con el resultado dañoso alegado en la demanda. 3.2. Análisis del primer segmento de la acusación. Tanto en la sentencia de primera instancia, como en la que es materia del recurso extraordinario de casación, se hizo consistir la culpa del galeno demandado en el hecho de haber practicado al fallecido paciente Durán Gómez un procedimiento quirúrgico para el control de la obesidad denominado «surset gástrico de Sales», O «plicatura gástrica de

Sales», que habría sido diseñado por el propio convocado, y que él mismo describió en un artículo académico de su autoría, publicado en la Revista Colombiana de Cirugía (que En cualquier caso, no pueden obviarse algunos criterios de flexibilización de la prueba de la culpa, como las presunciones judiciales que surgen de la aplicación de la doctrina de la culpa virtual, o res ipsa loquitur, operante en supuestos como el oblito quirúrgico (Cfr. CSJ SC7110-2017, 24 may.). 18 Radicación n. 08001-31-03-010-2017-00267-01 recoge el dictamen pericial aportado por los actores), del siguiente tenor: «Una vez intubado el paciente, se coloca una sonda dilatadora orogastrica de calibre 38 y se succiona adecuadamente el estómago. Se utilizan cinco trocares de 5 mm y el lente es de 5 mm y 30 grados. Se colocan los trocares en la región