CSJ - SC4445-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente $C4445-2020 Radicación n° 11001-31-03-010-1983-00507-01 (Aprobado en sesión virtual de tres de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por Promotora Universal de Inversiones Ltda «Prounida Ltda», Banco de Caldas SA -hoy BBVA Colombia SA-, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Compañía Agrícola de Seguros SA, Compañía Agrícola de Seguros de Vida SA, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía SA y Propaganda Sancho y Cía Ltda, frente a la sentencia proferida el 26 de enero de 2007, adicionada el 8 de junio siguiente, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que Coloca Ltda y Prounida Ltda promovieron contra los demás recurrentes, y la Compañía de Seguros Atlas SA, Compañía de Seguros Atlas de Vida SA, Productora de Gelatina SA «Progel», Unión de Inversiones SA «Univer SA», Grupo Central SA y Hernando De la Roche. Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01

ANTECEDENTES

1. Al tenor de la demanda y su reforma, las accionantes solicitaron (folios 79 a 104 del cuaderno 1 y 103 a 148 del

cuaderno 19): 1.1. Se declare que los dos contratos celebrados por ellas el 4 de junio de 1982: el primero con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Compañía Agrícola de Seguros SA, Compañía Agrícola de Seguros de Vida SA, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía SA y Propaganda Sancho y Cía Ltda; y el segundo con la Compañía de Seguros Atlas SA, Compañía de Seguros Atlas de Vida SA, Progel SA, Univer SA, Grupo Central SA y Hernando De la Roche; corresponden a promesas de venta -o a la naturaleza jurídica que el juzgador estime-, que tuvieron por objeto la cantidad mínima conjunta de 18/889.994 acciones del Banco de Caldas SA -hoy BBVA Colombia SA-. 1.2. Que dichos pactos son nulos por faltarles los requisitos necesarios para su validez; en subsidio, que los accionantes quedaron exentos de cumplirlos; o en defecto de las anteriores, que operó su resolución por causa legal o por fuerza mayor. 1.3. Se condene solidariamente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Compañía Agrícola de Seguros SA, Compañía Agrícola de Seguros de Vida SA, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía SA y Propaganda Sancho y Cía Ltda, a restituir $164°300.000 que recibieron y Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 que las convocantes habían entregado al Banco de Caldas mediante la constitución del certificado de depósito 5860; o

en la proporción que cada una tenía de las acciones prometidas en venta; más los intereses hasta el día en que la percibieron; los bancarios corrientes de esta fecha hasta su vinculación a la litis -o en subsidio hasta cuando incurrieron en mora-; de allí en adelante los moratorios comerciales, así como los consagrados en el artículo 886 del Código de Comercio; sumas todas que deberán ser corregidas monetariamente. 1.4. Se ordene de forma solidaria a la Compañía de Seguros Atlas de Vida SA, Compañía de Seguros Atlas SA, Progel SA, Univer SA, Grupo Central SA y Hernando De la Roche, devolver $100°700.000 que recibieron y que las convocantes habían entregado al Banco de Caldas mediante certificado de depósito 5862; o en la proporción que cada una tenía de las 7?169.994 acciones prometidas en venta; más los intereses hasta el día en que su delegada -la Compañía Comercial Roche Ltda.- percibió el dinero; los bancarios corrientes de esta fecha hasta la vinculación a la litis -o en su defecto hasta cuando incurrieron en mora-; de allí en adelante los moratorios comerciales, así como los consagrados en el artículo 886 del Código de Comercio; sumas todas que deberán ser objeto de actualización. 1.5. Se declare que el Banco de Caldas es responsable de haber pagado los certificados de depósito a término 5860 y 5862, por consiguiente, debe ser condenado en los términos de las dos pretensiones inmediatamente anteriores de Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01

manera solidaria por existir concurrencia de responsabilidades o, en subsidio, sin solidaridad.

2. Tales pretensiones tuvieron como sustento fáctico común el que a continuación se sintetiza: 2.1. El 30 de abril de 1982 las demandantes y sus convocadas celebraron una promesa de venta sobre la propiedad de las acciones que las demandadas ostentaban en el Banco de Caldas, pero como el precontrato no quedó ajustado al ordenamiento jurídico, de mutuo acuerdo le restaron ineficacia mediante la suscripción de dos nuevos convenios fechados el 4 de junio de ese mismo año, que denominaron compraventas, aunque realmente no lo eran. 2.2. Estos dos últimos pactos quedaron ligados entre sí, pues se acordó y condicionó la operación de compra a que ascendiera como mínimo a 18'889.994 acciones del Banco de Caldas, so pena de que ambos negocios jurídicos quedaran sin efectos porque el propósito era adquirir el control mayoritario de la entidad financiera. 2.3. Varias de las potenciales enajenantes actuaron con apoderados especiales sin que oportunamente acreditaran los mandatos -tal cual sucedió con la Federación Nacional de Cafeteros porque quien dijo representarla carecía de facultades-; tampoco se probó la representación ni las autorizaciones de las juntas de socios de las empresas que suscribieron el último contrato; por ende, no se alcanzó el número de acciones pretendidas, quedando exoneradas las Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 interesadas en la adquisición de sus obligaciones por

ausencia de perfeccionamiento de los tratos o, de considerarse que sí lo fueron, por incumplimiento de los demandados. 2.4. Además, algunos prometientes vendedores del segundo contrato no eran los titulares de las acciones que ofrecieron, ni siquiera para la fecha en que se comprometieron a entregarlas, al paso que 3'738.494 de ellas estaban pignoradas; y si bien tales intervinientes presentaron propuestas a las potenciales compradoras para subsanar esas situaciones, estas no las aceptaron, lo que revela otra infracción de las convocadas precedente a sus anteriores contravenciones. 2.5. Los contratos no corresponden a ventas ni promesas, sino a un procedimiento sui generis acordado para llevar a cabo la compra de las acciones, sometido a condiciones suspensivas, o en subsidio resolutorias; muestra de esto es: primero, que la Comisión Nacional de Valores debía autorizar previamente la presentación de la oferta pública de adquisición, la cual se obligaron a radicar Coloca y Prounida; segundo, se requería aprobación anticipada de la negociación por la Superintendencia Bancaria; tercero, el cumplimiento de las condiciones impuestas por estas entidades; cuarto, que un tercero no presentara oferta concurrente; quinto, la aceptación de los ahora demandados; sexto, la entrega de las acciones en títulos endosados; séptimo, el pago por los adquirentes del valor acordado; y Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 octavo, la constitución de las garantías mientras vencían los plazos para cubrir los saldos del precio. Pero al margen de la naturaleza jurídica que se dé a los

acuerdos, las aludidas condiciones que le darían vida se incumplieron, lo que significa que no se perfeccionaron los contratos, devienen nulos, en subsidio sin efectos jurídicos, resueltos por causa legal o, en el peor de los casos, por fuerza mayor que impidió acatarlos. 2.5.1. En efecto, los convenios no se concretaron porque se omitió plasmar la hora en que se reunirían las partes para realizar la transferencia, así como el lugar exacto dentro del perímetro urbano de Bogotá en el que se daría el primer abono y se entregarían las garantías de los demás; por otra parte, la fecha de cumplimiento quedó incierta, contradictoria e imposible de constatar, por estar supeditada a las autorizaciones previas de la Comisión Nacional de Valores y la Superintendencia Bancaria. 2.5.2. Con posterioridad a la suscripción de los negocios hubo fuerza mayor que impidió a los negociantes honrar sus compromisos, porque la Superintendencia tardó en otorgar el respectivo permiso al exigir, excediendo sus límites legales, que de concretarse la negociación las potenciales compradoras deberían efectuar, en el término de 3 meses, un aumento de capital suscrito del Banco por $200/000.000; que éste conservara su domicilio en la ciudad de Manizales; que los socios nombraran como presidente y miembros de junta directiva a personas del departamento de Caldas; que 6 Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 reinvirtieran como pago de dividendos en acciones las utilidades de los años 1982 a 1984; y por último, ofrecer

preferencialmente entre inversionistas de la misma región no menos del 50% de las acciones adquiridas. Todas estas condiciones fueron atemperadas porque la Superbancaria disminuyó el aumento del capital exigido al valor de las acciones sin suscribir, otorgó seis meses de plazo para este propósito, liberó las utilidades correspondientes a 1984, eliminó la exigencia de capitalizarlas, y no precisó la venta obligatoria del 50% de las acciones, sino de una participación adecuada; morigeración que de cualquier manera denotó el exceso de aquella entidad. 2.5.3. Según los actores, seguidamente la Comisión Nacional de Valores autorizó la oferta pública de compra de acciones, no obstante estar vencido el plazo pactado en los contratos para celebrar la enajenación. Sin embargo, al detectar que para la adquisición Coloca tenía la intención de utilizar dineros provenientes de Panamá, mediante acto administrativo de 14 de septiembre de 1982 ordenó que, a más tardar el día 17 de ese mismo mes, explicara la modalidad de la operación y acreditara los permisos de las autoridades cambiarias. Agregaron que este ultimátum evidenció el ánimo de impedir el negocio proyectado, al requerir documentos innecesarios pues la compra de acciones no se había realizado, su pago estaba pactado a un plazo de 18 meses y Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 la notificación de la referida exigencia fue realizada el día en que vencía el término para cumplirla. A pesar de que en esta fecha Prounida y Coloca

interpelaron ante la Comisión Nacional de Valores, esta ratificó su acto administrativo con similar del 20 de septiembre de 1982, otorgando dos días más para acatar sus reclamaciones, lo cual tornó imposible cumplir los contratos. 2.5.4. Añadieron los promotores que con posterioridad la oferta de compra fue publicada y los potenciales vendedores la aceptaron, pero la Comisión, en un nuevo acto obstructivo, prohibió al Banco de Caldas registrar cualquier enajenación de las acciones a favor de Coloca, según comunicó con telegrama del 21 de septiembre de 1982. 2.6. Los demandantes afirman que, de ctro lado, con independencia de la naturaleza de los convenios y del motivo generador de ineficacia, las prometientes enajenantes carecian del derecho a redimir los depósitos a término constituidos a título de arras penitenciales o cláusula penal, por valores de $164'300.000 y $100°700.00C, de alli que solidariamente están obligadas a devolverlos, conforme a la cláusula décima de cada acuerdo; también lo está el Banco de Caldas por desatender las instrucciones que le fueron dadas, como quiera que ilegalmente entregó los dineros con anterioridad al vencimiento del término conferido para la presentación de ofertas de compra concurrentes. Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 2.7. El Banco supo de su infracción desde el inicio, pues a fin de redimir el certificado de depósito 5862 por $100°700.000, instó la suscripción de un pagaré a Germán De la Roche -quien obró como apoderado de los prometientes

vendedores de la segunda promesa-, precaviendo que tuviera que devolver esa suma a Coloca y Prounida; máxime si para que el Banco entregara los dineros no se le acreditó que estas entidades hubieran incumplido sus obligaciones. 2.8. Aprovechando la oferta de compra tramitada y publicada por las demandantes, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia compró a la Compañía de Seguros Atlas SA, Compania de Seguros Atlas de Vida SA, Progel SA, Univer SA, Grupo Central SA y Hernando De la Roche, las acciones que tenían en el Banco de Caldas, circunstancia que configuró una oferta concurrente y dejó sin efectos los contratos del 4 de junio de 1982, por expreso pacto de las partes. Además, como en estos no intervino la Federación, porque quien los suscribió en su nombre carecía de facultad para obligarla, los depósitos a término números 5860 y 5062 debieron ser devueltos a Coloca y Prounida.

3. Una vez vinculadas al pleito, Progel SA, Grupo Central SA y el Banco de Caldas se resistieron a las pretensiones, este último además propuso la excepción meritoria de «carencia del derecho sustancial invocado por las demandantes» (folios 223 a 229 cuaderno 19, 3 a 6 cuaderno 17 y 5 a 9 cuaderno 18); mientras que la curadora ad litem Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 designada a Hernando De la Roche manifesto estarse a lo probado en el tramite (folio 201, cuaderno 1).

4. La Federacion Nacional de Cafeteros de Colombia,

Compañía Agricola de Seguros SA, Compañía Agricola de Seguros de Vida SA, Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía SA, Propaganda Sancho y Cía Ltda, Compañía de Seguros Atlas SA, Compañía de Seguros Atlas de Vida SA y Univer SA, radicaron libelos de reconvención de manera separada, pero en todos deprecaron (folios 2 a 8 y 10, cuaderno 4; 1 a 10 y 12 a 13, cuaderno 8; 6 a 15 y 17 a 18, cuaderno 12; 168 a 179, cuaderno 15; 1 a 16, cuaderno 13; y 3 a 13, cuaderno 20): 4.1. Se declare, por incumplimiento de Coloca y Prounida, la resolución del contrato fechado 4 de junio de 1982; 0, en subsidio, del acuerdo de compraventa de acciones del Banco de Caldas celebrado tras la aceptación de la oferta de compra y en desarrollo de aquel pacto; 0, en defecto de las anteriores súplicas, la resolución de los dos convenios. 4.2. Se proclame que tienen derecho a retener los dineros que les fueron entregados proporcionalmente por el Banco de Caldas, representados en los depósitos a término en él constituidos por las demandadas en reconvención, por haberse causado en contra de estas la pena regulada en dichos negocios. Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 4.3. Se condene a las iniciales convocantes a pagar solidariamente, o en subsidio conjuntamente, los perjuicios

ocasionados a sus contendoras, en razón de la infracción cometida, en la cuantía que se demuestre en el rito, debidamente indexada.

5. Las precedentes súplicas tuvieron como soporte fáctico, en síntesis, el siguiente: 5.1. En los acuerdos ajustados el 4 de junio de 1982 se pactó que los depósitos a término descritos en la primigenia demanda, constituidos en el Banco de Caldas por Coloca y Prounida, se tendrían como arras penitenciales y se entregarian en fiducia al Banco, con carta de instrucciones para que los pagara al beneficiario, en representación de las vendedoras, una vez aportaran las constancias de cumplimiento expedidas por las Comisión Nacional de Valores y la Superintendencia Bancaria. 5.2. También se convino quien al 19 de agosto de 1982 no hubiere acatado sus obligaciones, pagaría tal pena, sin perjuicio de resarcir los demás daños que ocasionara. 5.3. La compra de acciones quedó aprobada con los oficios DB-3601 de 28 de julio de 1982 y DB-3652 de 3 de agosto siguiente expedidos por la Superintendencia Bancaria, y la resolución 248 de 9 de agosto del mismo año emanada de la Comisión Nacional de Valores; por lo que fueron efectuadas las publicaciones de ley, las convocadas

11 Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 aceptaron la oferta pública de compra y no hubo oferta concurrente. 5.4. No obstante que las vendedoras honraron sus

compromisos, sus contendoras no hicieron lo propio, pues omitieron dar los pasos previos, como radicar en el lapso de 10 días la solicitud de aprobación en la Comisión Nacional de Valores, acompañada de las declaraciones juradas sobre el monto y origen de los fondos que utilizarían para la adquisición (cláusula 1%), lo que hicieron posterior y tardíamente una vez fueron requeridas; tramitaron con retraso el permiso que en tales operaciones concede de forma antelada la Superbancaria, el cual debía ser conocido por ser de índole legal; y no pagaron el precio de las acciones (cláusula 4%), al punto que ni siquiera iniciaron los trámites para obtener las garantías convenidas mientras culminaba el plazo pactado para cubrir el saldo. 5.5. En adición, Coloca intentó engañar a la Comisión Nacional de Valores, ya que al principio le informó que los dineros con que adquiriría las acciones eran recursos propios provenientes de la realización de activos, pero en la declaración jurada que después le fue exigida manifestó que utilizaría un crédito externo, contradicción que no fue detectada por la entidad gubernamental antes de expedir la resolución 218 (sic) de 1982. Sin embargo, con posterioridad la descubrió dando lugar a que, dejando a salvo el permiso otorgado, le exigiera explicaciones a Coloca y prohibiera al Banco de Caldas registrar el traspaso a favor de aquella. Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 5.6. Para cuando fueron suministradas las aclaraciones de rigor con el acatamiento de los requisitos que de allí se

derivaron, había ocurrido la crisis que en el año 1982 padeció el sector financiero, lo que restó atractivo al negocio, de allí que las empresas interesadas en la adquisición lo abandonaran, no pagaran las acciones en la forma estipulada y alegaran imposibilidad de cumplir por la intervención de la Comisión Nacional de Valores. 5.7. Fue debido a la culpa exclusiva de las enjuiciadas en reconvención que se originó el incumplimiento, no obstante que pretextaron fuerza mayor, la que no se configuró porque los requisitos pedidos por la Comisión eran previsibles; además, Prounida podía adquirir la totalidad del paquete accionario ya que asumió tal obligación solidariamente con Coloca; a más de que esta cedió a aquella los derechos derivados de los contratos referidos. 5.8. En consecuencia, la cláusula penal pactada se hizo exigible en favor de las contrademandantes. 5.9. Coloca y Prounida pidieron, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la nulidad de los actos administrativos de 14 y 20 de septiembre de 1982, así como del plasmado en el telegrama de 21 de septiembre de esa misma anualidad, con los cuales la Comisión Nacional de Valores reclamó explicaciones a la primera acerca de la modalidad de la operación cambiaria con que obtendría los recursos para la compra de las acciones, y prohibió al Banco de Caldas registrar el traspaso a favor de aquella; pero dicho 13 Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 juicio terminó con sentencia desestimatoria de 25 de

septiembre de 1989.

6. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, una vez agotadas las fases del juicio, con sentencia de 16 de abril de 2001, aclarada el 11 de junio siguiente y adicionada el 26 del mismo mes y año, dejó sin efectos los contratos de 4 de junio de 1982, por configurarse la fuerza mayor alegada en la demanda inicial derivada de las actuaciones de la Comisión Nacional de Valores; declaró infundada la defensa perentoria propuesta por el Banco de Caldas; condenó a este a pagar a Prounida $265°000.000 más intereses a la tasa del 34% anual vencida, calculados entre el 3 de mayo y el 30 de septiembre de 1982, que sumados al capital a su vez generarían intereses sobre intereses en los términos del art. 886 del C. de Co., así como los moratorios comerciales desde el 1° de octubre de 1982; y desestimó las súplicas contenidas en todos los libelos de reconvención (folios 1 a 60, 83 vto. y 197 vto., cuaderno 51).

7. Al resolver las apelaciones interpuestas por

Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía SA. Propaganda Sancho y Cía Ltda, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Compañía Agricola de Seguros SA, Compañía Agricola de Seguros de Vida SA, Compañía de Seguros Atlas SA, Compañía de Seguros Atlas de Vida SA, Progel SA, Univer SA y Banco de Caldas SA, el superior modificó la decisión

solamente para revocar la ineficacia declarada respecto de los contratos fechados 4 de junio de 1982 y alterar la condena dineraria impuesta al Banco, esto último con Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 decisión mayoritaria, en el sentido de precisar que la suma a devolver es de $268/400.000, que indexada con el IPC al 31 de diciembre de 2006 totaliza $12.460”769.408,50, en un plazo de 6 días, vencido el cual esta última cantidad generaría intereses comerciales moratorios únicamente (folios 1 a 1534 y 1549 a 1555, cuaderno 88).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El juzgador ad-quem inicialmente precisó que la prosperidad de la pretensión final de las primigenias accionantes, la cual tenía como propósito la declaratoria de una fuerza mayor que truncó los contratos, así como el silencio de tales intervinientes al no apelar la decisión de primera instancia, impedían al Tribunal analizar las demás peticiones que tal extremo procesal incoó.

2. Seguidamente anotó necesario calificar la naturaleza de esos convenios, no obstante que el a-quo no lo hizo, coligiendo estar ante promesas de venta de acciones que, a pesar de contener varias condiciones, reunían las exigencias legales porque constan por escrito, son idóneas para disponer de los bienes objeto de las mismas, consagran una fecha cierta para perfeccionar el negocio prometido posterior al acaecimiento de las condiciones determinadas, contienen sus elementos esenciales; y porque no existe censura en relación con los presupuestos de capacidad,

consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícitos. 15 Radicacion n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 Añadió no ser de recibo la alegación de Sucesores de José Jesus Restrepo y Cia. SA -segun la cual no se trató de promesas de venta sino de acuerdos de compra-, pues así lo deja ver la estipulación de que la enajenación sería celebrada el séptimo día común siguiente a la aceptación de la oferta por los vendedores, fecha en la que estos recibirian la primera cuota del precio, las garantías del saldo y entregarian las acciones libres de gravámenes o limitaciones.

3. A continuación consideró que, al contrario de lo definido por el operador judicial de primera instancia, no constituyó fuerza mayor el requerimiento de la Comisión Nacional de Valores a Coloca para que explicara el ingreso al país de los dineros con que cancelaria el precio, por tratarse de un requisito legal que, por ende, debía ser conocido y previsto por la compradora, al tratarse de una persona jurídica que pretendía asumir el control de un banco; previsibilidad y sapiencia que tampoco se desvirtúan porque la exigencia fuera posterior a la aprobación de la oferta pública de compra, ya que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sentenció que este permiso no fue alterado tras la solicitud de la Comisión.

Añadió que la concesión de plazo para el pago del saldo del precio de las acciones por los vendedores tampoco era óbice para que Coloca desconociera la obligación puesta de presente por la entidad gubernamental, que debía ser satisfecha anticipadamente, porque de lo contrario la

negociación quedaría sometida a un hecho aleatorio; a más Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 de que el requerimiento fue aceptado tácitamente con la solicitud de prórroga del plazo para satisfacerlo.

4. En relación con la desestimación de las pretensiones por vía de reconvención, teniendo en cuenta que la única censura alegada en las apelaciones aludió al incumplimiento de las prometientes compradoras, por no haber pagado el saldo de la primera cuota del precio de las acciones, anotó el Tribunal que para perfeccionar la venta era necesario que esta erogación se produjera el 20 de septiembre de 1982, pero simultáneamente las vendedoras debían estar dispuestas a entregar los títulos endosados y libres de gravámenes, en la cantidad mínima de 18889.994 acciones y comunicar previamente su aceptación a la oferta de compra.

No obstante, 338.494 títulos objeto de la segunda promesa de venta de 4 de junio de 1982 estaban pignorados, y el gravamen fue levantado hasta el 28 de octubre de 1982, según la prueba documental y las declaraciones recaudadas, lo cual evidencia que las prometientes vendedoras no podían hacer la tradición, a más de que sus contendoras tampoco tuvieron conocimiento de que el acreedor prendario hubiera autorizado su traspaso. Y aunque en reemplazo de las acciones gravadas fueron ofrecidas otras, no bastaron por sumar 206.726 mientras que aquellas totalizaban 3738.494, lo que deja ver su

insuficiencia por no alcanzar el número mínimo requerido para tomar el control del Banco de Caldas, como habia sido convenido, por lo que hubo infracción de las accionadas al Radicación n. 11001-31-02-010-1983-00507-01 estar infirmada su intención de honrar ese compromiso, conclusión que no se desvirtúa porque el acreedor prendario tuviera el propósito de avalar la negociación pues el gravamen existía. Por eso, las demandadas carecían de legitimación para pedir la declaratoria de incumplimiento de Prounida y Coloca, al no allanarse a honrar sus compromisos, simultáneos con los de estas, lo que afectó a todos los prometientes vendedores, que se comprometieron a transferir solidariamente un mínimo de 18889.994 acciones.

5. Respecto de las arras acordadas por las partes el adquem coligió que su tipología era penitencial e inviable la súplica de las primigenias convocadas tendiente a que se declare su derecho a conservarlas, debido a su infracción.

6. Posteriormente el fallo aludió a los supuestos yerros de procedimiento que el Banco enjuiciado alegó, para lo cual concluyó que el a-guo no omitió pronunciarse acerca de la pretensión de nulidad de las promesas de venta, ni de la responsabilidad endilgada a los demás demandados, menos de su solidaridad como constituyentes de la fiducia, porque los dos pilares en que basó su sentencia (según. los cuales la condena restitutoria se erigió en la fuerza mayor que tornó ineficaces los convenios impidiendo su ejecución y en la

entrega por el Banco de los depósitos fiduciarios cercenadora de la posibilidad de que operaran las ofertas concurrentes), implicitamente avalaban la validez de los acuerdos preparatorios y exoneraban de responsabilidad a los 18 Radicación n.“ 11001-31-03-010-1983-00507-01 restantes encartados, máxime cuando la parte resolutiva sí contiene manifestación expresa sobre esas solicitudes. De cualquier manera, agregó, tal crítica debió ser propuesta por las demandantes, pues quien ahora la expone no pretendió esa declaración, lo cual convierte dicho tópico de la decisión en inmodificable por cuanto aquellas no apelaron. En adición, la responsabilidad pedida respecto de los otros enjuiciados estaba erigida en las promesas de venta, al paso que la del Banco en la falta de observancia de las instrucciones impartidas en el encargo fiduciario reduciéndose la fuente indemnizatoria a su actuar exclusivo, que por tanto desvirtúa la solidaridad, tesis que avaló el Tribunal al resultar intrascendente establecer quién se aprovechó de los dineros; además el Banco no alegó tal relación común, por el contrario siempre se deslindó de los demás integrantes de la parte pasiva de la litis, al punto que ese reclamo no lo expuso como excepción ni pretensión. Tampoco hubo incongruencia en la modalidad extra petita al declararse la fuerza mayor como detonante de la ineficacia declarada, en la medida en que la simple lectura de las pretensiones subsidiarias pone de presente que tal ruego sí fue elevado.

7. Aludiendo a la objeción grave que dejó de resolver el Juzgado de primera instancia respecto de la pericia

practicada, el Tribunal coligió que no se configura en la Radicación n.” 11001-31-03-010-1983-00507-01 medida en que la diferencia entre las conclusiones de ese dictamen pericial y el practicado como prueba de ese reproche obedeció a las disímiles metodologías empleadas por los auxiliares de la justicia, lo cual no constituye error.

8. Centrándose en el negocio fiduciario, otro ítem de la apelación del Banco, el operador judicial destacó que se trató de un encargo fiduciario como garantia de curaplimiento de las promesas de venta, en el que todos los prometientes compradores y vendedores fungieron como beneficiarios bajo ciertas condiciones, siendo de rigor para el fiduciario acudir a estos precontratos para establecer el destinatario de los dineros, aun cuando no hayan sido incluidos en las instrucciones del encargo, por el deber de diligencia que yacía en él en desarrollo de los principios y el ordenamiento jurídico que rigen su actividad, por conocer el convenio causal como lo confesó su representante legal, porque los depósitos tenían la doble finalidad de ser parte del precio y arras penales confirmatorias, así como por tratarse de una negociación que tenía por objeto sus propias acciones, lo que imponia mayor celo así como el deber de resistir la eventual presión de los titulares de su participación accionaria.

Por ese sendero, coligió el Tribunal, fue acertada la conclusión del a-quo, según la cual la entrega de los depósitos objeto del encargo fiduciario por el Banco de Caldas a los prometientes vendedores estaba supeditada no sólo a las antorizaciones que impartieran la Superintendencia Bancaria y la Comisión Nacional de

Valores, también al vencimiento del término establecido para Radicación n. 11001-31-03-010-1983-00507-01 la presentación de ofertas concurrentes, porque de ocurrir esto se frustrarían los contratos prometidos debiéndose reintegrar los depósitos a los prometientes compradores, todo lo cual se plasmó en el escrito de instrucciones. Esta interpretación contractual, agregó la sentencia, no fue indiferente para el Banco, ya que para entregar a los accionistas vendedores los dineros depositados exigió al mandat