CSJ - SC4526-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caudón Civil

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente SC4526-2020 Radicación n.° 11001 31 03 032 2012-0025701 (Aprobado en sesión virtual de veinte de agosto de dos mil veinte) Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por Summacon S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), en el juicio ordinario que promovió Zuluaga y Cubillos Ltda.

I. ANTECEDENTES

1. LA PRETENSIÓN El promotor pidió de la jurisdicción declarar la existencia «del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN celebrado el día 2 de junio de 2006, y modificado. mediante Otrosí de fecha 23 de junio de 2O O 7», cuyo objeto era obtener y mantener la Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 vinculación de CARLOS BECERRA y después de SUMMACON, empresa afiliada a la Cámara Colombiana de la Infraestructura, al "GRUPO ccr PROMOTOR EDIFICIO en la ciudad de Bogotá, y mediante la gestión de Carlos Becerra, representante legal de SUMMACON EU (hoy SUMMACON S.A.S.) y Daniel Zuluaga representante legal de ZULUAGA CUBILLOS LTDA., alcanzar una participación en dicho proyecto»; «que

de conformidad con la voluntad expresada por las partes en la cláusula sexta de dicho contrato, las utilidades o beneficios del negocio debían distribuirse únicamente en la misma proporción que los aportes dinerarios efectivamente realizados por cada uno de ellos, inicialmente al fondo o encargo fiduciario número 1201-2865 de FIDUOCCIDENTE registrado a nombre de la CCI y posteriormente en las cuentas del FIDEICOMISO 3-4-1925 EDIFICIO»; «que los aportes totales realizados a las cuentas del FIDEICOMISO 3-4-1925 EDIFICIO CCI por las partes integrantes del Contrato de Cuentas en Participación, en nombre del Fideicomitente SUMMACON ascendieron a la suma total de $769.159.307, de los cuales ZULUAGA Y CUBILLOS aportó la suma $727.115.287, que equivale al 94.53% del total»; «que de conformidad con lo pactado contractualmente para la distribución de utilidades y pérdidas, del total de los ingresos percibidos por el Fideicomitente Promotor SUMMACOM S.A.S, por concepto de utilidades, beneficios y reembolso de aportes, del Fideicomiso 3-4-1925 EDIFICIO CCI, que en total ascendieron a $1.527.485.504, le corresponde al socio oculto ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA, una proporción igual a la de sus aportes hechos a las cuentas del fondo, es decir la suma de $1.443.473.801, que equivale al 94.53 % del total, por lo cual tiene derecho a recibir en la mismci proporción las dos oficinas entregadas por el proyecto Edificio

CCI, (708 y 709) junto con sus garajes y depósitos, así como un porcentaje equivalente del dinero recibido por esos conceptos». Según lo anterior, reclamó «se declare que SUMMACON S.A.S, incumplió el contrato de cuentas en participación por las razones expresadas en los hechos de esta demanda, que se resumen en las circunstancias de haberse aprovechado de su condición de socio gestor 2 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 para apropiarse de bienes inmuebles y dineros que recibió como utilidades del fideicomiso CCI, los cuales contractualmente, le corresponden al socio oculto ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA en razón del monto de sus aportes; y después tratar de justificar la indebida apropiación liquidando arbitrariamente el negocio para incluir como aportes suyos unos supuestos derechos y remuneraciones no pactados contractualmente, que denominó 'Derecho aportado por SUMMACON SAS para incluir como partícipe a ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA del negocio EDIFICIO CCI" por valor de $200.000.000 y "La gestión de SUMMACON SAS dentro del proyecto y el manejo del negocio" por valor de $160.000.000, para un total de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES

DE PESOS( $360.000.000)».

Como consecuencia de lo anterior deprecó se impongan las siguientes condenas: «QUINTA Que se condene a SUMMACON S.A.S., a cumplir con El Contrato de Cuentas en Participación, distribuyendo las utilidades o beneficios del negocio en la misma proporción que los aportes dinerarios efectivamente realizados por cada uno de ellos

al fondo o encargo fiduciario número 1201-2865 de FIDUOCC1DENTE registrado a nombre de la CCI, esto es 94.53% para ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA., y 5.47% para SUMMACON S.A.S. SEXTA.- Que se condene a SUMMACON S.A.S., a transferir y entregar a ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA., todos los activos que haya recibido del patrimonio autónomo Fideicomiso 3-4-1925 Edificio CCI, y le correspondan al demandante según su porcentaje de participación, sean ellos bienes inmuebles o dinero efectivo, que equivalían en marzo de 2011 a la suma de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS, discriminados así: DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($19.336.824.41) por concepto de dinero en. efectivo, del cual se apropió indebidamente, suma esta que deberá ser indexada hasta la fecha de pago, y TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO 3 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS ($395.231.313) representados en la Oficina 709 con los garajes 440 y 441 que SUMMACON S.A.S, se hizo escriturar de manera indebida, o las sumas que resulten probadas.

SÉPTIMA. - Que se condene a SUMMACON a pagar todos los gastos a que haya lugar por la transferencia de los activos que en virtud de la sentencia tenga que hacer a favor de

ZULUAGA Y CUBILLOS.

OCTAVA.- Que se condene a SUMMACON S.A.S apagar los perjuicios causados a ZULUAGA Y CUBILLOS LTDA por su incumplimiento, representados en los frutos de los inmuebles (Oficina 709 y garajes 440 y 441) los cuales estimo en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MENSUALES desde el día 4 de marzo del 2011, hasta la fecha en que se haga la entrega de los mismos, sumas estas que deberán ser indexadas, a la fecha de pago' » (reforma de demanda fls. 235-245 Cd 1)•

2. TRÁMITE DE LAS INSTANCIAS 2.1. El litigio correspondió al Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, quien lo admitió a trámite el 8 de junio de 2012, ordenando el enteramiento de la convocada cd

(fl. 55 1). 2.1.1. Enterada SUMMACON S.A.S. se pronunció en diversa forma acerca de los hechos alegados y, ejerciendo su derecho de contradicción y defensa, formuló las excepciones de mérito que denominó: «incongruencia de la demanda al negar la existencia o relevancia jurídica de hechos realmente ocurridos pero que no están consignados en el contrato de cuentas en participación», «(...) violación y desconocimiento del artículo 507 del Código de Comercio y de la condición de comerciante del

demandado», «(...) desconocimiento en la demanda del mandato de los 1 La demanda inicial obra a folios 42-51. 4 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 artículos 513 y 514 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 332, y 150 del mismo código», «desconocimiento de la demanda del artículo 666 del Código Civil» y «enriquecimiento sin causa» (fls. 132-153 Cd 1). 2.1.2. Zuluaga y Cubillos Ltda. presentó sustitución del libelo que fue aceptado el 19 de septiembre de (fl. 64 al 1) 2012 y posteriormente lo reformó (fl. 65 Cd 1), (fls. 235-245 Cd 1), admitida ésta el 26 de agosto de 2013 siendo (n. 247 Cd 1), oportunamente replicada por la interpelada, en similares y planteando las mismas defensas (fls. 248-268 Cd 1). 2.1.3. El 19 de junio de 2014 se definió la instancia, declarando la existencia del contrato de cuentas en participación entre las partes, el incumplimiento de Summacon S.A.S. Esta última fue condenada a «reintegrar la suma de $462.663.807,93 a favor de Zuluaga Cubillos Ltda. Se concede el término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, para el pago de la suma de dinero mencionada, so pena de que se causen intereses a la tasa del 6% anual, sobre el anterior monto hasta el momento en que se efectúe su pago total», y

negó el pago de perjuicios (fls. 543-555 Cd 1). 2.2. Correspondió a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dirimir la alzada impetrada por ambas partes, quien el 25 de marzo de 2015, dispuso modificarla, en los siguientes términos: ORDENAR a Summacon S.A.S. que «TERCERO: transfiera y entregue a favor de Zuluaga y Cubillos Ltda., la oficina 709 y los parqueaderos 440 y 441 del Edificio CCI, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a que cobre 5 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 ejecutoria este proveído. Y en el mismo término, pague a Zuluaga y Cubillos Ltda. la suma de $19'336.824,41, so pena de que se causen intereses a la tasa del 6% anual, sobre el anterior monto, hasta el momento en que se efectúe su pago total". 20)R EVOCAR el ordinal Cuarto del fallo impugnado, de fecha y origen prenotados, y en su lugar, SE DISPONE: CUARTO: CONDENAR a Summacon S.A.S. a pagar a Zuluaga y Cubillos Ltda. la suma de $263.869.280, a título de perjuicios causados por los frutos de la oficina 709 y los parqueaderos 440 y 441 del Edificio CCI, suma actualizada a la fecha del presente fallo, que se debe pagar en el término de diez días, cumplido el cual se seguirá indexando hasta la fecha del pago". 30) CONFIRMAR los ordinales primero, segundo y quinto de la sentencia apelada, de fecha y origen

preanotados. 40) ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. Los oficios del caso deberán ser librados por el Juzgado a-quo» (fls. 62 -91 cd Trib.). 2.3. Inconforme con lo así concluido SUMMACON S.A.S. interpuso casación, que fue admitida por esta Corporación. Agotado el trámite que le es propio es del caso resolver.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Comienza el Tribunal por afirmar la inexistencia de debate sobre la naturaleza del contrato verificado entre las partes. Y seguidamente, al revisar la alzada de la pasiva, memora el carácter colaborativo de aquella convención, que no necesita solemnidades en su formación, que «se rige por las condiciones propias del acuerdo convencional, apareciendo como

6 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 único titular del negocio los gestores o partícipes activos y permaneciendo ocultos los demás participantes, quienes responderán limitadamente hasta el monto de su aporte, salvo que desaparezca su carácter velado de caraY a los terceros, caso en el cual su responsabilidad será solidaria». Apuntó que es desacertada la afirmación de Summacon S.A.S. referido, a que «tenía derecho a percibir una remuneración o contraprestación -a cargo de Zuluaga y Cubillos Ltda.- por la gestión y administración del negocio de cuentas en participación, sin importar si estaba o no pactada expresamente en dicho contrato, por constituir un elemento esencial y natural del mismo», a más que g no es dable afirmar que la retribución es un elemento esencial del

contrato de cuentas en participación, pues de la definición contenida en el artículo 507 del Estatuto Mercantil nada así se desprende, de manera que una convención de este tipo puede existir sin pacto alguno acerca de contraprestaciones a cargo de una o varias de las partes involucradas, como en efecto sucede en el sub-lite. Tampoco es un atributo de la naturaleza del negocio, ya que no puede entenderse, sin más, ante el silencio de las partes, que de suyo esta convención de cooperación empresarial les imponga a ciertos estipulantes la obligación de asumir rubros no previstos en el acuerdo a favor de otros contratantes». Precisó que al ser «un contrato colaborativo, en realidad no existe como tal una retribución a favor de los gestores del negocio que deba ser pagada por los contratantes inactivos, pues todas las partes del negocio "toman interés" en la ejecución de una o varias operaciones mercantiles determinadas, lo cual rompe el esquema tradicional de cualquier convenio de contraprestación». Sostuvo que «la expresión "toman interés" utilizada en la definición del contrato de cuentas en participación (art. 507 C.Co.), 7 Radicación no 11001 31 03 032 2012-00257 01 puede, homologarse con la acepción "aportes" a que se hace referencia en materia societaria, de suerte que los contratantes pueden contribuir con dinero, bienes muebles, inmuebles e incluso con industria, para conseguir las finalidades prácticas de este negocio jurídico, claro está, siempre que ello se estipule expresamente en la convención».

Acotó el ad quem «que los artículos 1,50 y 332 in fine, regulan lo atinente a la distribución de utilidades entre los asociados colectivos y comanditarios a prorrata de sus cuotas y en laf orma estipulada en el contrato, o en proporción a la parte pagada del valor nominal de la contribución de cada estipulante si en el negocio no se ha previsto válidamente otra cosa, y que solo a falta de mandato negocial acerca de laf orma de repartición de los beneficios se le cancelará previamente a los gestores, a quienes se les amortizará el aporte de industria hecho sin estimación de su valor, por el equivalente a la mayor participación de capital. Tras examinar las estipulaciones del trato que se examina aseveró, que «[A]nalizadas con rigurosidad, de forma individual, en conjunto y unas por otras las anteriores declaraciones de voluntad, no queda duda en cuanto a que los contratantes acordaron aportar al "fondo común" dinero y nada más que eso, pues el interés que tomaron los contratantes al suscribir el "acuerdo de cuentas en participación" y su correspondiente "otro sí", fue el de invertir capitales en el patrimonio autónomo a través del cual se desarrollaría el proyecto Edificio CCI a fin de percibir beneficios de orden económico traducidos en oficinas, parqueaderos y rendimientos, sin que se haya estipulado expressis verbis que Summacon S.A.S . como partícipe activo contribuiría a dicho negocio jurídico con un aporte de industria sin estimación de su valor, o con un "bien incorporal", "en especie", distinto

al dinero. 8 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 Además, en el mencionado contrato de cuentas en participación se estipuló la forma en que se repartirían las utilidades y las pérdidas, de manera que en el sub examine no tiene cabida la parte final del artículo 332 del Código de Comercio, ni el parágrafo del articulo 150 ibidem, pues se trata de normas supletorias cuya aplicabilidad pende del comportamiento silente de las partes sobre estos puntos». A continuación razonó, que en el sub examine no hubo pacto referente a un aporte de industria o "bienes incorporales" diferentes del dinero, que impongan la obligación de retribuirlo. Se debe entonces estarse a lo plasmado en el contrato «y no a los preceptos de carácter supletorio cuya aplicación pide la parte demandada», lo que en nada afecta el ánimo de lucro que caracteriza a las sociedades comerciales u origina enriquecimiento sin justa causa de Zuluaga y Cubillos Ltda., «dado que a Summacon S.A.S. se le pagó la utilidad a la que tenía derecho conforme al monto de dinero por ella invertido en el negocio, y la sociedad accionante, de igualf orma, debía obtener una proporción de beneficios igual a la del capital dispuesto para participar en el proyecto Edificio CCI, y no una menor, de modo que su reclamación sí tiene una causa legal de orden contractual». Recalcó así, que «cuando Summacon S.A.S. gestionaba los recursos invertidos en el fideicomiso 3-4-1925 Edificio CCI, empujaba los suyos y al mismo tiempo -sin esfuerzos adicionaleslos de Zuluaga

y Cubillos Ltda. -característica propia de los convenios de colaboración empresarial-, de suerte que no puede escindirse dicha actividad para cobrarle dineros por este concepto a la demandante, dado que, repítase, en el "acuerdo de cuentas en participación" o en su "otro sí" no se fijó que la participante visible obrara como mandataria comercial del partícipe inactivo u oculto, ni que dicha labor constituiría aporte en industria». 9 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 Se explicó que no es dable aseverar un aporte en especie por la membrecía de asociado a la Cámara Colombiana de Infraestructura, al no constituir esta propiedad industrial, y de tenerse como intangible con valor económico debió haberse establecido "expresamente" como una participación efectiva 017 como nada así se estipuló en el negocio jurídico celebrado entre las partes, no es posible considerarlo una contribución cuantificable en manera alguna en el contexto de la relación negocial surgida y sostenida a lo largo de toda su duración». De cara a la inconformidad planteada por la accionante, por lo reconocido en la sentencia, apoyado en el texto del contrato, coligió que «le asiste razón a la parte demandante en su censura, pues lo que primeramente debió disponerse -en tanto ello sea posible-, conforme se solicitó en la pretensión sexta de la demanda reformada (f. 237, ib.) y en atención a las estipulaciones del prenotado negocio jurídico de fiducia, fue la transferencia y entrega a favor de Zuluaga y Cubillos Ltda. de los

bienes inmuebles cedidos a Summacon S.A.S. a título de beneficios fiduciarios, dado que de acuerdo con la participación dinerada en el contrato suscrito entre ellas, a la primera le correspondía el 94.53% de las utilidades y a la segunda tan solo el 5.47%, afta esta última que fue incrementada por la demandada al 33.21%, de forma indebida, unilateral y con sustento en aportes no convenidos, como ya se expusiera con ' antelación». Y, atendiendo las evidencias arrimadas, concedió un valor superior al que allí se dispuso. Adicionalmente, en lo concerniente a los perjuicios denegados, por ausencia de demostración, expresó que en 10 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 la demanda se hizo el juramento estimatorio que no fue objetado y que, si bien es deber del juzgador evaluar el mismo, del estudio de lo denunciado por Zuluaga y Cubillos Ltda., se extrae, que no es "irrazonable o exagerada", por lo que accede a dicha pretensión de «condenar en perjuicios a la sociedad demandada en la suma de $263.869.280».

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon cuatro (4) cargos contra lo definido por el Tribunal de los cuales, por auto AC7801-2016 de 16 de noviembre de 2016, sólo se admitieron a trámite dos (2), fundados en la causal primera del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, a los cuales se contraerá este pronunciamiento

(fls.57-69 Cd Corte).

CARGO TERCERO

Acusó el fallo de violar «en forma directa, por interpretación errónea, los artículos 508, 332 y 150 en coherencia con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 20, 15, 19, 22, 871, 513 y 514 del C. de Comercio y 1501 y 1603 del C. Civil y, por falta de aplicación del Preámbulo Constitucional en cuanto reclama que toda decisión judicial debe ser "JUSTA", carácter que les da legitimidad, y del artículo 8o (prohibición del enriquecimiento sin justa causa)d e la Ley 153 de 1887». Cuestionó, en lo medular, que el tribunal no respaldó su postura, en cuanto a recibir una remuneración por el aporte de la membrecía y la labor ejercida para los intereses del contrato. 11 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 Pregonó que el Colegiado incurrió en error de valoración normativa « al considerar que según el artículo 508 la modalidad de dicho interés siempre debe estipularse "expresamente" en la convención escrita, requisito extraño a la norma... textura que para nada exige tal elemento, pues ella solo se refiere a las condiciones del acuerdo de los partícipes, pero, nunca, jamás, a que tal acuerdo debe ser estipulado expresamente, pues como se tiene de los artículos 507, 508 y 509 del estatuto mercantil, tal convenio es eminentemente consensual, ajeno a cualquier tipo de solemnidades y menos ad substantiam actus y que no se constituye como persona jurídica». Se ocupó de las referencias hechas por el tribunal a los artículos 513 y 514 150 y 332 del Código de Comercio

apuntando que este no observó, que gen la aplicación de dicha textura, que en el caso en concreto, SUMMACON S.A.S. y Carlos Becerra su representante legal, tomaron en la ejecución del contrato dos tipos de interés, a saber: por un lado, aportaron capital-dinero y, por otro, aportaron en especie, industria y trabajo en pro del mejor éxito del negocio, acertando o aplicando debidamente el artículo en lo que respecta al primero (dinero), pero interpretándolo erróneamente en lo que se relaciona con el segundo, esto es, con el aporte de industria y trabajo, que no fue estimado en su valor en la convención, por lo cual, según el parágrafo del art. 150, debía ser remunerado con "...el equivalente a la mayor participación de capital", resultando de esa manera Infringidos los artículos en cita, en particular el referido parágrafo, textura normativa que a pesar de transcribir el Tribunal a folio 17, resultó erróneamente interpretada». Continuó expresando que, «[a]l no remunerarse los aportes diferentes al dinero que realizó Summacon SAS, el Tribunal infringió los artículos en cita, así como el Preámbulo Constitucional y los artículos 2o y 25 Superior, al (i) proferir sentencia alejada por completo del carácter 12 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 "JUSTO" que la Carta reclama a cualquier decisión judicial, careciendo por consiguiente de cualquier legitimidad y (ii) al no brindar la protección judicial que merecían los derechos de CARLOS BECERRA (SUMMACON) derivados no del aporte en dinero sino del aporte de la

membresía y de la dedicación y trabajo, labor que a pesar de no ser una relación laboral dependiente también merecía "especial protección" constitucional según lo prescribe el art. 25 Superior». Ratificó la incursión en "errónea interpretación normativa" del artículo 507 del Estatuto Mercantil, tomando como base las argumentaciones expuestas, de que « "si se aceptara que la remuneración es un elemento de la esencia o de la naturaleza del negocio de cuentas en participación, este podría convertirse o adoptar de entrada el ropaje de un contrato de mandato comercial..." (F. 17) y que por consiguiente, la retribución "... rompe el esquema tradicional de cualquier convenio de contraprestación...", en los que, dijo, "no existe como tal una retribución a favor de los gestores del negocio que deba ser pagada por los contratantes Inactivos..." », a las que se contrapone diciendo, que constituye «errónea inteligencia que no es fiel a la real intención del legislador ni a la textura de las normas en cita y mucho menos al carácter "JUSTO" que la Constitución reclama desde su Preámbulo a cualquier decisión o conclusión judicial». «Porque según la errada Interpretación del Tribunal, si se hace aporte en Industria y los contratantes no dicen "expresamente" que será remunerado, tal silencio es sinónimo de GRATUIDAD, lo que es inaceptable por abiertamente Injusto e ¡legal más' cuando se trata de una actividad mercantil, errado criterio que lleva únicamente a legalizar el enriquecimiento injusto de uno a costa del trabajo, del empobrecimiento y del desconocimiento de los derechos del otro contratante».

13 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-00257 01 Insistió en que «por ello, que ante el silencio de las partes, el legislador estableció la fórmula para retribuir tal aporte (Parágrafo del art. 150 del C. de Cio), precepto del cual se tiene que la remuneración para los gestores si bien no es un elemento esencial del CCP si es a voces del artículo 1501 del C. Civil un elemento de su naturaleza, pues sin pacto expreso de las partes, se entiende que le pertenecen o que le son propias al contrato, resultando evidente la errónea interpretación normativa que hicieron los Magistrados del artículo en cita para tratar de justificar su posición de que era necesaria una cláusula expresa que dijera que el trabajo o dedicación de SUMMA CON-CARLOS BECERRA a la exitosa ejecución del contrato, debía ser remunerada, y que al no existir esa cláusula expresa, no tiene derecho a ninguna remuneración, criterio ilegal en el que brilla la absoluta injusticia». Como punto final expuso, que «erraron los Magistrados al considerar que en los convenios de contraprestación "no existe como tal una retribución af avor de los gestores del negocio que deba ser pagada por los contratantes Inactivos...", pues la realidad normativa lo que demuestra es que en esos eventos y en el caso en concreto dicha retribución no es a cargo de los contratantes inactivos sino a cargo del propio negocio y de sus utilidades, las que fueron alcanzadas, en primer lugar, por la membresía que tenía SUMMACON al ser afiliado a la CCI y, en segundo, por el trabajo o dedicación del gestor, derechos

que la actora y la sentencia recurrida consideran debían ser aportados en forma gratuita y que, por ello, no merecen retribución alguna. SI así fuera, que en justicia no lo es, el CCP sería un instrumento válido para el enriquecimiento injusto de los contratantes Inactivos y de empobrecimiento sin causa para los gestores. Ese no fue el fin del legislador ni del CCP.

CARGO CUARTO

14 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 Basado en la causal primera del canon 368 del Código de Procedimiento Civil acusa la violación indirecta por error de hecho, de «los artículos 5 0 832, 3 3 233 y 150 en conexión con el lo, 2o, 22, 507, 513, 514, 86334, 87135 y 8 72 36 del C. de Comercio y, todos ellos, en coherencia con el Preámbulo Constitucional37 en cuanto reclama que toda decisión judicial debe ser VUSTA", carácter que le da legitimidad, y con lo dispuesto en los artículos 1501 y 1603 del C. Civil y 8o de la ley 153 de 1887». Los presuntos yerros surgen g (i) Por la apreciación indebida del contrato de cuentas de participación y su "otro sí"( fs. 2 a 7) y (ii) por falta de apreciación las siguientes: (iii) del documento e-mail obrante a folio 104, de fecha 28-09-2008, que no fue tachado ni redargüido de falso y, (ii2.) el peritaje que obra a folio 123 a 131 del informativo,

efectuado por laf irma GERMAN BAZZANI DUARTE E HIJOS LTDA, a los aportes distintos a dinero realizados por SUMMACON - CARLOS BECERRRA, que avalúo en $1.000' 000.000, allegado con la contestación a la demanda, prueba que nof ue objetada por la actora‘». Sustenta la indebida interpretación del contrato, en esencia, en que el tribunal realizó una interpretación parcial del mismo desconociendo que Summacon S.A.S tenia derecho a recibir un pago por «los aportes efectivamente realizados», tanto en dinero como en la gestión que realizó y la entrega de su condición de miembro de la Cámara Colombiana de Infraestructura (CCI), siendo «contrario a las pruebas y a la ley la conclusión del Tribunal según la cual, como no se pactó ningún aporte en industria ni en especie, ello significa que estos aportes son inanes para el reparto de los beneficios o utilidades del contrato, criterio que resulta errado por dejar de lado la realidad surtida no solo en la celebración sino también en la ejecución del contrato, de donde brota que el gestor hizo aportes diferentes a dinero 15 Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 para el fondo común, esto es, en trabajo y dedicación al éxito del negocio y aportando la membresía». Anotó que «[Ehl Tribunal erro gravemente al concluir que no se pactó aporte en Industria y especie en el contrato de cuentas en participación, cuando las cláusulas la, 3a y 11a del convenio, demuestran nítidamente lo contrario», ya que «concluir que como no se

pactó expresamente alguna remuneración para el gestor por sus aportes distintos a dineros, éste no tiene derecho a ella, no es más que un exabrupto jurídico por dejar de lado que ante el silencio de las partes, entraba a jugar la voluntad legislativa contenida en el parágrafo del art. 150 del C. de Cio, ya transcrito, norma que no exige el pacto expreso que reclamaron ilegalmente el Tribuna[l], más cuando también es equivocado decir que la remuneración del gestor no es ni de la esencia ni de la naturaleza del CCP, criterio que choca de manera directa con la naturaleza del CCP celebrado: mercantil, consensual, bilateral, oneroso u no gratuito, a menos de que así se pacte, que no es el caso. La errada conclusión del Tribunal igualmente desconoce el artículo 507 del C CO., que dispone que el partícipe activo debe "ejecutar" las "operaciones mercantiles" respectivas "en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo a rendir cuenta y dividir con sus participes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida"» (negrillas y subrayas del texto). Es este aparte, cuestionó también la condena en perjuicios que impusiera el Tribunal, dando por hecho que la Oficina 709 y los garajes 440 y 441 de haber estado en poder del actor hubieran estado arrendados, sin ver que ningún inmueble permanece en arriendo todo el tiempo, siendo de conocimiento público que «tienen temporadas desocupadas en las que obviamente, no produce cánones, por lo que dicho concepto carece de fundamento» y sin tener «en cuenta las 16

Radicación n° 11001 31 03 032 2012-0025701 erogaciones y mejoras que constantemente debe efectuarle el arrendador para mantener la cosa arrendada. Aseguró que no se valoró el e-mail obrante a folio 104, en donde Zuluaga Cubillos Ltda., reconociendo esa participación no dineraria le ofrece $100.000.000,00, «ofrecimiento (actuar contractual) que no deja duda alguna acerca de que entre los contratantes siempre existió la creencia y la voluntad de que el trabajo o gestión de Becerra debía ser remunerado, remuneración sobre la cual no se pusieron de acuerde, sin que de ello pueda extraerse, como erradamente lo hizo el Tribunal, que debía ser gratuita y en el solo beneficio de la actora, por lo cual la demandada no tenía derecho a recibir ninguna contraprestación a su trabajo y gestión. Respecto de la no apreciación del «peritaje que obra a folios 123 a 131 del informativo, realizado por la firma GERMAN BAZZANI DUART1E E HIJOS LTDA, a los aportes distintos a dinero efectuados por SUMMACON - CARLOS BECERRRA. que avalúo en $1.000 '000.000, allegado con el escrito de contestación a