CSJ - SC4756-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

SC4756-2014 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil catorce (2014). (Aprobado y discutido en Sala de 25 de noviembre de 2013)

Ref.: Exp. Nº 11001-31-03-023-2005-00685-01

Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes, frente a la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2012 por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario promovido por Tractocarga Ltda., contra el Banco de Crédito de Colombia S.A. – Helm Financial Services, en el que éste propuso reconvención. I.- EL LITIGIO 1.- La actora pidió declarar que entre ella y el convocado fueron celebradas los siguientes contratos de cuenta corriente: En Bogotá, las distinguidas con los números 006-35057-3 y 006-35232-2, operando la primera como principal; en Barranquilla la 20137046-7; en Cali la 30236373-4 y en Cartagena la 50136129-9; que como consecuencia de los referidos convenios, se ajustó República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil uno de apertura de crédito que siempre funcionó “bajo la modalidad de sobregiro en cuenta corriente con el carácter de permanente y rotatorio”, el cual fue incumplido por el ente

financiero demandado, al darlo por terminado de manera abrupta, unilateral e injustificada. Que en razón de lo anterior, la entidad bancaria debe pagarle a la actora: $162.112.927,oo, o la cantidad que se demuestre por concepto de daño emergente; $898.595.000,oo por lucro cesante; intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente; a la sanción prevista en el artículo 722 del Código de Comercio equivalente a $45.414.958,oo que debió cubrir en razón de la devolución de 213 cheques pertenecientes a las citadas “cuentas corrientes” por valor de $227.974.290,oo, más las costas procesales y todos los perjuicios causados desde el reporte de la obligación como no cancelada, hasta cuando cesen los efectos del mismo o el banco cancele voluntariamente la información en ese sentido. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: La accionante, dedicada al transporte público terrestre, desde el 17 de abril de 1998 constituyó en la ciudad de Bogotá dos cuentas corrientes en el Banco de Crédito de Colombia S.A. – Helm Financial Services y posteriormente abrió otras en las sucursales de Barranquilla, Cali y Cartagena de la misma entidad, las R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil cuales dependían de las transferencias que se le hacían desde la principal en la capital de la república. Desde el inicio de su relación, el demandado le aprobó “un cupo de crédito rotativo por el sistema de sobregiro

cuyo monto máximo se vino modificando con el transcurso del tiempo”, operación requerida para atender los gastos que su actividad demanda, la cual “se llevó a escrito el 30 de noviembre de 2004 mediante oferta comercial” aceptada por la actora, pactándose la facultad del “Banco” para dar por terminado el convenio de manera unilateral, pero bajo ciertas condiciones, dentro de ellas, que se avisaría con “una antelación de 10 días”1. El 28 de diciembre de 2004, el convocado le reclamó a la demandante la cancelación de aproximadamente $125.000.000,oo por una “supuesta operación de forward” que afirmaba había convenido con ocasión del otorgamiento de una carta de crédito que dicha entidad estableció a favor de Leasing de Crédito para la importación de 7 tractomulas que Tractocarga Ltda. había tomado en arrendamiento financiero para que una vez ingresadas a puerto colombiano le fueran entregadas a ella, siendo la “Leasing” quien “solicitó y obtuvo de la matriz el establecimiento de una carta de crédito que soporta financieramente la importación de los citados vehículos”. La accionante se abstuvo de hacer el pago, al considerar que la citada transacción nunca tuvo existencia 1 Hecho 15 de la demanda.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil jurídica, ella no desarrolla “operaciones de especulación financiera”, ni éstas tienen que ver con su objeto social, “la compañía de Leasing” era la que asumía de manera directa el

cubrimiento del riesgo cambiario y Tracto Carga no era parte de esa relación jurídica, como sí lo fueron “a) El ordenante Leasing de Crédito, b), el exportador o fabricante, (según el caso y c) el obligado al pago de la carta de crédito Banco de Crédito Helm Financial Services, emisor de la misma)”, por lo que la obligación cambiaria y el riesgo de fluctuación de la tasa de cambio le correspondía “al ordenante, Leasing de Crédito, a quien, en consecuencia, concernía, si a bien lo tenía, cubrir el riesgo a futuro”. Por haberse negado a solucionar dicha prestación, el demandado, de manera arbitraria, unilateral, sin previo aviso y en represalia, canceló “el cupo de crédito rotatorio en cuenta corriente”, circunstancia que generó la devolución injustificada de 219 cheques por una cuantía de $227.074.290,oo, lo que le produjo cuantiosos gastos, afectó el buen nombre de Tractocarga Ltda. frente a la clientela, proveedores de insumos y cambistas de cheques, e incluso creó la idea de que ésta había entrado en estado de iliquidez, situación que la obligó a suspender proyectos en curso y dedicar gran parte de su planta administrativa y comercial a la atención de las consecuencias provenientes de la conducta adoptada por el banco. En razón de ello, la transportista tuvo que conseguir dinero extra bancario de forma inmediata para cubrir los títulos valores devueltos y poder continuar las operaciones R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil ordinarias de la empresa, viéndose su dueño compelido a vender el apartamento con matrícula inmobiliaria N° 50N20213321 en donde residía con su familia e incurrir en costos de hotel por valor de $27.969.209,oo, mientras adquiría una nueva vivienda. También debió asumir el monto de $132.000,oo, por concepto de comisiones que ocasionó el pago de 12 cheques por transferencia bancaria efectuada mediante una cuenta del Banco de Colombia; $330.000,oo como penalidad prevista en el artículo 731 del Código de Comercio ante la no cancelación oportuna de 7 de los aludidos instrumentos por $3.330.000,oo; la misma sanción legal por $382.000,oo, debido a la falta de solución oportuna de títulos girados a las Secretarías Distritales de Santa Marta y Barranquilla por impuestos de movilización de carga; costos administrativos valorados en $5.676.870,oo, correspondientes al 2.5% del monto del los títulos valores devueltos para la atención del impase provocado por el cierre del crédito rotativo; $1.834.694,oo que corresponde al precio del “talonario de los cheques impagados”; dos (2) cuotas de leasing por $59.291.346,oo, cada una, más intereses por $36.788.899,oo que debió sufragarle a “Leasing de Crédito”, sin poder explotar económicamente los vehículos. A más de lo anterior, el “Banco de Crédito” reportó a Tractocarga Ltda. ante la Cifin como deudora morosa de

una suma derivada de “un contrato de Forward que nunca nació R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil la vida jurídica”, pues no consta por escrito como lo exige la Superintendencia Bancaria, ni aquella adhirió a la obligación reclamada, todo lo cual le generó perjuicios adicionales. Que así mismo, estando las 7 tractomulas en puerto, “el Leasing de Crédito, filial del Banco de Crédito Helm Financial Services, no permitía que se nacionalizaran ni se movilizaran con el argumento de que los asuntos relacionados con Tractocarga Ltda. estaban siendo examinados por el departamento jurídico del banco, según información del Leasing”, obligándola a asumir dichos trámites y sus costos, pese a que según el contrato de leasing correspondían al importador o arrendador financiero, lo que ocasionó que se perdieran los cupos que había negociado para matricularlas, retrasando este proceso hasta cuando se obtuvieron unos nuevos (fls. 586619 c.1). 3.- El Banco accionado, luego de ser notificado se pronunció respecto de cada uno de los hechos base del petitum, admite la celebración de los contratos de cuenta corriente, pero rechaza que se hubiera otorgado algún cupo de crédito mediante el libramiento de cheques en descubierto o que haya aprobado “un cupo o línea de crédito rotatorio por el sistema de sobregiro”, pues “bien distinto es que dentro del contrato de cuenta corriente se presentaron por el demandante ofertas de crédito separadas e independientes mediante

el giro de cheques sin provisión de fondos, que el Banco aceptó en algunas ocasiones otorgando sobregiros provisionales y no aceptó en otras, de acuerdo con la reglamentación vigente”, razón por la R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil cual, no existió cancelación abrupta, ilegal y unilateral del “cupo de crédito rotatorio” referido por la demandante, dado que “no se puede cancelar lo que no existe”. Precisa que el documento atinente a la oferta comercial señalado por la sociedad actora, alude a una operación financiera distinta que tenía por objeto regular un eventual contrato de descuento de facturas de los clientes de Tracto Carga Ltda., la que “nunca se perfeccionó ni ejecutó”, dado que ésta no presentó “orden de servicios, ni (…) facturas al descuento”. Agrega que la suma de cuyo cobro se duele la actora, no es ilegal, ni arbitraria, sino producto del “incumplimiento de su obligación de pagar la cobertura pactada con el banco sobre una operación de forward en dólares” que fue celebrada de forma consensual, pues para ella no se requiere formalidad. Igualmente, propuso las defensas de “mala fe”, “inexistencia del contrato de apertura de crédito al que se alude por el actor” y la “genérica” (fls. 747-757 c.2). De otra parte, formuló demanda de reconvención en la que pide declarar que el 30 de agosto de 2004 se celebró entre las mismas partes “una operación de cobertura de riesgo cambiario (forward non delivery) sobre dólares

americanos”; e igualmente, que se dio la condición de la cual pendía el deber de Tractocarga Ltda., de “pagar la R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil diferencia en cambio de la tasa representativa del mercado”, y que ésta incumplió tal compromiso. Como fundamento de sus aspiraciones sostiene que en la citada fecha, esa entidad bancaria, como vendedora celebró con Tractocarga Ltda., en calidad de compradora, “una operación de cubrimiento o de cobertura de riesgo cambiario (forward non delivery o forward de cumplimiento financiero) sobre divisas (subyacente)”, de acuerdo con las siguientes condiciones: “a) Monto en dólares: US$552.230.oo; b) Tasa Forward: $2.608,oo; c) Fecha de vencimiento: 27 de diciembre de 2004”, obligándose a cubrir el diferencial cambiario entre la Tasa Representativa del Mercado del día siguiente al vencimiento de la operación, igualmente denominada “tasa de referencia”, frente a la pactada en el contrato o llamada “tasa de cambio (forward)”, de tal modo que si la “tasa forward era mayor a la tasa representativa del mercado (TRM) vigente a la fecha de liquidación, la diferencia en pesos sería asumida por la sociedad compradora, es decir, por Tractocarga Ltda. Por el contrario, si la tasa forward era menor a la tasa representativa del mercado (TRM), la diferencia en pesos sería asumida por el Banco de Crédito”, operación que se registró en el Banco de la República. Que para el 28 de diciembre de 2004, momento de

liquidación del convenio, la TRM estuvo en $2.385,32 por debajo de la “tasa de referencia forward pactada en el contrato en una cuantía de (…) $222,68 por cada dólar”, dándose la condición para que surgiera la obligación de Tractocarga R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de pagar la cobertura por un monto de $122.970.576,40, a lo cual se ha negado (fls. 8-12 c.4). La reconvenida replicó y planteó la defensa denominada “inexistencia de la pretendida obligación”, argumentando que el convenio de “forward non delivery”, no fue celebrado. 4.- El Juzgado Quince Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, mediante fallo de 23 de enero de 2012 denegó las pretensiones de ambos libelos, el principal, por no acreditar la existencia del contrato de crédito rotativo, base de sus pedimentos y, el de reconvención, porque el convenio forward esgrimido, no se pactó por escrito (fls. 1375-1400 c.3). 5.- Apelada la referida decisión por los intervinientes procesales, el superior funcional la confirmó a través de la providencia objeto del ataque extraordinario. (fl. 60 c.5). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO 1.- El Tribunal, después de resumir las bases del litigio, resaltar el sustento de la sentencia apelada y precisar los motivos de la alzada, concluyó que no se

habían demostrado los “contratos discutidos”. 2.- Para arribar al anterior aserto, empezó por analizar lo atinente a la demanda principal, señalando que R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil como el banco accionado no admitió la existencia del “contrato de crédito rotatorio”, le correspondía a la actora acreditarlo, lo que no hizo, pues se limitó a “dar por establecido dicho convenio por lo que tuvo ocurrencia a través del tiempo (…); esto es, que por haberse hecho habitual entre los aquí litigantes la concesión de sobregiros el banco no podía por sí y ante sí dejar de otorgarlos sin colocarse en condiciones de causar daño”. Que si por esa circunstancia se apoya en la costumbre mercantil, la legislación del ramo establece que esa figura jurídica “tendrá la misma autoridad que la ley comercial, -perosiempre que no la contraríe”, frente a lo cual el artículo 1402 del C. de Co. exige que ese tipo de convenios, “apertura de crédito y descuento” sea celebrado por escrito y, en todo caso, que se demuestre conforme a lo previsto en los preceptos 6° y 190 del Código de Procedimiento Civil, lo que en este caso no ocurrió. Seguidamente, con base en lo señalado por el apelante en cuanto que el a quo no analizó el aludido pacto a la luz del contrato de cuenta corriente bancaria, el ad quem se refiere a éste, partiendo de su regulación en

el canon 1382 del Estatuto Comercial, concluyendo que difiere del de “crédito” definido por la norma 1400 ibídem, sin que resulten aplicables por analogía los cánones 1403, 1404 y 1406 ejusdem como lo concibe aquel, “porque si bien el crédito de que se viene tratando puede ‘ser manejado a través de la cuenta corriente bancaria del cliente’ (a. 1403) ello no significa que por no estar sometidos los sobregiros a ninguna ‘forma escrita’ R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil (a. 1404), tampoco el contrato de crédito requiere constar por escrito”. Agrega el sentenciador, que como la analogía opera cuando no hay norma específica aplicable al caso y dado que la terminación del contrato de “cuenta corriente” se rige por el artículo 1389, ello evidencia que no se requiere del 1406 del C. de Co. y por tanto, “la forma escrita exigida para el contrato de crédito (a. 1402) de ninguna manera se obvia para el caso de que su manejo se lleve a cabo por el sistema de sobregiros en cuenta corriente”, de donde entonces, al no haberse “probado el pretendido acuerdo sobre apertura de crédito bajo el enunciado ‘cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros’ (…) con sujeción a la forma escrita prevista en el artículo 1402 del Código de Comercio -aún por la modalidad de ejecución a través de sobregiros-”, la sentencia impugnada se ajustaba a derecho.

Respecto de la demanda de reconvención, el Tribunal, a partir de las consideraciones del juzgador de primer grado, en cuanto a que las directrices de la Superintendencia Bancaria deben ser acatadas por las instituciones que vigila, consideró que éstas, como destinatarias de tales orientaciones, debían actuar en atención a dichas pautas. Así entonces, plasmó lo conceptuado por aquella entidad, en cuanto a que “los derivados” como operaciones financieras que se ejercen en un futuro, “sin excepción deberán formalizarse en un contrato o en una carta de compromiso debidamente suscrito que contenga en forma expresa, cuando menos, los derechos y obligaciones que le atañen a cada una de las R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento, refrendados… por funcionarios autorizados para el efecto”. Que sin embargo, como la exigencia escrita del “contrato de forward”, era cuestionada por el Banco reconveniente y esa convención carece de regulación legal en nuestra legislación, debía seguirse el principio general al que están sometidos los negocios mercantiles, según lo expresado en el precepto 824 de esa materia, concluyendo que no se necesita de la aludida formalidad y por tanto esa clase de acuerdos puede demostrarse “por cualquiera de los medios al efecto previstos en nuestra legalidad”, consecuencia de lo cual, sostuvo que el a quo se había equivocado al requerir su documentación.

Seguidamente, fundado en los supuestos fácticos de la demanda de reconvención, expuso que los elementos de juicio incorporados no demuestran el contrato de “forward non delivery” pregonado por el Banco de Crédito, en razón a que habiéndose negado su celebración por la empresa transportadora, le correspondía a aquel acreditarlo, sin que lo hubiera hecho, pues del contenido de la llamada telefónica sobre la que se edifica dicho pacto, no se verifica el mismo, toda vez que se trató de una conversación que contiene “frases abreviadas, incoherentes, sin aparente relación entre ellas, dando la sensación de llevarse a cabo una conversación en clave”, como “por ej.: ‘Mira en este momento te podría dar 2.608 para el 27 de diciembre’ –la charla tiene lugar en agosto-; ‘…a mi me llama el gerente de esta empresa’; ‘ Y estoy R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil negociando lo de Sarbi, también, que Sarbi es clinte de ustedes también, entonces, ya llamo a Sarbi y te devuelvo la llamada’, etc.” sin que de ella pueda descifrarse ningún tema específico, menos el del citado y complejo pacto financiero, en el que han de precisarse “las obligaciones, su naturaleza y oportunidad que deben ser cumplidas en su desarrollo y ejecución”. Que de los testimonios aludidos por la entidad apelante, tampoco se desprendan “los términos del contrato sobre cuya prueba se indaga”, los que deben evidenciar al menos, los datos que prevé la Superintendencia del ramo,

es decir, “los derechos y obligaciones que atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento”, todo lo cual “se requiere para decidir, con pleno conocimiento de causa”.

III. – LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Ambas partes formularon impugnación. La de Tractocarga Ltda. comprende dos embates y la del Banco de Crédito de Colombia Helm Financial Services, contiene un reproche, que serán decididas en el orden en que las mismas comparecieron al proceso.

DEMANDA DE TRACTOCARGA LTDA.

Se funda en dos ataques cimentados en la causal primera, el inicial por agravio directo y el segundo vía indirecta por yerro fáctico, cuyo estudio se evacuará de R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil manera inversa a como fueron planteados, es decir, que se comenzará por el último. CARGO SEGUNDO 1.- Con apoyo en el primer motivo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la demandante ataca la sentencia del ad quem por violación del inciso segundo del artículo 1405 del Código de Comercio “como consecuencia del error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba”. 2.- En procura de acreditar el ataque, la impugnante expone, lo que a continuación se compendia: Comienza refiriendo la consideración del Tribunal relativa a “la falta de prueba de los contratos puestos respectivamente en discusión”, para luego aludir a los

sobregiros de los que sostiene, ostentan carácter provisional, son autorizados por el banco y sin embargo, el ad quem no tuvo en cuenta que el citado precepto establece que “un crédito puede ser otorgado en forma o bajo la modalidad de sobregiro”, mediante un contrato de cuenta corriente, por lo que si éste se realiza por escrito, no es necesario que el de “crédito” también se haga con esa formalidad. Agrega que la entidad demandada no limitó “lo que concedía o no” en aquel, por lo que a “cualquier crédito otorgado bajo [esa] modalidad (…) se le deben aplicar las normas previstas R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil para los créditos”, lo que implica que el Banco debe informar su terminación con 15 días de antelación que es el término legalmente previsto, proceder que éste no probó haber desplegado, pues se limitó a señalar que “los sobregiros eran una modalidad de crédito, como equivocadamente lo entendió el ad quem”. Que en esas condiciones, para la concesión de sus pretensiones, a Tractocarga Ltda. le correspondía probar la existencia de una cuenta corriente y haber sido distinguida con un cupo de crédito. Alude, igualmente a las facultades que tiene el banco en la apertura de una “cuenta” o para otorgar un servicio adicional, señalando que si “puede conceder recursos bajo la modalidad de sobregiro con carácter provisional, dos o diez días,

estamos frente al mismo escenario cuando tales créditos se conceden con carácter indefinido, reiterativo”, estimando inaceptable que tal entidad “predique que puede constituir un préstamo en la modalidad de sobregiros y luego oponga que requiere de un contrato escrito para que se declare la existencia del acuerdo”. Agrega que el accionado le concedió “oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas” y como ostenta condiciones tan generales, “Tractocarga Ltda., hace uso de ella afianzada en la buena fe, de que se encuentra en el ejercicio legítimo de un derecho concedido en virtud de un acuerdo negocial”, por lo que la oferta “vinculada al contrato de cuenta corriente” que es escrito y contiene las R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil generalidades del negocio propuesto, permite señalar que tal acuerdo cumple los requisitos de validez, que el Tribunal no reconoció. Considera un despropósito las manifestaciones del representante legal del ente crediticio convocado, cuando en comunicación de 23 de febrero de 2005 alude a que el cuentacorrentista debe tener fondos en el banco para pagar los cheques que libre, e igualmente cuando se refiere al sobregiro. Al respecto, expone que éste “es un crédito y no una oferta”, lo que contradice el argumento de aquel, según el cual, “el banco se encuentra facultado para rechazar el pago en descubierto cuando se le presenta un cheque, girado en tal forma, como quiera que es en ese momento cuando se

encuentra en oportunidad de manifestar su consentimiento a la solicitud de crédito emitida por el librador”. Frente a ello, esgrime que si bien ese es el principio general de la ley mercantil, la entidad accionada siempre cubrió los cheques girados por la actora antes de que aquella cobrara una obligación inexistente “fundada en un presunto contrato de Forward”. Para el recurrente extraordinario, el Tribunal incurrió en error de hecho, porque desde la demanda se solicitó analizar las pruebas aportadas para “establecer la existencia de una relación alrededor de un cupo de crédito” y la sentencia desconoció su valoración “cometiendo un yerro en su apreciación” que llevó a aquel a concluir que el “crédito” no existió y por ello no consideró que la terminación de éste, se debía notificar, proceder que el banco no demostró R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil haber realizado y “al no confrontar las comunicaciones que daban cuenta de la existencia del pretendido crédito prefirió fulminar el reconocimiento de la existencia del cupo de crédito”, incurriendo en apreciación incorrecta de los medios de persuasión, pues de haberlos estimado, el ad quem habría aplicado la regla del inciso segundo del canon 1405 del C. de Co, disposición que por tanto vulneró. Agrega que “la sentencia del a quo (sic) tenía la necesidad de abordar el estudio amplio de las pruebas, dada la naturaleza invocada por los apelantes y ser desfavorable para el Banco de

manera total (…)”. Reitera que al existir un contrato de cuenta corriente celebrado con el convocado y la actora haber sido distinguida con operaciones de crédito otorgadas por aquel mediante la modalidad de sobregiros, el banco estaba en la obligación de avisarle la terminación de esas operaciones con la antelación necesaria para no perjudicarla, agregando que la liquidación del cupo se fundaba en el flujo de cartera, liberando recursos para ser nuevamente usados, de lo que se desprende la existencia de un acuerdo patrocinado por la aludida entidad crediticia con carácter indefinido. Solicita entonces, casar la sentencia y “decreta[r] la existencia del cupo de crédito y el pago de los perjuicios como consecuencia de la falta de aviso respecto de su terminación”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 17

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 1.- En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se recuerda, la sociedad transportadora demandante pide declarar que entre ella y el banco accionado fueron celebrados los “contratos de cuenta corriente números 00635057-3, 006-35232-2, 20137046-7, 30236373-4 y 50136129-9”, e igualmente, uno de “crédito rotativo por el sistema de sobregiro”, que el convocado dio por terminado de manera unilateral y arbitraria, como retaliación por haberse negado a pagarle a éste la suma aproximada de $125.000.000,oo por una

“supuesta operación de forward” no convenida, proceder que le generó perjuicios, cuyo resarcimiento impetra. 2.- El argumento basal de la decisión del Tribunal, para confirmar la sentencia de primer grado denegatoria de esas pretensiones, lo constituye el hecho de que la accionante no demostró haber sido distinguida por el banco demandado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, puesto que en el expediente no existe nada distinto a lo expresado en la sustentación del recurso, en el que se estima establecido dicho pacto por lo ocurrido a través del tiempo, considerando la demandante que el Banco estaba obligado a otorgar sobregiros por haberlos concedido antes y de no hacerlo debía indemnizar los daños causados. Agrega el ad quem, que si por ello, la actora se ampara en la costumbre mercantil, la ley del ramo establece que aquella tendrá la misma autoridad de ésta, R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil siempre que no la contraríe, frente a lo cual, el canon 1402 del C. de Co. exige para los “contratos de apertura de crédito y descuento”, su celebración por escrito, a la vez que se debe demostrar como lo disponen los preceptos 6° y 190 del Código de Procedimiento Civil. Que de atenderse lo expuesto en la audiencia prevista en el artículo 360 ibídem, en cuanto a que la referida convención debe analizarse a partir del contrato de cuenta corriente, al ser éste distinto del de “crédito” previsto en el

artículo 1400 del estatuto mercantil, no era admisible la analogía también invocada, la que opera cuando no hay norma específica aplicable al caso y por no haberse “probado el pretendido acuerdo sobre apertura de crédito bajo el enunciado ‘cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros’, con sujeción a la forma escrita prevista en el artículo 1402 [ibídem]”, las alegaciones del apelante no podían prosperar. 3.- Según la censura, el sentenciador quebrantó el precepto 1405 del Código de Comercio, dado que no tuvo en cuenta que “un crédito” puede ser otorgado bajo la modalidad de sobregiro y por tanto si el “contrato de cuenta corriente” consta por escrito, sobra esa formalidad para “el de crédito”, debiendo entonces acudirse a los preceptos que lo regulan, según los cuales, su terminación unilateral debe notificarse con 15 días de antelación, conducta que el Banco no probó haber desplegado y por ello debe indemnizar los daños causados, pues para el acogimiento de sus aspiraciones, a la actora solo le correspondía R.M.D.R. Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil demostrar la existencia de una “cuenta corriente” y que fue distinguida con un “cupo de crédito”. Agrega que el yerro fáctico del Tribunal es “manifiesto por cuanto desde el planteamiento hecho en el petitorio por la demandante, se solicitó la evaluación de las pruebas aportadas con miras a establecer la existencia de una relación alrededor de un

cupo de crédito (…)” labor que el juzgador no realizó. 4.- Como aspecto preliminar, se recuerda que el recurso de casación está orientado a juzgar la sentencia impugnada y no el litigio en sí mismo considerado, pues de hacerlo, mutaría aquel en una terce