CSJ - SC487-2022

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC487-2022 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 (Aprobado en sesión virtual de veinticuatro de febrero de dos mil veintidós) Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022). Se decide el recurso de casación interpuesto por T.B.G. S.A. (antes Inversiones Tcherassi Barrera & Cía. S. en C.) y Enrique Tcherassi Huyke, frente a la sentencia de 26 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, dentro del proceso que promovieron contra Compañía de Seguros Bolívar S.A.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo con la demanda reformada (folios 367 y siguientes del cuaderno principal), los accionantes y ahora recurrentes pretendieron: Primero: Declarar civilmente responsable a la sociedad Compañía de Seguros Bolívar S.A. por el incumplimiento del contrato de seguro ‘Póliza World Medica Bolivar No. 1510-5562287-01’ debido a la no cancelación de los gastos médicos para la práctica de la Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 cirugía Fusión en Columna Toracolumbar con instrumentación y Toracoplastia al menor asegurado Enrique Tcherassi Huyke en el Nicklaus Childrens Hospital (Miami – U.S.A.), practicada el 14 de diciembre de 2015, valorados en la suma de ciento cincuenta y dos mil doscientos veintisiete dólares (US152,227), según relación

de costos de fecha diciembre 14 de 2015.

Segundo: En consecuencia, ordenar el reembolso de la suma de ciento cuarenta y dos mil doscientos veintisiete dólares

(US142,227) que a la tasa de cambio ($3.356) del día de pago, diciembre 15 de 2015, equivalente a la suma de cuatrocientos setenta y siete millones trescientos trece mil ochocientos doce pesos M.L. ($477.313.812) a favor de la sociedad T.G.B. S.A. antes Inversiones Tcherassi Barrera & Cía. S. en C. ó de Alfredo Enrique Tcherassi Barrera, quien en su calidad de representante legal de la sociedad… y padre del menor asegurado pagó dicha suma el día 15 de diciembre de 2015, por los gastos incurridos en el Nicklaus Childrens Hospital (Miami – U.S.A.), con ocasión de la atención médica prestada al menor Enrique Tcherassi Huyke, valorados en la suma de ciento cincuenta y dos mil doscientos veintisiete dólares (US152,227) menos el deducible de diez mil dólares (USD$10.000) (folios 367 y 368 ídem).

2. Los reclamantes soportaron su pedimento en los hechos que admiten el siguiente compendio: 2.1. Con la póliza n.° 1510-5562287-01, contratada por Inversiones Tcherassi Barrera & Cía. S. en C., la aseguradora se obligó a pagar los gastos médicos en que incurrieran los asegurados, incluyendo a Enrique Tcherassi Huyke, hasta por un valor de dos millones de dólares (US$2.000.000), con

un deducible de diez mil dólares (US$10.000). 2.2. Al momento de contratación del amparo -26 de marzo de 2003-, Enrique Tcherassi Huyke tenía dos (2) años 2 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 de edad, sin padecimientos, patologías o enfermedades previas, y no se realizaron exámenes médicos de ingreso. 2.3. Sólo hasta el año 2009 el beneficiario presentó quebrantos de salud, por lo que fue necesario practicarle el cierre de un defecto del tabique auricular, cuyos costos fueron reembolsados por Seguros Bolívar. 2.4. En el año 2014, al entonces adolescente, le diagnosticaron «escoliosis toracolumbar progresiva», sugiriéndose una intervención correctiva de la curva. La institución Nicklaus Children’s Hospital, ubicada en Estados Unidos de América, fue contratada para la cirugía y Olimpus Managed Health Care Inc., administrador del Plan de Beneficios, autorizó la cobertura del 100%. 2.5. El 11 de diciembre del mismo año, último día laboral previo a la realización de la cirugía, el administrador revocó la autorización, con el argumento de «que el paciente presenta un desorden genético denominado ‘Síndrome de Marfan’ que es una exclusión de la póliza» (folio 4 del cuaderno principal). 2.6. La fusión de columna toracolumbar con instrumentación y toracoplastia se realizó y fue pagada por los interesados, sin que la aseguradora sufragara sus costos.

3. La convocada se opuso a las pretensiones (folios 411

y siguientes del cuaderno principal), bajo la consideración de 3 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 que cumplió con sus obligaciones y no resulta procedente ordenar un pago en favor de quien no es demandante o parte dentro del proceso. Después de aceptar, clarificar y rehusar algunos hechos, remarcó que Enrique Tcherassi Huyke padece del síndrome de Marfan, el cual se manifiesta «en el sistema esquelético, generando, entre otras posibilidades, escoliosis» (folio 418), enfermedad congénita que sólo fue conocida por la aseguradora durante el trámite para la autorización de la Fusión en Columna Toracolumbar con instrumentación y Toracoplastia. Además, formuló las excepciones que intituló «falta de legitimación activa de T.B.G. S.A.», «improcedencia del reconocimiento de las pretensiones a favor de Enrique Tcherassi Huyke», «improcedencia del reconocimiento de las pretensiones a favor de Alfredo Enrique Tcherassi Barrera», «falta de validez probatoria de los documentos aportados con la reforma de la demanda como prueba del pago» y «falta de cobertura de la póliza por la existencia de exclusión contractual».

4. El Juzgado 6° Civil del Circuito de Barranquilla, el 3 de abril de 2018, emitió sentencia de primer grado en la que denegó las pretensiones (folios 525 y 526).

4 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01

5. Al desatarse la apelación propuesta, el superior

confirmó la providencia criticada en veredicto oral del 26 de abril de 2019 (folios 11 a 14 del cuaderno 3). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Después de tener por establecida la legitimación en la causa, por cuanto los demandantes tienen la calidad de tomador y beneficiario de la póliza, respectivamente, siendo aquélla la que pagó la cirugía, invocó el artículo 1056 del Código de Comercio para argumentar que las aseguradoras tienen autonomía en la determinación de los riesgos cubiertos. Descendió al análisis de la póliza, en particular, a las exclusiones contenidas en la condición segunda, que en su numeral 4° exceptúa los gastos ocasionados como consecuencia «de enfermedades, anomalías o malformaciones congénitas», esto es, los trastornos ocurridos durante el desarrollo embrionario o como consecuencia de un defecto hereditario. Arguyó que, como Enrique Tcherassi sufre del síndrome de Marfan -desorden hereditario del tejido conectivo-, el cual se asocia con anormalidades en los sistemas cardiovascular, esquelético y ocular, se materializó la exclusión contenida en el contrato. 5 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 Precisó que, si bien la jurisprudencia ha rechazado las exclusiones genéricas, lo cierto es que la enfermedad del asegurado es de difícil diagnóstico, de allí que la práctica de exámenes al momento de la vinculación no hubiera tenido la aptitud de establecerla, al punto que la patología sólo fue detectada cuando el niño tenía 11 años de edad. «De manera

que aun cuando la demandada hubiera actuado con diligencia y cuidado en la realización de exámenes médicos al menor de la referencia para verificar su estado de salud, no le hubiere resultado posible detectar que éste padecía del síndrome de Marfan, de manera que aunque tal patología no fue referida expresamente como una de aquellas excluidas de cobertura del contrato de seguro, no por ello puede sostenerse que no esté cobijada dentro de la expresión general de exclusión de enfermedades, anomalías o malformaciones congénitas, pues su difícil diagnóstico permitió que sólo cuando el joven estaba en su etapa adolescente pudiera ser diagnóstico». LA DEMANDA DE CASACIÓN Contra la providencia resultante de la apelación se propusieron dos (2) embistes (folios 17 y siguientes del cuaderno Corte), de los cuales únicamente se estudiará el inicial por estar llamado a prosperar. CARGO PRIMERO Acusó la violación directa de los artículos 1056 del Código de Comercio, 37 y 41 de la ley 1438 de 2011, 3° de la 6 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 ley 1751 de 2015, 18 a 21 del decreto 806 de 1998 y 2° del Decreto 1222 de 1994, por cuanto, si bien el sentenciador de instancia aceptó que las exclusiones deben estar señaladas de forma taxativa con base en el examen médico, «adicionó la interpretación del art. 1056 del Código de Comercio con el siguiente criterio, a saber, que la aseguradora -obrando con diligencia y cuidado en la realización de exámenes médicos al

momento de incorporar a una persona como beneficiario de un seguro de saludno hubiera podido detectar la enfermedad congénita que fundamenta la reclamación, entonces puede aducir la exclusión con posterioridad a la contratación de la cobertura de salud y negar la reclamación basada en la enfermedad congénita así excluida» (folio 29). Sostuvo que la póliza de salud está regida por las normas que gobiernan el sistema general de seguridad social, en concreto, el artículo 3° de la ley 1751 de 2015, el cual establece que debe materializarse este derecho fundamental; los cánones 37 de la ley 1438 de 2011, 21 del decreto 806 de 1998 y 41 de la ley 1438 de 2011, que prohíben a las aseguradoras alegar, durante la renovación del contrato, la incorporación de exclusiones adicionales a las señaladas expresamente al momento de suscribir el contrato; los preceptos 18 a 21 del decreto 806 de 1998, relativos a los planes adicionales de salud, que disponen que «las exclusiones relacionadas con preexistencias a determinada cobertura» deben estar «establecida[s] previamente a la celebración del contrato, ya que durante el transcurso del contrato no es posible alegarlas» (folio 32). 7 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 Invocó el artículo 2° del decreto 1222 de 1994 para remarcar que las exclusiones deben especificarse, según patologías, procedimientos y exámenes excluidos, pues las demás son inoponibles a los usuarios. Con lo expuesto coligió que no podía invocarse el

síndrome de Marfan como exclusión, al no estar especificada en la póliza; por tanto, «el tribunal habría tenido que fallar el litigio con base en el artículo 1056 del Código de Comercio, interpretado en armonía con las reglas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud». Adicionalmente aseguró que, ante la ausencia de exámenes médicos al comienzo de la cobertura del seguro de salud, no era dable invocar enfermedades congénitas que se manifestaran con posterioridad como exclusión, ni fundar una objeción a la reclamación por este hecho. Por tanto, concluyó que se exoneró indebidamente la responsabilidad contractual de la demandada.

CONSIDERACIONES

1. Algunas generalidades del contrato de seguro. 1.1. El contrato de seguro, revisados integralmente los artículos 1037, 1045, 1054 y 1066 del Código de Comercio, puede conceptualizarse como el vínculo jurídico formado entre el asegurador y el tomador, en virtud del cual aquél

8 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 asume uno o varios riesgos determinados, asociados a un interés jurídico, a cuya realización surge el deber de satisfacer una prestación en favor del asegurado, a cambio de una prima.

En palabras de la Corte: En términos generales, es aquél un negocio bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una empresa autorizada para explotar esta actividad, se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los limites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento

incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos estos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (SC, 29 en. 1998, exp. n.° 4894). Se remarcan como elementos esenciales del contrato, de acuerdo con el artículo 1045 del estatuto comercial, los siguientes: (I) El interés asegurable «de contenido económico» (SC3893, 19 oct. 2020, rad. n.° 2015-00826-01), esto es, «la relación de índole económica que une a una persona consigo misma, o con otro sujeto, o con un bien, o con un derecho específico, que eventualmente puede resultar afectado por variedad de riesgos, todos ellos susceptibles de ser amparados en un contrato de seguro» (SC5327, 13 dic. 2018, rad. n.° 2008-00193-01); 9 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 (II) El riesgo asegurable o «el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario» (artículo 1054); dicho en otros términos, se trata de «un hecho condicionante, esto es, verdadera circunstancia futura e incierta, por la posibilidad de

su ocurrencia al mediar la incertidumbre de que sobrevenga el hecho por obra del azar, del alea, afectando patrimonialmente a un sujeto de derecho, en forma concreta (seguro de daños), o en forma abstracta (seguro de personas)» (SC7814, 15 jun. 2016, rad. n.° 2007-00072-01). Puede consistir en una acción u omisión, hechos de la naturaleza o humanos, internos o externos al asegurado, de origen físico o jurídico, instantáneos o evolutivos, unicausales o pluricausales, ordinarios o extraordinarios, entre muchas otras alternativas1, siempre que ninguna de ellas dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, ni se trate del aseguramiento del dolo, la culpa grave o actos meramente potestativos (artículo 1055 de la codificación comercial), sin perjuicio de lo prescrito en el inciso final del artículo 1127, norma prevalente para el seguro de responsabilidad; (III) El precio del seguro, también conocido como prima, el cual se calcula según «bases de sostenibilidad económica que permitan, a más de su rentabilidad, el eventual pago de siniestros futuros a la mutualidad que los trasladó» (SC4527, 23 nov. 2020, rad. n.° 2011-00361-01); y 1 J. Efrén Ossa G., Teoría general del seguro. El contrato. Tomo II, Temis, Bogotá, 1991, pp. 108 y 109. 10 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 (IV) El deber condicional de la asegurada de satisfacer

una prestación en favor del asegurado, siempre que se configure el siniestro (artículo 1072 ejusdem). Refulge de la anterior enumeración que el «riesgo asegurado» es el eje sobre el cual se estructura la operación aseguraticia, en tanto tiene una conexión inescindible con el interés asegurado, sirve para calcular la prima y determina el hecho que dará lugar al débito a cargo de la aseguradora. Total, «la razón o causa que late a la hora de contratar un seguro no es otra más que la de prevenirse o anticiparse a las consecuencias dañinas que puede suponer la verificación de un siniestro que generalmente no se desea, en suma, se perfecciona para que una parte indemnice a la otra (o a la persona que ésta designe en concepto de beneficiario de) las consecuencias de un evento dañoso (siniestro)»2. 1.2. La determinación de los riesgos asegurados dependerá, en primer lugar, del tipo de seguro contratado, bajo la consideración de que en el seguro de daños, por fuerza del artículo 1083 del Código de Comercio, deben ampararse las afectaciones que puedan causarse en el patrimonio del asegurado; mientras que en el seguro de responsabilidad se cubren «los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra» en favor de la víctima (artículo 1127 ídem). 2 Abel B. Veiga Copo, Concepto y caracteres del contrato de seguro. En Rodrigo Bercovitz Rodríguez (Dir.), Tratado de Contratos, Tomo V, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 5535.

11 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 La prenotada naturaleza, remárquese, no puede quebrantarse por fuerza de las estipulaciones negociales, como cuando las cláusulas pactadas adelgazan su contenido por medio de estipulaciones que hacen inocuo el aseguramiento; de allí que, cuando la cobertura devenga exigua de cara a la protección del interés asegurado, se pervierte el vínculo, evento en el cual se hace necesario rehusar efectos a las disposiciones convencionales. La Sala tiene decantado que la empresa de seguros «no debe vaciar de contenido ese que asume pues tal postura conllevaría a un remedo de amparo sin traslación efectiva de riesgos, sucesos que originan pérdidas y, en suma, desembolsos económicos» (SC4527, 23 nov. 2020, rad. n.° 2011-00361-01). Ahora bien, es cierto que, ante la amplitud de los eventos que son susceptibles de ser amparados, la aseguradora puede especificar «los riesgos cuya cobertura se obligan en virtud de la misma» (SC8435, 2 jul. 2014, rad. n.° 2002-00098-01), como lo reconoce el artículo 1056 del Código de Comercio, a saber: «[c]on las restricciones legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado». Refiriéndose a este precepto, la Corporación dijo que en

la especificación de los riesgos «se reconoce plena autonomía al asegurador, a quien el artículo 1056 ejusdem, norma 12 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 aplicable a los seguros de daños y de personas, le otorgó la potestad de delimitar espacial, temporal, causal y objetivamente los eventos por cuya ocurrencia se obligaría condicionalmente a indemnizar al beneficiario, pues estatuyó que podía asumir, con las restricciones legales» (SC4527, 23 nov. 2020, rad. n.° 2011-00361-01). 1.3. Se agrega a lo dicho que en el contrato pueden establecerse eventos excluidos de amparo, como forma de restringir la responsabilidad del asegurador respecto a los riesgos objeto del contrato. Estas estipulaciones, conocidas como «cláusulas de exclusión», tienen por finalidad limitar «negativamente el ‘riesgo asegurado’, al dejar por fuera de cobertura algunas situaciones que podrían estar allí comprendidas y que, por ende, de acontecer no son indemnizables. De tal manera que su consagración no conduce a la desaparición o alteración del componente económico previsto en favor de los beneficiarios, sino a la imposibilidad de que las reclamaciones por los hechos al margen de la protección tengan éxito» (SC4574, 21 ab. 2015, rad. n.° 2007-00600-02). De antaño la Corporación tiene dicho que «el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro, ora

precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, 13 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 queden sin embargo excluidas de la protección que promete por el contrato. Son estas las llamadas exclusiones» (SC, 7 oct. 1985, reiterada SC3839, 13 oct. 2020, rad. n.° 2015-0096801). En atención a las consecuencias limitativas de estas estipulaciones, se tiene establecido que sólo tienen eficacia en cuanto tengan «una justificación técnica y no obedezcan al capricho del asegurador (Cfr. SC191-2002 del 30 de septiembre de 2002, rad. n° 4799, sobre las garantías)» (SC4527, 23 nov. 2020, rad. n.° 2011-00361-01); así mismo, «su interpretación es restrictiva, en cuanto se trata de una cláusula de exclusión, vale decir, que relaciona las circunstancias que le permiten exonerarse de la obligación de asumir la indemnización que le corresponde, motivo por el cual, atendiendo los deberes de claridad y precisión que le son exigibles, no le es dado intentar subsumir hechos no previstos puntualmente como tales» (SC, 4 nov. 2009, rad. n.° 19984175-01).

2. El seguro médico. 2.1. Rememórese que, según el artículo 1082 del estatuto mercantil, «los seguros podrán ser de daños o de personas; aquéllos a su vez, podrán ser reales o

patrimoniales». Los primeros «tienen por objeto la protección del patrimonio del asegurado frente a un perjuicio de orden 14 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 pecuniario, de ahí que se les reconozca como de mera indemnización» (SC, 21 ag. 1978, GJ CLVIII n.° 2399). Son reales cuando «recaen sobre bienes muebles o inmuebles, determinados o determinables, respecto de los cuales se ampara el riesgo que pone en peligro su integridad material o la de los derechos que se tienen sobre ellas»; son patrimoniales si «protegen la integridad del patrimonio económico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del activo como en un aumento del pasivo» (SC5217, 3 dic. 2019, rad. n.° 2008-00102-01). Los seguros de personas se caracterizan porque «el asegurado es la persona misma sobre cuya vida, salud e integridad corporal se celebra el contrato de seguro» (SC5681, 19 dic. 2018, rad. n.° 2009-00687-01). 2.2. Dentro de la anterior clasificación el seguro de salud, como reluce de su denominación, es una forma de aseguramiento personal, diseñada especialmente para cubrir los riesgos asociados a la atención médica; en concreto, «cubre normalmente el riesgo de quebranto en la salud, es decir, cualquier alteración física o psíquica del organismo o del cuerpo humano. Serán las consecuencias y los efectos, y

entiéndase bien, los gastos económico-patrimoniales que cause toda alteración de la salud la que quede cubierta por el seguro. Es un seguro no de prestaciones sanitarias, sino de reembolso de gastos médicos y farmacéuticos, con o sin franquicias, carencias, etc… y con independencia 15 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 del destino final de estas sumas por parte del asegurado» (negrilla fuera de texto)3. Dicho de otra forma, «el seguro de salud ofrece a sus asegurados la asistencia sanitaria dentro del cuadro médico concertado con la aseguradora, a menos que sea de libre elección, en el que ésta asume el reembolso de los gastos satisfechos de acuerdo con los límites establecidos en la póliza» (negrilla fuera de texto)4. Se trata, entonces, de un contrato por el cual la aseguradora se obliga, en caso de que los asegurados presenten enfermedades o patologías, a pagar los gastos ocasionados por la atención médica, ora de forma directa o por reembolso, siempre que no exceda la cuantía señalada en la póliza, a cambio de una prima. 2.3. Amén de la finalidad aludida, el seguro de salud tiene como particularidad que constituye un instrumento para la protección y materialización del derecho a la salud, de allí que se integrara al sistema de seguridad social. 2.3.1. Total, el origen de los seguros de este tipo «se encuentra en la razón de ser del propio Estado, ya que, siendo uno de los fines fundamentales de éste el de la asistencia

social, no puede oponerse reparo alguno a que con carácter 3 Abel B. Veiga Copo, El contrato de seguro: modalidades o tipos de seguro. En Rodrigo Bercovitz Rodríguez (Dir.), op cit., p. 5832. 4 Félix Benito Osma, El contrato de seguro ante los avances en medicina y tecnología sanitaria. En Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, num. 43(24), Bogotá, 2015, p. 14. 16 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 obligatorio se resuelva esta asistencia colectiva a través del seguro»5. Esto debido a que, ante los inconvenientes que supone dejar en manos de los ciudadanos la atención de los problemas médicos, los Estados se vieron forzados a diseñar esquemas de protección, basados, en otras fuentes, en contribuciones sobre nómina, financiación pública, aseguramiento privado o mezclas entre unos y otros. Asevera la doctrina especializada: La organización de los seguros de salud y los servicios médicos es un tema que constantemente se discute en Europa, Estados Unidos y Latinoamérica. Existen varios sistemas que van desde las estructuras de organización mayoritariamente privada, pasando por el seguro social de salud con base en el empleo, hasta los sistemas nacionales de salud organizados de manera pública… Muchos países latinoamericanos… tienen un sistema de seguridad social basado en las contribuciones sobre la nómina. Sin embargo, en Latinoamérica, más que en Europa, una gran parte de la población carece de seguro de salud debido a la gran informalidad de sus economías… En comparación con el seguro de

salud con base en el empleo, la cobertura universal es relativamente fácil de obtener en un sistema nacional de salud financiado por impuestos… En ambos sistemas los incentivos para la eficiencia y la reducción de gastos son importantes, y éstos, según se percibe, son más fáciles de organizar en un sistema de varios esquemas de seguridad social que en uno con sistema nacional de seguro de salud centralizado6. 5 Luis Benítez de Lugo Reymundo, Tratado de seguros, El seguro social, Volumen V, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1955, p. 3. 6 Edwin van Gameren, La reforma al seguro en salud en los Países Bajos y su relevancia para México. En Bienestar y Política Social, México, Vol. 7, num. 1, 2011. 17 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 Dentro del contexto enunciado, los seguros de salud sirvieron para garantizar la disponibilidad de recursos para la atención sanitaria de la población, agrupados en los denominados modelos «latino» o «germano». El primero caracterizado por dejar en libertad de los interesados la contratación del seguro, sin perjuicio de que el Estado intervenga para solventar las necesidades de ciertos sectores; y el segundo, por su parte, impuso la obligatoriedad de adquirir un seguro social a todos los ciudadanos, por su cuenta y riesgo, aunque con algunos subsidios estatales. 2.3.2. En nuestro país los antecedentes más relevantes del seguro médico se encuentran en la ley 57 de 1915, sobre reparaciones por accidentes de trabajo, en la cual se previó que «[e]l patrono es responsable de los accidentes ocurridos a

sus operarios con motivo del trabajo que realicen y en el ejercicio de la profesión que ejerzan» (artículo 1°); empero, se permitió que los empleadores pudieran «sustituir la obligación de reparar los accidentes del trabajo, con el seguro, hecho a su costa, y a favor de los obreros, de los riesgos de tales accidentes, siempre que los aseguren en una sociedad debidamente constituida, y que la suma que corresponda al obrero a título de seguro no sea inferior a la que recibirá a título de reparación» (artículo 7°). Esta norma, además de sentar las bases para el sistema de riesgos laborales en Colombia, previó la posibilidad de que el responsable acudiera a un seguro para trasladar los riesgos sanitarios, lo que constituye una de las primeras 18 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 formas de aseguramiento de la salud reconocida por la legislación. Con posterioridad, la ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio, encargado de cubrir los riesgos por enfermedades no profesionales y maternidad, invalidez y vejez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y muerte (artículo 1°), para cuya dirección y vigilancia se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (artículo 8°). Se creó un sistema con pretensión de universalidad, administrado por una entidad especializada y soportado en aportes sobre ingresos, que, si bien tomó distancia del contrato de seguro, lo cierto es que no impidió que se siguiera haciendo uso de éste. El decreto 1650 de 1977 continuó con el esquema que sirvió a la legislación de la década de los 40, aunque unificó

los diversos sistemas creados a la fecha (artículo 137); también amplió la cubertura a enfermedad en general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte y asignaciones familiares (artículo 4°). Ningún reconocimiento se hizo al seguro de salud ofrecido por las aseguradoras; sin embargo, fruto de la autonomía de la voluntad y al abrigo de los artículos 1054, 1137 y 1140 del Código de Comercio, resultaba posible acudir al mismo, máxime por cuanto esta última disposición 19 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 permite «[l]os amparos» de «gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos», aunque sometidos al principio indemnizatorio, en razón de que tienen «un carácter de daño patrimonial». La ley 100 de 1993, al establecer los planes que integran el actual sistema de seguridad social en salud, sólo consideró el obligatorio (artículos 162 y siguientes) y los complementarios (artículo 169 y siguientes). Entendiéndose por aquél el que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional para permitir «la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías» (artículo 162). Mientras que los últimos son los ofrecidos por las «entidades promotoras de salud[,]… financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias» (artículo 169), con el

propósito de procurar «actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud» (artículo 23 del decreto 806 de 19987). De nuevo, la ley especializada olvidó el contrato de seguro, aunque su reconocimiento expreso devino 7 Compilado en el artículo 2.2.4.1.1. del decreto 780 de 2016. 20 Radicación n.° 08001-31-03-006-2016-00078-01 prontamente con el decreto 806 de 1998, «por el cual se reglament[ó] la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», en los siguientes términos: Artículo 18. Definición de Planes Adicionales de Salud, PAS. Se entiende por plan de atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos dife