CSJ - SC505-2022

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente SC505-2022 Radicación No. 68081-31-03-002-2016-00074-01 (Aprobado en sesión de veinticuatro de febrero de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL ANDINA LLC -OXYANDINAcontra la sentencia de 21 de agosto de 2019, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que promovió en su contra la demandante en el proceso.

I. ANTECEDENTES

1. Petitum: La sociedad Ingeniería Dinámica Ltda., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en contra de Oxyandina, para que se declarara que esta incumplió el convenio de mantenimiento N.º CLCJ-0179, así como también, que faltó a sus deberes de planear el negocio, brindarle información veraz acerca de las cantidades de obra Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 a ejecutar (fase precontractual), omitió, de mala fe, pronunciarse sobre sus requerimientos acerca del desequilibrio económico evidenciado durante el desarrollo de los trabajos, y no realizó el pago de las tarifas globales pactadas (etapa contractual).

En consecuencia, reclamó condenar a su oponente a pagar las sumas de $3.552.511.903 por concepto de daño emergente, $975.978.881 por lucro cesante y cancelar “la

tarifa global” correspondiente a los 19 meses y 5 días laborados, descontando los pagos efectuados oportunamente. Subsidiariamente, pidió establecer, como origen del incumplimiento: i) las diferencias entre las condiciones planteadas en el proceso licitatorio y las finalmente aplicadas, ordenando a la casa matriz de la contratante, resarcir los perjuicios ocasionados en cuantía de $3.604.460.294; o ii) los servicios prestados por la actora y no pagados por la pasiva, imponiéndole sufragar tales costos con su respectiva reparación ($3.773.043.032).

2. Como sustento de sus pedimentos adujo los hechos

que a continuación se relacionan: 2 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 2.1. El 9 de diciembre de 2009, la convocada, como ejecutora del contrato de “Colaboración Empresarial para la Exploración y Explotación del área La Cira Infantas” firmado con Ecopetrol S.A., inició proceso licitatorio N.º CLCI-0179 para obtener “servicios de mantenimiento y pintura de tuberías y accesorios en el campo La Cira Infantas y su área de influencia en el departamento de Santander mediante el sistema de tarifas unitarias y tarifas globales fijas”, al cual se postuló la aquí convocante, quien, basada en la información entregada, presentó oferta mercantil, indicando: i) los costos fijos del negocio; ii) las cantidades totales de obra y iii) la tarifa global fija de $6.001.417.936, sujeta a modificación por el aumento salarial del segundo

año de labores. 2.2. El 14 de abril de 2010, las interesadas suscribieron el contrato por el término de dos años, previa constitución de las pólizas de cumplimiento exigidas a la contratista, por valor de $6.292.660.069. La convención fue modificada en cinco oportunidades para ajustar el “incremento del salario mínimo vigente a partir del 1º de noviembre de 2010, 1º de enero y 1º de mayo de 2011”, restablecer “el sistema de evaluación de desempeño de contratistas” y las condiciones de “seguridad industrial, salud ocupacional y protección ambiental”. 2.3. Pasado el cuarto mes de ejecución del contrato, la promotora de la acción advirtió que la cantidad de obras asignadas era insuficiente para garantizar el “equilibrio 3 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 económico” del negocio, por lo cual dirigió diversas comunicaciones y sostuvo reuniones con su contraparte en procura de una revisión de lo convenido, obteniendo como respuesta una solicitud de análisis de precios unitarios y la continuidad de la prestación de los servicios encomendados, por cuanto “esa figura solo aplicaba en contratos estatales y éste surgió de una oferta libre y unilateral de la contratista”. 2.4. El 19 de febrero de 2013, se firmó, de común acuerdo, el acta de cierre operativo, dejando constancia de la solicitud de terminación del vínculo, elevada por la actora desde el 10 de noviembre de 2011. 2.5. La inobservancia de los parámetros establecidos en la licitación y en la propuesta mercantil con base en la cual

se llevó a cabo la negociación descrita, le generó cuantiosas pérdidas, resultado del abuso de la posición dominante de la llamada a juicio (fls. 155 a 293, cno. principal).

3. Admitido el libelo introductor, la demandada se opuso a las pretensiones y, para el efecto excepcionó “no ser posible para la [reclamante] ir en contra de su propia voluntad”; “cumplimiento integral al contrato (…) inexistencia de la obligación de garantizar cantidades”; “pago de todas y cada una de las facturas presentadas por la prestación de los servicios”; “inexistencia de situaciones imprevisibles”; “las supuestas situaciones adversas (…) en la ejecución del contrato (…) son única y exclusivamente atribuibles a

4 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 Ingeniería Dinámica” y la defensa genérica. Además, objetó el juramento estimatorio (fls. 305 a 362, ib.).

4. Agotado el trámite de la instancia, el 1° de noviembre de 2018, el a quo dirimió la instancia con decisión que declaró la existencia del contrato invocado, denegó las pretensiones principales “2.1.2.; 2.1.3.; 2.1.4.; 2.16” y las subsidiarias “a y b” y condenó en costas a la demandante.

5. Apelado el fallo por la parte vencida, fue revocado el 21 de agosto de 2019 por el superior funcional.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal consideró que el convenio celebrado por las partes, contrario a lo argüido por la compañía demandada,

fue de adhesión, pues aquella impuso las condiciones de la negociación, la cual inició con la apertura de una licitación privada, dentro de la cual se encontraba, incluso, el modelo del pacto a celebrar y de otros formatos como la carta de presentación de la propuesta que debían radicar los licitantes. Enseguida pasó a determinar el alcance de la modalidad de remuneración estipulada en la relación convencional, porque tanto en las condiciones de la licitación como en el 5 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 contrato se consignó el sistema de “tarifas unitarias y tarifas globales fijas”, lo que generaba ambigüedad. Con miras a lo anterior, comenzó por señalar que el iter de la negociación estaba conformada no sólo por el contrato suscrito y sus anexos, sino también por el pliego de condiciones del proceso licitatorio, el cual constituía una oferta y cada postura realizada, una aceptación condicionada de la misma; de contera, la convocada celebró un acuerdo negocial con cada uno de los aspirantes, sujeto a la condición resolutoria de no existir una postura mejor y al resultar ganadora la demandante, con las otras licitantes el arreglo se resolvió por el cumplimiento de la mencionada condición. En ese orden, encontró que a pesar de la indicación en el pliego de condiciones y en el contrato de no garantizar mínimos ni máximos de cantidades de obra, la contratante realizó una estimación de las obras requeridas “en cifras que estuvieron demasiado lejanas de la realidad del trabajo” encomendado a la demandante.

En efecto, en el análisis global del negocio jurídico halló una diferencia en el valor estimado cercana al 60%, lo que significa que “estimaron cierta cantidad de obra en total de la cual solo necesitaban el 40%”, lo que indujo en error a los participantes en la licitación y a la adjudicataria, quien, con 6 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 base en esa estimación debió realizar el pago de la póliza de cumplimiento y disponer de la maquinaria, equipos, personal técnico y recursos suficientes que le permitieran atender esa exigencia. El significativo desfase en el cálculo estimado de las obras es constitutivo de negligencia en la planeación, la cual es generadora de responsabilidad originada en la etapa precontractual, porque dio a la reclamante “una expectativa de cantidades de obra demasiado superiores a las que realmente requería” la demandada, generándole elevados perjuicios, toda vez que los valores unitarios propuestos por Ingeniería Dinámica Ltda. no coinciden con el valor global estimado para la convención, de modo que los ingresos percibidos por la ejecución de los trabajos contratados no otorgaban cobertura a los costos unitarios presentados en la propuesta que presentó a Occidental Andina LLC. En ese orden, aunque la convocante debió preparar toda su fuerza de trabajo para atender una operación comercial que superaba los $6.000.000.000, de esa cantidad sólo recibió poco más de $2.500.000.000, circunstancia que la condujo a solicitar la terminación anticipada del vínculo al

ser insostenibles financieramente sus condiciones, problemática que, en varias ocasiones, puso de presente a 7 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 OXYANDINA, sin hallar eco a sus reclamos (fls. 24 a 26, cno. Tribunal). Por lo expuesto, infirmó la determinación adoptada por el juez a quo y, en su lugar, acogió el petitum principal del libelo incoativo declarando la improsperidad de las excepciones formuladas por la pasiva, a quien declaró parte incumplida y, consecuencialmente, la condenó al pago de las costas del proceso y de los perjuicios que estimó en el equivalente a la diferencia indexada entre el valor global estimado del contrato y aquel que efectivamente pagó la demandada.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN La acusación se erigió sobre cuatro cargos, de los cuales fue inadmitido el inicial, fundado en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso (fls. 143 a 150, cno. Corte), y acogidos para trámite los restantes, apoyados estos en la segunda hipótesis del mismo canon.

Se resolverá únicamente el ataque segundo comoquiera que, al cuestionar la declaración de responsabilidad de la recurrente, su carácter es envolvente y la prosperidad de la censura acarrea el quiebre total de la sentencia impugnada, tornando inane el estudio de las críticas tercera y cuarta. 8 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 CARGO SEGUNDO Se imputó la transgresión indirecta de los preceptos

1602, 1604, 1616, 2056, 2341 y 2357 del ordenamiento civil, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y trascendentes en la valoración de algunas de las pruebas practicadas en el proceso, por suposición de un medio suasorio y preterición de otros. En sustento de la censura, se aseveró, de una parte, que el sentenciador de la segunda instancia no fundó en elemento de conocimiento alguno, la atribución de culpa por negligencia deducida en su contra, pese a la improcedencia legal de presumirla por encontrarse frente a una obligación de medio, pues la cantidad de trabajo realmente requerida en el contrato de obra no dependía exclusivamente de su arbitrio y por ello no se obligó a garantizar mínimos ni máximos a la contratista (Anexo E). Luego, el Tribunal supuso la prueba de la falta de diligencia de la demandada al estimar las cantidades de obra que requería, sin reparar en que OXYANDINA no asumió la obligación de resultado de garantizar a Ingeniería Dinámica 9 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 Ltda. que las cantidades de obra estimadas en la licitación serían ejecutadas en su totalidad. Entonces, al ser de medio su obligación en este tópico, a la demandante le correspondía demostrar que su contradictora procesal fue negligente en el cálculo de las cantidades, pero no cumplió dicha carga y el juzgador confutado la tuvo por existente sin obrar en el plenario, pues estimó que la sola discrepancia entre lo estimado y lo ejecutado obedecía a un error de la contratante.

El desacierto fue trascendente porque de allí derivó la sentencia que la conducta culposa de la demandada causó los daños alegados por la promotora de la acción. Por otro lado, sostuvo que la vulneración también dimanó de la ausencia de apreciación de los medios de convicción que demostraban la culpa exclusiva de la víctima y, por tanto, la inexistencia de nexo causal entre la conducta enrostrada a OXYANDINA y los perjuicios reclamados, o, cuando menos, la concurrencia de culpas de las partes Indicó, en apoyo, que el fallador soslayó apreciar las comunicaciones remitidas por el representante legal de Ingeniería Dinámica Ltda. durante el año 2011, distinguidas con los números 071-IND/OXY 007-C de 4 de febrero, 071IND/OXY 013-C de 8 de agosto, 071-IND/OXY 019-C de 8 de septiembre, 071-IND/OXY 024-C de 30 de septiembre y 07110 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 IND/OXY 025-C de 14 de octubre; la misiva 071-IND/OXY 029-C de 27 de febrero de 2012; la demanda presentada en cuanto al cuadro de comportamiento financiero del contrato allí aducido (hecho 3.2.13) y los testimonios de Jorge Luis Gómez Nieto, Zabdy Franco y Nicolás Gómez Macías, medios persuasivos de los cuales se extrae con claridad que la indicada sociedad incurrió en yerro al infravalorar los precios unitarios en la oferta mercantil que llevó al

perfeccionamiento del contrato CLCI-0179, siendo ésta, la causa eficiente del desequilibrio financiero que sufrió durante la operación. Recalcó que pese a que las indicadas probanzas acreditan la falta de inclusión de herramientas, materiales, equipos, servicios e, incluso, personal, amén de la cuantificación del costo de algunos rubros por un monto muy inferior a su valor en el mercado, al punto de permitir colegir que, de haber proveído cantidades más elevadas de trabajo a la empresa demandante, mayor habría sido su descalabro económico, pues, por cada metro cuadrado adicional de obra ejecutada, las pérdidas se incrementarían como lo reconoció la propia afectada en sus comunicados y en el escrito genitor de la litis, al ad quem no le merecieron ni siquiera una mención. 11 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 La omisión reseñada condujo a desdeñar la incidencia causal del comportamiento de la reclamante en la generación de los daños que afirmó irrogados, pues su génesis se encuentra en la forma como aquella estructuró los precios unitarios de la propuesta presentada para lograr la adjudicación del contrato, dado que subestimó los costos reales de los ítems necesarios para la ejecución de su objeto, error de cálculo que “supera en todos los casos el 80% de lo estimado” en el análisis de precios unitarios adosado a la oferta (folio 84, cno. Corte).

IV. CONSIDERACIONES

1. El examen del componente fáctico de las controversias en el recurso extraordinario de casación es

temática de suyo excepcional y se circunscribe al análisis de la estimación de los medios de prueba realizada por el enjuiciador, pues corresponde a la Corte determinar si en la indicada labor ha incurrido en desaciertos de connotada protuberancia y trascendencia que conducen al quebranto de normas sustanciales. 1.1. Los yerros que pueden originar la infracción mediata de la ley material son de dos categorías: a) errores de hecho y b) errores de derecho. 12 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 Los primeros, tiene adoctrinado esta Sala, se vinculan a «la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (...)’ (CSJ SC9680, 24 jul. 2015, rad. nº 2004-00469-01; CSJ SC4063-2020, 26 oct., rad. 2011-00635-01). La otra tipología halla configuración en los eventos en que el juzgador «[a]precia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa

por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere» (CSJ SC8716-2020, 20 jun., rad. 2007-00108-01; CSJ SC4063-2020, 26 oct., rad. 2011-00635-01; CSJ SC1929-2021, 26 may., rad. 200700128-01). Ergo, su origen no se encuentra en la investigación de la composición fáctica del litigio, sino en la contemplación jurídica de los medios de persuasión, por desatención de las 13 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 normas disciplinantes de su aducción, decreto, práctica, incorporación y evaluación. 1.2. La inicial modalidad de desatino comprende, en compendio, eventos de suposición y de preterición de los medios de prueba. La hipótesis primera tiene lugar cuando el juzgador da por establecido un hecho sin que haya sido acreditado en la litis, y ello puede acaecer tanto si contempla un elemento de cognición ausente, como cuando deforma el que obra en el expediente para conferirle una significación o contenido ajeno a su entidad física. La omisión, en cambio, supone afirmar que no se halla

demostrado un específico supuesto de hecho, no obstante obrar su comprobación, desliz cuya génesis radica en pasar por alto la existencia material de la probanza o en su cercenamiento, mutilando y, por ende, desconociendo su auténtico alcance material. 1.3. Al casacionista le incumbe singularizar el desacierto, lo que se traduce en identificar los pasajes o segmentos de las pruebas preteridas, tergiversadas o supuestas según sea el caso. 14 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 Amén de lo anterior, tiene la carga de especificar en qué consistió el dislate y, además, demostrarlo, labor ésta que reclama el cotejo del contenido objetivo de los instrumentos suasorios con las inferencias que en el campo del sustrato fáctico del litigio extractó o debió obtener el sentenciador, dejando en evidencia que aquellas resultan contrarias a la realidad establecida por aquellos medios, situación anómala respecto de la cual debe hacer ver la forma en que la equivocación llevó al menoscabo de los preceptos sustanciales invocados y la repercusión en el sentido del fallo, para que, sin asomo de duda, pueda concluirse que de no haber cometido la pifia, otra hubiera sido la resolución del caso. 1.4. En ese orden, únicamente los errores paladinos y graves son admisibles para derruir las bases del fallo confutado. Que salten a la vista, sean rutilantes o pueda detectárseles sin mayores esfuerzos ni complejas elucubraciones, es requisito sine qua non de esta clase de

infracción por la senda indirecta, como también lo es que su configuración repercuta directa y definitivamente en el resultado de la disputa traída al escenario judicial, con franca transgresión de los preceptos materiales que soportan la imputación, siempre que fueran o debieran ser fundamento esencial de lo resuelto. 15 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 En adición a lo expuesto y en plena consonancia con tales parámetros, se exige que la apreciación probatoria aducida en la impugnación sea la única posible, rodando por el suelo la efectuada por el decisor de instancia debido a su contraevidencia; contrario sensu, si la determinación adoptada en la sede judicial «no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba», no podrá ser infirmada en virtud del principio de autonomía valorativa que en el terreno probatorio se reconoce al fallador (CSJ AC36232020, 18 dic., rad. 2018-00097-01).

2. Con estas preliminares precisiones ha de emprenderse el estudio de la acusación, la cual, como se indicó, la soportó el censor en la ocurrencia de yerros de hecho manifiestos y trascendentes en dos variantes: i) Suposición de la prueba de la conducta culposa de Occidental Andina LLC. - Oxyandina al sobreestimar las cantidades de obra requeridas, violando su deber de planeación del proyecto e incurriendo en responsabilidad en la etapa precontractual.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal no fundó en medio

probatorio alguno la determinación de la responsabilidad a su cargo, no obstante que no podía presumirla por no tratarse del incumplimiento de una obligación de resultado, 16 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 dado que la contratante no se comprometió a la garantía de un mínimo o de un máximo de cantidades de obra. Con otras palabras, no se obligó contractualmente a garantizar que las obras estimadas en la licitación se ejecutarían en su totalidad. Por consiguiente, la carga de demostración de la negligencia de Oxyandina en el cálculo de las cantidades, recaía sobre la demandante; sin embargo, el sentenciador ad quem la suplió teniendo por existente dicha prueba sin obrar en el legajo, al considerar que la mera divergencia entre la estimación y la ejecución de las obras de “mantenimiento y pintura de tubería y accesorios en el Campo La Cira Infantas y su área de influencia en el departamento de Santander”1, dimanó del error cometido por la contratante. ii) Preterición de las comunicaciones escritas enviadas por el representante legal de Ingeniería Dinámica Ltda. a Oxyandina en la anualidad 2011, reseñadas con los números 071-IND/OXY 007-C de 4 de febrero, 071-IND/OXY 013-C de 8 de agosto, 071-IND/OXY 019-C de 8 de septiembre, 071IND/OXY 024-C de 30 de septiembre, 071-IND/OXY 025-C de 14 de octubre y del año siguiente la identificada con el consecutivo 071-IND/OXY 029-C de 27 de febrero.

1 Folio 587, Tomo C, Prueba No. 4 (continuación) a Prueba No. 11. 17 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 iii) Falta de apreciación de lo consignado en el Hecho No. 3.2.13 del capítulo de causa petendi del libelo de demanda, donde la convocante presenta un cuadro de su propia elaboración donde especificó el comportamiento financiero del convenio, del cual se desprende que la causa de los daños reclamados radica en la indebida estimación de los precios unitarios, pues si bien la facturación mensual bastaba para absorber los costos fijos, era “insuficiente para cubrir estos costos más los costos operativos”.2 iv) Omisión en el análisis de los testimonios de Jorge Luis Gómez Nieto, Zabdy Franco y Nicolás Gómez Macías, que demuestran que la sociedad Ingeniería Dinámica Ltda. cometió un yerro en la oferta comercial presentada en la licitación, pues infravaloró los precios unitarios y esto causó el desequilibrio financiero que la contratista afirma haber padecido en la ejecución de las obras, porque no incluyó todos los costos requeridos para la ejecución del objeto del contrato, y en los insertados presentó un valor inferior al real. De los medios suasorios preteridos, según el casacionista, se colige que el comportamiento culposo de la accionante condujo a las consecuencias perjudiciales supuestamente sufridas, elemento que descarta el alegado nexo causal entre la conducta enrostrada a Oxyandina y los 2 Folio 87, cno. Corte.

18 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 perjuicios a cuya indemnización la condenó el Tribunal o, en gracia de discusión, habría que acogerse el fenómeno de concurrencia de culpas de ambos contratantes.

3. La controversia orbita en torno de la responsabilidad civil contractual deducida por el enjuiciador en cabeza de la sociedad Occidental Andina LLC – Oxyandina con motivo del presunto incumplimiento del “Contrato CLCI-0179”, cuyo objeto era la “prestación de servicios de mantenimiento y pintura de tubería y accesorios en el Campo La Cira Infantas y su área de influencia en el departamento de Santander”.3

La prosperidad de un reclamo de esa clase exige, amén de la acreditación de la existencia del convenio -tema pacífico entre las partes de la litis-, la comprobación irrefragable de: i) el incumplimiento contractual imputable al reo de las pretensiones elevadas en la demanda; ii) la generación de daños ciertos y no meramente hipotéticos o eventuales para el actor; y, iii) la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados por el demandante sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina a su contendor procesal. 3.1. Lo primero en hacerse notar es que, conforme al principio de “ley contractual” consagrado en el ordenamiento 3 Folio 587, Tomo C, Prueba No. 4 (continuación) a Prueba No. 11. 19 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01

civil y extensivo al ámbito comercial en aplicación de lo estatuido por el canon 822 del compendio del ramo, una vez celebrado legalmente el contrato, este se convierte en “ley para los contratantes” (artículo 1602 C.C.). Adicionalmente, a las partes se les impone ejecutarlo de “buena fe” (preceptos 1603 C.C. y 871 C.Co.) y son conminadas a satisfacer las obligaciones expresamente estipuladas y aquellas que emanen de la naturaleza del pacto, conforme a la ley (artículo 1603 C.C.) o, incluso de acuerdo con “la costumbre o la equidad natural”, si se trata de negocios mercantiles (artículo 871 C.Co.), y si son bilaterales (reglas 1496 C.C. y 870 C.Co.), las obligaciones que emanan para los celebrantes son múltiples, sucesivas o simultáneas y de distinto linaje, de ahí que no pueda enmarcárseles en una misma categoría en cuanto a si son de medios o de resultado. 3.2. Ahora, el incumplimiento contractual aun siendo conducta antijurídica, no es por sí solo una fuente en que abreve la responsabilidad civil; para que ello ocurra es necesario un elemento adicional, tal como lo explica la doctrina al referirse a la legislación española, que guarda similitud con la nuestra en ese aspecto: “(…) se requiere, además, de una lesión en los intereses del acreedor en cuyo beneficio se encontraba configurada la relación obligacional. La obligación de reparar no da así solución al problema que para él supone el incumplimiento de 20 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01

la prestación, sino al problema originado cuando por ese incumplimiento se ha generado daño en su patrimonio”.4 3.3. El contrato que originó la disputa es uno de obra, sobre el cual la jurisprudencia de esta Sala ha resaltado que se trata del «acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-0010101). 3.3.1. En dicha especie de negocio jurídico, la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares. Así, son conocidas como formas de pago, las de «“precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios”». En la última, «se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al 4 SALINAS UGARTE, Gastón. Responsabilidad Civil Contractual. Tomo I, p. 287. 21 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 concluirse el contrato» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-0010101).

La remuneración con base en una “tarifa global”, otorga al contratista, como correlativo a las prestaciones a que se obliga, una cantidad de dinero fija, «independiente de la mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de culminarla por el precio pactado que es el real y definitivo» (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 5 sep. 2018, rad. 2018-00124-00 (2386). En cambio, cuando lo pactado corresponde a “precios unitarios”, la retribución responde a «unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato» (CE, Sección Tercera, Subsección B, 31 ago. 2011, rad. 199704390-01(18080; CE, Sección Tercera, Subsección B, 29 nov. 2019, rad. 2013-01093-01 (56925). La distinción, según lo ha resaltado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, es importante, porque «en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro

22 Radicación n. 68081-31-03-002-2016-00074-01 caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales» (ibidem; en el mismo sentido CE, Sección Tercera, Subsección B, 28 abr. 2021, rad. 2009-00909-01 (52085). Al acordarse el sistema de precios unitarios como forma de remuneración de la obra, el constructor o contratista se obliga, salvo estipulación en contrario, a «sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo