CSJ - SC5430-2021

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC5430-2021 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 (Aprobado en sesión de octubre veintisiete de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Formabienes S.A.S. y Cresibienes S.A., frente a la sentencia proferida el 7 de junio de 2018, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso verbal promovido por los recurrentes, Juan Felipe Duque Urrea, Lucía Cristina Caviedes Benedety y Promotora Almonte S.A.S., contra Fiduciaria Corficolombiana S.A., Fideicomiso Soler Gardens, Andrés Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens S.A. I.- ANTECEDENTES Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 1.- Se solicitó en el libelo declarar que Andrés Fajardo Valderrama en su calidad de fideicomitente inicial y Gerente; Fajardo Williamson S.A. como fideicomitente inicial y constructor; Promotora Soler Gardens S.A. como Fideicomitente Cesionaria y Promotora del Proyecto, y Fiduciaria Corficolombiana S.A. como entidad fiduciaria y vocera del Patrimonio Autónomo «Fideicomiso Soler Gardens», incumplieron de forma grave y determinante, entre otras, las obligaciones principales, de transferir a los demandantes el dominio de los locales comerciales 102, 103, 201, 201 A, 128,

125, 109, 206, 129 y 208, así como, la de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución del objeto Fiduciario, según lo pactado en los contratos denominados, «Encargo fiduciario de vinculación al Fideicomiso Soler Gardens» y «Promesa de transferencia del dominio a título de restitución de beneficio», y lo plasmado en la ley comercial (art. 1234 num. 1°, 4°, 7°); por lo tanto, son solidariamente responsables de asumir las consecuencias legales de dicho incumplimiento. Como consecuencia de la anterior declaración se les condene a indemnizar los perjuicios causados a los accionantes, tasados en las siguientes sumas de dinero, o las mayores o menores que resulten probadas en el proceso, por concepto de capital pagado en el Proyecto Soler Gardens: Cresibienes S.A.: $541.054.302 por los locales 102 y 103; Juan Felipe Duque Urrea: $183.803.170 por el Local 201; Lucía Cristina Caviedes Benedety: $124.415.960 por el local 201 A; Promotora Almonte S.A.S.: $204.954.480, por el local 2 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 128 y Formabienes S.A.S.: $835.250.929 por los locales 125, 109, 206, 129 y 208; más intereses moratorios a la tasa comercial máxima legal vigente, sobre los valores pagados y hasta su devolución, en subsidio, indexación de esas sumas desde la fecha en que fueron certificados por la Promotora y/o la Fiduciaria, hasta su devolución. 2.- En sustento de tales aspiraciones se expuso:

El 1° de septiembre de 2007 Andrés Fajardo Valderrama y Fajardo Williamson S.A., en su calidad de Fideicomitentes, celebraron con Fiduciaria Corficolombiana S.A., un contrato de «Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración», en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Soler Gardens, para la construcción del proyecto inmobiliario del mismo nombre, que fue concebido como una «unidad o un todo jurídico – constructivo, compuesto por cuatro etapas» que se ejecutaría en dos períodos, preoperativo y operativo. En noviembre de 2007, los demandantes se vincularon al Fideicomiso Soler Gardens mediante la suscripción de encargos fiduciarios como beneficiarios de área. Adicionalmente, celebraron «promesas de transferencia del dominio a título de restitución de beneficio» con el señor Fajardo Valderrama y con Fajardo Williamson S.A., respecto de algunos locales comerciales. El 31 de julio de 2009, los fideicomitentes cedieron a título gratuito su posición contractual y participación en el 3 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 patrimonio autónomo a Promotora Soler Gardens S.A., quien, de ahí en adelante, por «autorización y venia» de la fiduciaria «fungió como cesionaria de todos los derechos y obligaciones de los otrora Fideicomitentes – beneficiarios». La Fiduciaria Corficolombiana S.A. asumió la obligación contractual de suscribir las escrituras a través de las cuales los propietarios de los 5 predios en los cuales se construiría

el proyecto, transferirían al Fideicomiso el derecho real de dominio de sus inmuebles, obligación que no se cumplió, puesto que al Fideicomiso solo ingresaron 4 de ellos, lo que derivó en el incumplimiento de las obligaciones que tenían con los convocantes, toda vez que «se vendió, promocionó y promovió un proyecto que no contaba siquiera con el cumplimiento de la obligación principal (…) al no ostentar (…) la titularidad de todos los bienes inmuebles sobre los cuales se edificaría». Al estar incumplido ese requisito esencial de la integración del patrimonio autónomo con todos los lotes en los cuales se desarrollaría la obra, no debió iniciarse la fase operativa de éste ni liberarse los fondos a favor de los fideicomitentes, pues no se había superado la etapa preoperativa. De haberse verificado lo anterior, en su debido momento, la fiduciaria debió requerir a los fideicomitentes para que efectuaran la titulación del bien faltante en un tiempo razonable, y poner en conocimiento tal situación a los beneficiarios de área, de lo contrario, debió haber realizado, conforme al contrato de fiducia, «el reembolso de los recursos a favor de cada uno de los beneficiarios de área que hayan 4 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 suscrito su respectivo encargo fiduciario, junto con los rendimientos generados», por no encontrase reunidas las condiciones esenciales para la ejecución del proyecto. La fiduciaria entregó a los fiduciantes los dineros recibidos de parte de los beneficiarios de área, a sabiendas

de que éstos no habían cumplido los requisitos contractuales para dar por finalizada la etapa preoperativa y de la incertidumbre reinante en la gestión de las ventas, «inobservando los cánones rectores inherentes a su condición de experta y depositaria de la confianza otorgada por las partes». Los accionantes realizaron abonos a la Fiduciaria y a la Promotora Soler Gardens de los dineros que les correspondían, de acuerdo al plan de pagos convenido, y solo dejaron de hacerlo ante la evidente interrupción de la obra que nunca se reactivó. En mayo de 2010, no se realizó la entrega ni la suscripción de la escritura pública de transferencia del dominio de los bienes adquiridos por ellos, pese a que fue esa la fecha acordada, por cuanto la obra ya se encontraba interrumpida de forma definitiva. Esas circunstancias les ocasionaron perjuicios que deben ser indemnizados por los accionados de forma solidaria, restituyéndoles el dinero pagado «a título de precio y/o por descuentos financieros a ellos reconocidos por pronto pago de las unidades inmobiliarias adquiridas». 3.- Todas las convocadas se opusieron. 3.1.- Fiduciaria Corficolombiana S.A. (fl 714 – 749. c. 5 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 1), como medios de defensa invocó: «Esquema fiduciario de beneficiarios de área para el desarrollo de proyectos inmobiliarios», «Ausencia de legitimación en la causa por pasiva de Fiduciaria Corficolombiana S.A. en posición propia», «Ausencia absoluta de legitimación en la causa por activa en

relación con Formabienes S.A.S. -respecto de la unidad inmobiliaria 208 del proyecto Soler Gardens-», «inexistencia de solidaridad entre Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera y administradora del Fideicomiso Soler Gardens y Andrés Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens»; «Diligencia y cuidado. Ausencia de culpa»; «excepción de contrato no cumplido. Incumplimiento contractual de los demandantes»; «Ausencia de nexo causal» y «tasación excesiva de los eventuales perjuicios. Objeción al juramento estimatorio». 3.2Fideicomiso Soler Gardens (fls. 609 -627), cuya vocería radica en Fiduciaria Corficolombiana, excepcionó: «Ausencia de solidaridad»; «imposibilidad jurídica para ejercer acción resolutoria de contrato» y «la genérica». 3.3.- Andrés Fajardo Valderrama y Promotora Soler Gardens S.A. (fls. 515 – 535). Alegaron «Ausencia de solidaridad»; «imposibilidad jurídica para ejercer acción resolutoria de contrato» y «la genérica». 3.4.- La curadora ad litem de Fajardo Williamson S.A. (fls. 365 – 366), se pronunció sobre los hechos de la demanda sin manifestar oposición (fls. 606 – 608). 6 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 4.- En autos proferidos el 19 de agosto de 2014, el juez de primer grado admitió los llamamientos en garantía

formulados por Fiduciaria Corficolombiana a Promotora Soler Gardens S.A. (fl. 35, c. 3); a Fajardo Williamson S.A. (fl. 35, c. 4) y a Andrés Fajardo Valderrama (fl.- 31, c. 5). 5.- El a quo desestimó las súplicas, condenó en costas a los gestores y se abstuvo de «hacer condena en relación con el incumplimiento del juramento estimatorio». (fls. 1168 – 1172, c. 1). 6.- El ad quem confirmó la sentencia que fue apelada por los accionantes (fls. 19 – 20, c. 9). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Para el Tribunal, en síntesis, hizo bien el juez de primera instancia al delimitar el objeto del debate procesal pues al leer con detenimiento el contenido de la demanda no se puede caer en el ámbito de la generalidad que pretendió darle la parte demandante a lo afirmado, hay claramente una pretensión de resolución contractual; ese es el objeto litigioso, y a partir de él se definen las reglas del juego, por lo que, a la hora de ejercer la función jurisdiccional, no se puede cambiar el objeto del proceso, porque están de por medio los derechos de contradicción y debido proceso. Como el a quo limitó su estudio a la pretensión de 7 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 resolución contractual, las consideraciones se centrarán en la misma, que se enmarca en la facultad alternativa prevista en el artículo 1546 del Código Civil. La elección de las normas

jurídicas que disciplinan la contienda, fueron pertinentes, al igual que la identificación de los presupuestos fácticos cuya demostración exigió el juez. Quien pretende aniquilar el contrato con ocasión de su desatención debe demostrar la existencia de un negocio válidamente celebrado; un incumplimiento imputable al demandado; el cumplimiento o por lo menos el allanamiento a cumplir de su parte; y solicitar el débito adicional vinculado con la indemnización de perjuicios, la existencia del daño y su cuantía, así como la conexión causal. Al realizar un cotejo entre los contratos de «encargo fiduciario de vinculación al Fideicomiso Soler Gardens», que dan cuenta de los locales adquiridos por los demandantes, con los pagos acreditados por estos, se evidencia que no existe prueba de que los promotores de la Litis sean contratantes cumplidos. Es manifiesta la desidia referente a la acreditación de las obligaciones a su cargo, si algo se relacionó sobre este aspecto, se debe al análisis que se hace de documentos aportados por los demandados, y otros allegados extemporáneamente, que el juzgado de instancia decidió incorporar de oficio (fls. 1038 y ss.). En cada uno de los referidos contratos se pactó el precio de adquisición de los inmuebles, así como su identificación; además, se plasmó que «de cada contrato hacía parte integral 8 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 el anexo plan de pagos». Sin embargo, dicho plan no fue aportado en los debidos momentos procesales, solo obran los que corresponden a 3 contratos de vinculación, luego, resulta

imposible verificar si los pagos de los demandantes que no los aportaron, se sujetaron a lo convenido. Verificados los únicos planes aportados por los opositores respecto de Cresibienes, Juan Felipe Duque Urrea y Promotora Almonte, tampoco es posible concluir que éstos cumplieron con lo convenido, pues, si bien existe certeza de que entregaron unos dineros, según cifras detalladas, éstas no corresponden al formato. Conforme a los documentos del encargo fiduciario de vinculación, Juan Felipe Duque propuso que los meses de noviembre y diciembre de 2007, pagaría cuotas individuales por $8.489.460, lo mismo que en enero, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, sin embargo, en la relación de pagos certificada por el contador del proyecto Soler Gardens, (fl. 1040), se constata que no se hizo los de 2007, y de las 5 cuotas a pagar en 2008, solo canceló 3 pero no en las fechas convenidas, y aunque el abono de junio de 2008 por $36.025.749 podría equivaler a cuatro cuotas, el incumplimiento es manifiesto. En el mismo sentido son cada una de las certificaciones de pago de cuotas y en ninguna se advierte secuencia que permita inferir, que hubo regularidad en los abonos. No se desconoce la posibilidad que tiene el demandante de demostrar que su incumplimiento se encuentra justificado en el del demandado, que se concreta en la no 9 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 adquisición del quinto inmueble, argumento que no es de

recibo, por lo siguiente: Es cierto que en la fiducia mercantil se fijó como objeto, entre otros, suscribir la escritura pública de los inmuebles con matrículas 001-555873, 001-555866, 001-555874, 001555867 y 001-555872, y también lo es que a la fecha de la sentencia de primera instancia solo se habían adquirido 4 de los 5 inmuebles. El proyecto Soler Gardens se desarrollaría en 4 etapas independientes en ventas, licencias, punto de equilibrio y fases de desarrollo preoperativa y operativa. Los demandantes se vincularon a la primera, que alcanzó a superar la fase preoperativa y al momento de la parálisis definitiva, según el testimonio de Sandra Salazar, en marzo de 2011, se encontraba la construcción de esa etapa, avanzada en más de un 60%. El propósito de la vinculación al fideicomiso por parte de los beneficiarios de área no era otro que adquirir la titularidad de dominio y posesión efectiva de los locales comerciales por los que se vincularon, todos pertenecientes a la primera etapa, que no se vio atrasada en su construcción por no haber adquirido el quinto inmueble. Dicho de otra manera, la falta de adquisición de aquel solo tenía la entidad suficiente de justificar el incumplimiento de los demandantes si hubiese dado lugar a paralizar la construcción. El incumplimiento previo que permite justificar el de los demandantes y que los habilita para solicitar la resolución, ha de ser de tal magnitud que rompa la ecuación 10 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01

sinalagmática que supone las prestaciones correlativas o bilaterales, es decir, no puede ser insustancial, pues debe generar una frustración definitiva del interés del acreedor en la preservación del negocio, al respecto, pueden consultarse CSJ SC 28 abr. 1987, SC 15 mar. 1990, SC 28 mar. 1995 y SC 7 mar. 2000. En conclusión, tal como lo dijo el a quo, la obra se paralizó totalmente en marzo de 2011, y aunque presentó atrasos en el plan de construcción desde antes, estos, según lo probado, fueron posteriores al incumplimiento de los demandantes, que data del 2008, que no podría justificarse en la falta de adquisición del quinto inmueble, pues no era esa la causa de la parálisis del proyecto. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. III.- DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon dos (2) cargos, sustentados en la causales primera y segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, que serán estudiados con base en la referida compilación al estar vigente cuando se interpuso el recurso extraordinario (13 jun. 2018), pese a que la tramitación se inició con anterioridad. Con miras a resolver los embates en su orden lógico, como quiera que el segundo acusa violación indirecta de la normatividad sustantiva bajo los supuestos de error de hecho manifiesto y trascendente tanto en la apreciación de la demanda como de algunos medios de convicción, de 11 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 conformidad con el parágrafo segundo del artículo 344 del

Código General del Proceso se analizarán por separado los reproches. Ello resulta viable, por cuanto la censura está formulada en forma discriminada, clara y precisa bajo los parámetros de la causal elegida, y adicionalmente, porque la expresión «cargos formulados por la causal primera» plasmada en dicha norma ha de entenderse como un lapsus del legislador, al reproducir en el Código General del Proceso la redacción del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 51 del Decreto 2651 de 19911, que cobijaba en la primera causal de casación las acusaciones por afrenta a normas sustanciales tanto por vía directa como indirecta, y que actualmente atañen por separado a los motivos primero y segundo de la impugnación extraordinaria2. En tal virtud, se estudiará en primer lugar el fundamento del segundo cargo, relacionado con la violación indirecta de la ley sustancial por error en la interpretación del libelo; a continuación, el embate inicial y, luego, la parte 1 Al respecto, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente, art. 162, Ley 446 de 1998 y luego derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012, disponía: Casación: Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas: (…) 2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido

formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos.

3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda. (…) 2 En ese sentido se puede consultar SC563-2021.

12 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 de la segunda acusación que refiere error de hecho derivado de graves deficiencias en la valoración de algunos medios de prueba. IV.- PRIMER CARGO Con invocación de la causal primera de casación, se acusó la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 925 del Código de Comercio, que condujo al desconocimiento del canon 922 del mismo estatuto, y a la indebida aplicación de los artículos 870 ibídem y 1546 del Código Civil. En sustento se afirmó: El Tribunal al circunscribir el objeto a una pretensión de resolución del contrato, erró en la interpretación del supuesto de hecho consagrado en el artículo 925 del Código Comercio, puesto que lo desdibujó y excluyó del debate. Pasó por alto que esa disposición contempla la posibilidad de pedir indemnización de perjuicios al acreedor a quien le han hecho tradición incompleta, parcial o inválida del bien, o le han incumplido de forma total esa prestación, pues si la norma no hace distinciones, al interprete no le es dable hacerlas. Igualmente, desconoció que, en materia mercantil, la tradición de los bienes raíces está integrada por la

transferencia mediante inscripción del título en la oficina respectiva y la entrega material de la cosa. La colegiatura excluyó la pretensión indemnizatoria de los perjuicios, como opción autónoma para esta clase de controversias de orden mercantil, y aplicó normas jurídicas 13 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 sustanciales ajenas a ella. Ignoró que, tratándose de la responsabilidad contractual, el acreedor cuenta con diferentes remedios jurídicos surgidos de un mismo presupuesto fundante como es el incumplimiento, entre ellos, la indemnización de perjuicios. Conforme a los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales el contratante cumplido tiene la opción de pretender el cumplimiento en la forma pactada o la resolución del negocio jurídico, y está facultado para reclamar en uno y otro evento la indemnización de perjuicios. La estructura de estas normas ha suscitado discusión sobre si es o no posible que la parte que reclama por el incumplimiento contractual pueda optar por formular únicamente aspiración reparatoria, o ésta debe estar necesariamente ligada a las de cumplimiento o resolución. A diferencia de lo concluido por el Tribunal, es claro que el acreedor está habilitado para formular de manera independiente una típica pretensión de responsabilidad contractual para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el incumplimiento de la obligación de traditar el bien, sin necesidad de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, teniendo como referente normativo al artículo 925 del Código de Comercio, cuya errada interpretación

conllevó la aplicación indebida de los preceptos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, yerro que resultó trascendente y relevante para la confirmación del fallo de primera instancia. 14 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 V.- SEGUNDO CARGO Con soporte en la causal Segunda de Casación, se acusa la sentencia por violación indirecta de los artículos 925, 922 y 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, por dos de los supuestos allí consagrados: 1.- Error de hecho en el análisis del contenido objetivo de la demanda. El Tribunal interpretó erróneamente la demanda por cuanto consideró que ésta buscaba desde su causa petendi y petitum la resolución del contrato. La tergiversación es palmaria, puesto que ni en los hechos, ni en las pretensiones, se expresó que la acción tuviera por finalidad la aniquilación de los efectos del contrato, todo lo contario, se propendió por mantener vigente la vinculación y se reclamó la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales a cargo de la parte demandada, con la consecuente indemnización de los perjuicios conforme al artículo 925 del Código de Comercio. La demanda no podía ser interpretada como lo hizo el Tribunal, porque desdibujó su sentido natural y el interés de los accionantes, a quienes correspondía en forma exclusiva seleccionar la opción judicial adecuada para ventilar sus diferencias con los demandados, es decir, escoger entre pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, o solo reclamar la indemnización de perjuicios a manera de pretensión

15 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 autónoma. No le correspondía modificar el contenido de la demanda si éste resultaba claro, so pena de desbordar los límites del fallo, al mutar lo pretendido. El incumplimiento endilgado a los convocados tiene como causa la falta de tradición, es decir, de entrega y transferencia del derecho de dominio de los bienes adquiridos por los demandantes, así como la desatención contractual y legal de las obligaciones surgidas como actos necesarios para la consecución y preservación del objeto fiduciario, esto es, de los cinco lotes de terrero en los que se construiría el proyecto inmobiliario Soler Gardens. En razón de lo anterior, no es posible establecer como lo hizo el Tribunal, que como lo pretendido era muy general y existía súplica consecuencial que buscaba la restitución de lo pagado por concepto de precio, la principal era «claramente una pretensión de resolución contractual». De ese modo, le dio a la demanda un alcance que no tenía y, de paso, cercenó a los gestores la posibilidad de ejercer la acción autónoma de perjuicios prevista en el artículo 925 del Código de Comercio, excluyendo así el concepto comercial de tradición de bienes raíces consagrado en el artículo 922 ibidem, y en su lugar, aplicó los preceptos 870 del mismo compendio y 1546 del Código Civil como presupuestos de una inexistente acción resolutoria. 2.- Error de hecho en la apreciación probatoria. 2.1.- El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la 16 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01

parte incumplida contractual era la demandante, inferencia a la que arribó a partir de graves deficiencias en la valoración probatoria como son: 2.1.1.- Cercenó la prueba documental de los pagos efectuados en el proyecto Soler Gardens, y al no interpretarla en su integridad, extrajo de ella lo que consideró útil para confirmar su posición y desechó lo demás, sin razón justificable. El ad quem estimó que hubo incumplimiento, porque no se aportaron los planes de pagos y no se probó la regularidad en los abonos, sin advertir que existían distintos documentos que acreditaban pagos al Fideicomiso Soler Gardens que fueron reconocidos por la Fiduciaria Corficolombiana (fl. 248), y otros a la Promotora Soler Gardens, certificados por el contador Humberto Cadavid Márquez (fl. 1038 ss., c. 1). Estos eran complementarios, y demostraban lo sufragado por los demandantes, de manera que limitar el análisis a lo que admitió la Fiduciaria comporta una valoración sesgada. De haber reparado en ello, habría concluido que los planes de pagos no resultaban indispensables en la realidad de la ejecución del contrato, por cuanto los beneficiarios de área fueron pagando sus cuotas a medida de la evolución del proyecto lo que fue permitido y avalado por los fideicomitentes, promotores y por la fiduciaria, de no haber sido así ¿Por qué no obra en el expediente prueba de requerimientos, reclamaciones o demandas promovidas por éstos ante la supuesta falta de pago oportuno y completo?. 17 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01

La tolerancia en esa conducta contractual se explica por los evidentes retrasos y suspensiones del proyecto desde su inicio, al punto de que hoy, la construcción se encuentra interrumpida de forma definitiva, tal y como se desprende de la prueba trasladada del proceso tramitado en el Juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín, radicado 2014-01067, en especial, del testimonio de Juan José Carvajal y del interrogatorio absuelto por Andrés Fajardo Valderrama. 2.1.2.- Cercenó el testimonio de Sandra Patricia Salazar Arango, Gerente de Promotora Soler Gardens, quien, con precisión, dio cuenta de las cifras pagadas por los actores, que concuerdan con lo pedido en la demanda y distan de los valores considerados por el Tribunal, pese a que «las cifras y sus pagos no fueron cuestionadas por la gerente de la codemandada Promotora Soler Gardens, más bien fueron contextualizadas y ratificadas por ella. Nadie discutió esos pagos». De ahí que la mora de los demandantes no quedó probada pues conforme al dicho de esa declarante, como ya había también un retraso para la entrega de los inmuebles, «siempre se manejó el asunto de la supuesta mora mediante conversaciones directas con los beneficiarios de área, aquí demandantes, en las cuales se lograron algunos acuerdos con éstos, en razón a que la declarante aceptó la lenta ejecución de la obra y sus interrupciones constructivas». De lo declarado por Sandra Patricia Salazar, se concluye: i) la obra tuvo retrasos técnicos desde el inicio en el 2008; ii) cuando ella llegó al cargo de gerente de la Promotora Soler Gardens en 2009, la construcción estaba

frenada y no existe en el expediente prueba de 18 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 requerimientos o demandas para el cobro a los accionantes. iii) nunca ingresó al fideicomiso el quinto lote de matrícula 001-555872, y este, según la testigo, no era necesario para la construcción de la etapa N° 1; iv) nunca se le informó a los beneficiarios de área la falta de tradición del quinto lote, a pesar de que el texto de todos los contratos firmados hablaban de un proyecto realizado en un predio conformado por 5 inmuebles; vi) relacionó y acreditó el valor de los pagos efectuados por los demandantes al proyecto Soler Gardens hasta 2009; vii) desde 2011 se suspendió definitivamente la obra. El Tribunal debió valorar esa declaración en su real contexto -puesto que fue a la única que aludió en su falloy de esa forma evidenciar que la supuesta falta de pagos de los convocantes a partir de 2009, tuvo como causa previa, los reiterados retrasos del proyecto inmobiliario y la falta de ingreso del quinto lote al fideicomiso, necesario para conformar la garantía o respaldo económico requerido por los inversionistas o beneficiarios de área para la ejecución completa del proyecto. 2.1.3.- Desconoció el testimonio de Juan José Carvajal Berrío, Gerente Reestructurador del Proyecto Soler Gardens, que hace parte de la prueba trasladada del expediente 201401067. Pasó por alto que éste, al ser indagado acerca de si en la reestructuración para la reactivación del proyecto, «tuvo en

cuenta los pagos que hicieron los beneficiarios de área directamente a la 19 Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 promotora y los pagos realizados directamente a la fiduciaria para hacer los cálculos de lo pagado por ellos», respondió afirmativamente, precisando que, «siempre se tuvo en cuenta los valores entregados por los beneficiarios de área, tanto directamente al proyecto, como a la fiduciaria, en absoluto y fue verificado con los beneficiarios de área, conciliados los valores correctamente para que siempre fueran a recibir no solamente lo que habían pagado, sino que se comprometieran a pagar los saldos de cartera en el caso de que el proyecto continuara», y tampoco valoró otras respuestas ofrecidas en el mismo sentido por el declarante. 2.1.4.- Omitió valorar la prueba testimonial trasladada, en especial, las versiones de Juan Esteban Londoño, Jaime Valentín Rivera y Juan José Carvajal, quienes informaron acerca del estado inicial, desarrollo, suspensiones, retrasos constructivos y la etapa de reestructuración de la obra; se reproducen en lo pertinente. De estas tres declaraciones, aunadas a la de Sandra Patricia Salazar Arango y a lo confesado por Andrés Fajardo Valderrama, se desprende: i) la obra inició con retrasos desde el 2008, con problemas técnicos estructurales hasta mediados de 2009 y se paralizó definitivamente en 2010; ii) los beneficiarios de área tuvieron dudas de la evolución del proyecto desde su inicio y por los reiterados retrasos perdieron credibilidad en él; iii) las entregas pactadas