CSJ - SC5473-2021

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC5473-2021 Radicación n° 11001-31-99-001-2017-40845-01 (Aprobado en sesión virtual de dos de diciembre de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal que Inalambria Internacional S.A. promovió contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

ANTECEDENTES

1. La accionante solicitó declarar que la convocada incurrió en el acto de competencia desleal de violación de normas, prohibido en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, que le impidió desempeñarse en condiciones competitivas en el mercado de servicio de mensajes de texto; y se le condene al pago de los perjuicios ocasionados y que en lo sucesivo se causen, los cuales estimó en $6.508’248.905.

Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

2. Tales pretensiones tuvieron como sustento fáctico el que a continuación se sintetiza: 2.1. El 1 de enero de 2010 el Banco BBVA e Inalambria Internacional celebraron contrato para la prestación del servicio de mensajería móvil empresarial «SMS» (Short Message Service), por medio del cual esta entidad se obligó con aquella a transmitir mensajes de datos en pantalla de

telefonía celular con destino a los clientes del Banco, convenio que fue modificado a través de 10 otrosíes. 2.2. Con el fin de cumplir sus actividades de Integrador Tecnológico y especialmente las adquiridas con el Banco BBVA, Inalambria suscribió otro acuerdo de voluntades con Colombia Telecomunicaciones, como Proveedor de Redes de Servicios y Telecomunicaciones «PRST», para el envío y/o recepción de mensajes de texto SMS, por lo cual entre éstas dos empresas nació una relación de acceso a la red. 2.3. A raíz de la expedición de la Resolución 4458 de 14 de abril de 2014 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en virtud de la cual amplió la regulación que fija límites a las tarifas de acceso eficiente para el segmento de mensajes SMS, los precios máximos de este servicio fueron reducidos en los términos de la Resolución 3500 de 2011 de tal Comisión, favoreciendo a todos los proveedores que hicieran uso de las redes, lo que incluye a otros proveedores de redes y servicios, a los Proveedores de Contenidos y Aplicaciones «PCA» y a los Integradores Tecnológicos. 2 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 2.4. Con ocasión de la nueva regulación plasmada en la Resolución 4458 mencionada, el 2 de mayo de 2014 Inalambria firmó con el Banco BBVA un otrosí al contrato de prestación del servicio de mensajería móvil empresarial «SMS», para reducir las tarifas pactadas; pero el Banco insistió en valores inferiores por lo que durante el año 2014 ambas empresas cruzaron diversas propuestas, sin lograr

acuerdo, truncándose tal relación a partir del 17 de febrero de 2015. 2.5. Este rompimiento contractual derivó de la negativa de Colombia Telecomunicaciones a ajustar la tarifa convenida con Inalambria Internacional, no obstante la solicitud radicada el 2 de mayo de 2014, porque impidió el traslado de los nuevos y menores costos al Banco BBVA. Tal reticencia generó que la demandante iniciara, ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones, trámite administrativo para dirimir la contienda, el cual culminó con Resolución 4779 de 28 de agosto de 2015, confirmada con similar 4827 de 15 de diciembre siguiente, que accedió a los reclamos de Inalambria, tras considerar que la relación existente entre esta y la convocada era de acceso y, por ende, sujeta a las tarifas plasmadas en las Resoluciones 2501 de 2011 y 4458 de 2014. 2.6. Colombia Telecomunicaciones sólo acató esas decisiones a partir de 28 de marzo de 2016, según Acta N° 3 del Comité Mixto de Acceso, en la que además reconoció a favor de Inalambria los valores cobrados en exceso entre el 15 de abril de 2014 y el 28 de marzo de 2016, periodo durante 3 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 el cual transgredió las Resoluciones 4458 de 2014, 4779 y 4827 de 2015 de la CRC, la primera de carácter general y las dos restantes de índole particular, pues aplicó a Inalambria una tarifa superior a la regulada para el acceso a su red,

incurriendo en la conducta de competencia desleal prohibida en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, ya que vulneró tal normativa, obtuvo una ventaja competitiva y significativa frente a Inalambria, como competidor directo en el mercado de mensajería de texto corporativa SMS, generándole perjuicios. 2.7. En el mes de octubre de 2016 fue restablecida la relación comercial entre Inalambria y el Banco BBVA.

3. Tras su vinculación al pleito, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP guardó silencio dentro del lapso concedido para contestar la demanda.

4. Una vez agotadas las fases del juicio, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, con sentencia de 8 de agosto de 2018, accedió a la pretensión declarativa y condenó a la convocada al pago de $3.473’600.000 por concepto de perjuicios.

5. El 28 de marzo de 2019 el superior revocó tal decisión al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, en su lugar desestimó las súplicas del libelo y condenó en costas en ambas instancias a la promotora.

4 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El juzgador ad-quem inicialmente precisó cumplidos los presupuestos procesales, inexistente vicio que impidiera dictar sentencia y recordó que su competencia era ilimitada, habida cuenta que ambas partes apelaron la decisión de primer grado.

2. A continuación recordó el marco teórico de la

competencia desleal y coligió satisfechos los ámbitos requeridos para la aplicación de la ley 256 de 1996, que, anotó, son el subjetivo, en la medida en que las dos empresas litigantes son comerciantes, y el objetivo porque las conductas fueron desplegadas en el sector de las telecomunicaciones y específicamente en el de transmisión de mensajes de datos «SMS», pues la convocada funge como proveedora, al paso que la reclamante es usuaria.

3. Después de citar el ordenamiento jurídico atinente a la competencia desleal refirió, respecto del acto de violación de norma atribuido a la demandada, que al tenor del artículo 18 de la ley 256 de 1996 requiere tres presupuestos para su configuración: 1) la inadvertencia normativa; 2) la obtención de una ventaja competitiva significativa; y 3) el nexo de causalidad entre aquella y esta: 3.1. En cuanto a la inadvertencia normativa señaló que Colombia Telecomunicaciones desobedeció la Resolución 4458 de 2014 de la CRC, pues así lo decidió esta entidad en el trámite administrativo que culminó con las Resoluciones

5 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 4779 y 4827 de 2015, en las cuales señaló que el cobro por el servicios de mensajes cortos de texto «SMS», que realizaba a la convocante por usar la red de aquella, debía regirse por el primero de esos actos administrativos, que a su vez remitía a los límites tarifarios plasmados en el artículo 35 de la Resolución 3501 de 2011 y sus modificaciones.

3.2. En cuanto a la obtención de una ventaja competitiva y significativa consideró que debe ser de tal impacto que posicione en el mercado al infractor, otorgándole mayor beneficio sobre el resto de los competidores, lo que no fue acreditado en el plenario con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas. Además, el dictamen pericial practicado sólo tuvo el propósito de establecer los valores dejados de percibir por la demandante respecto del contrato que suscribió con el Banco BBVA, así como el cobro excesivo que hizo la convocada al desatender la Resolución 4458 de 2014 de la CRC; entonces lo único que acreditó la accionante fueron los contratos que suscribió con la enjuiciada y con el Banco BBVA. El desconocimiento de los límites máximos tarifarios por sí sólo no constituye acto de competencia desleal, porque no devela provecho de gran magnitud para la convocada en tanto existen otros factores en el mercado que determinan al consumidor en la elección para proveerse de un bien o servicio. 6 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 Tampoco aparece prueba de que el alto precio ofrecido por Colombia Telecomunicaciones a Inalambria generara desplazamiento o extinción de la competencia, porque para la época de los hechos otros proveedores de red, como Avantel, prestaron el mismo servicio a un menor precio, tal cual lo aceptó la promotora en su libelo. Por ende, aunque la actuación de Colombia Telecomunicaciones sí implicó la pérdida para Inalambria Internacional de la relación que tenía con el Banco BBVA por

los costos elevados en el uso de la red de la demandada, no se configura el acto de competencia desleal deprecado.

4. De otro lado, la transacción mencionada por la encartada con posterioridad al lapso concedido para contestar la demanda no basta para desestimar las pretensiones, pues el perjuicio reclamado corresponde a la tarifa excesiva aplicada por Colombia Telecomunicaciones a la accionante, entre el 15 de abril de 2014 y el 28 de marzo de 2016, y aunque ambas transigieron los efectos de dicho incumplimiento, este acuerdo sólo tuvo por objeto la relación contractual que las ataba, no los efectos adversos de dicha desproporción en las demás relaciones contractuales de la promotora.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Inalambria Internacional planteó dos cargos contra la sentencia del tribunal, fundados en las causales 3ª y 1ª del 7 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 artículo 336 del Código General del Proceso, por lo que el estudio de la Corte iniciará por aquel embate, al ser el orden lógico, en la medida en que es de rigor despachar primero los embates que imputan al Tribunal errores in procedendo. CARGO PRIMERO Al amparo de la causal 3ª de casación, la recurrente censura al tribunal por pronunciarse sobre aspectos ajenos a los expuestos en las apelaciones interpuestas por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, a pesar de que el canon 320 del ordenamiento adjetivo citado limita la competencia del juzgador ad-quem a los reparos expuestos en las alzadas, salvo que todas las partes hubieren recurrido

íntegramente el fallo según se desprende del tenor literal del inciso 2° del canon 328 de la misma obra, lo que no ocurrió en el sub lite pues la convocante expresamente anunció que sólo disentía de los apartes que le fueron desfavorables, específicamente la negativa al reconocimiento del daño emergente pedido y estimado con juramento. Y la demandada esgrimió apelar toda la sentencia por no haber incurrido en el acto de competencia desleal endilgado ya que su conducta fue atípica, además alegó la inexistencia de relación causal entre los daños reclamados y concedidos por el tribunal respecto de la conducta desplegada por Colombia Telecomunicaciones, que el juzgador no observó los errores de los dictámenes periciales recaudados, que el fallo fue incongruente por afirmar que Colombia Telecomunicaciones robó a la demandante el 8 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 cliente Banco BBVA, no valoró cómo las alegaciones de Inalambria desdicen de sus propios actos y del principio de vigencia de los actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que tampoco existió violación de la regulación sectorial vigente porque la relación entre los litigantes no era de acceso, que las diferencias de interpretación normativas no pueden dar lugar al acto de competencia desleal demandado y que la sentencia de primer grado debió acoger la transacción alegada. Así las cosas, señaló la inconforme, la enjuiciada no arguyó que la ventaja competitiva que adquirió, según lo estableció el fallo del estrado judicial a-quo, careciera de

significancia. Por consecuencia, no era de recibo que el tribunal se pronunciara sobre todos los presupuestos axiológicos del acto de competencia desleal alegado, como quiera que las dos apelantes no censuraron íntegramente la decisión de primera instancia, pues la promotora expresamente refirió que su alzada era parcial.

CONSIDERACIONES

1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera íntegra el Código General del Proceso, a partir del 1º de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624 y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones, deberán surtirse bajo «las

9 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 leyes vigentes cuando se interpusieron», tal cual sucede con el que ahora ocupa la atención de la Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada.

2. El artículo 305 del anterior estatuto procesal civil, equivalente al 281 del Código General del Proceso, establece que «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta».

De allí se desprende que al juzgador le está vedado imponer una condena que supere las súplicas del

reclamante, pronunciarse sobre un objeto distinto al delimitado por los contendores o por una causa diferente a la invocada por ellos, al paso que está obligado a resolver los que sí fueron expuestos; todo sin menoscabo del ejercicio de sus facultades oficiosas. En relación con esto la Sala ha decantado: (…) son los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes delimitan el contorno del debate, fijando las pautas a tener en cuenta al momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la labor del funcionario encargado de resolverla. De esa forma, el desconocimiento del querer explicitado se constituye en una irregularidad en la producción del fallo, ya sea por referirse a puntos no sometidos a discusión, acceder a menos de lo pedido o 10 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 desbordando los alcances esbozados (…) Al respecto la Sala en SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precisó que (…) validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley (…) Y en ese mismo pronunciamiento recordó como (…) La Corporación tiene dicho al respecto que ‘[e]l principio

dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petición de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso’. (CSJ SC8410 de 2014, rad. 200500304). Como regla de principio, no incurre en incongruencia el fallador cuando desestima totalmente las súplicas de la demanda, porque tal decisión repele cualquier exceso u omisión en la resolución del debate, habida cuenta que «(e)ste motivo de impugnación, en principio, es ajeno a los fallos completamente adversos a quien provoca el conflicto, en la medida que brindan una solución íntegra frente a lo requerido y sus alcances totalizadores no dejan campo para la duda o la ambivalencia. En otras palabras, se niega lo que se pide y, por ende, no puede decirse que exista una contradicción por el sólo hecho de que el reclamante insista en un propósito y el funcionario no encuentre soporte al mismo.» (CSJ SC de 18 dic. 2013, rad. 2000-01098-01). 11 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 No obstante, excepcionalmente el juez puede incurrir en el vicio de incongruencia -a pesar de negar todo lo pedido-, cuando toma un camino ajeno al debatido por los involucrados en la litis, es decir, desconoce abiertamente la

situación de facto sometida a su conocimiento y lo solicitado con base en esta. Igual yerro comete el funcionario judicial si tiene por probadas defensas no esgrimidas en tiempo y que eran del resorte exclusivo de una de las partes, como la prescripción, la nulidad relativa y la compensación. Así lo precisó la Corte al considerar: (…) en el caso de que la decisión absolutoria sea el producto de un desvío considerable de los hechos consignados en el libelo o haciendo caso omiso a los alegatos oportunamente presentados por los intervinientes, desbordando los límites allí trazados al elaborar una interpretación personal del asunto, que dista del querer expreso de las partes, tal proceder constituye un defecto que puede ser objeto de revisión. Lo que también ocurre si se tienen por probadas, de oficio, las defensas que omitió plantear el opositor al apersonarse del proceso, estando a su exclusivo cargo, como sucede con la prescripción, la nulidad relativa y la compensación. (CSJ SC de 18 dic. 2013, rad. 2000-01098). Por lo tanto, para la prosperidad de la causal segunda prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, hoy numeral tercero del canon 336 del Código General del Proceso, es menester que el recurrente demuestre un exabrupto palpable entre lo narrado y exigido en la demanda, así como lo planteado en las defensas del oponente, frente a 12 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 lo que aparece consignado en el fallo, de tal manera que se

note de bulto cómo lo decidido es extraño al debate.

3. Otra modalidad de incongruencia corresponde al exceso en que incurre el funcionario judicial de segunda instancia al decidir el recurso de apelación desbordando los temas objeto de la alzada.

Ciertamente, se trata de la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, hoy 328 del Código General del Proceso, a cuyo tenor «la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.» Entonces, las facultades del funcionario que conoce de la impugnación interpuesta por un apelante único están restringidas a las recriminaciones exteriorizadas por este, lo cual corresponde al desarrollo del principio de congruencia, en tanto al fallador de segunda instancia le está vedado manifestarse sobre asuntos no propuestos ante él.

Sobre esto la Sala razonó que: Esta limitación es la expresión de un principio general del derecho procesal, según el cual el juez que conoce de un recurso está circunscrito a lo que es materia de agravios, dado que no está facultado para despojar al apelante único del derecho material que

13 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 le fue reconocido en la providencia recurrida, y que fue aceptado por la contraparte que no impugnó un extremo del litigio que le desfavoreció. De este modo, lo que no es materia de impugnación

se tiene como consentido, sea beneficioso o perjudicial, por lo que la alzada (y de hecho, cualquier recurso) se resuelve en la medida de los agravios expresados. (CSJ SC4415 de 2016, rad. 201202126). En la misma providencia esta Corporación concluyó «[l]uego, la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación del derecho sustancial controvertido.»

4. No obstante lo anterior, la Corte colige impróspero el cargo bajo estudio, en tanto no es absoluta la restricción dirigida al juzgador de segundo grado tendiente a evitar que se pronuncie sobre materias no expuestas en la impugnación sometida a su conocimiento, porque un veredicto en tal sentido denota el cumplimiento de su deber de promulgar el derecho debatido, lo que, por contera, evidencia que se trata de una potestad intrínseca al recurso ordinario de apelación.

En efecto, la resolución de este mecanismo de defensa trae implícitos, además de los reproches incoados por los recurrentes, otros de forzoso pronunciamiento, tal cual lo revela el canon 328 del Código General del Proceso, al señalar que «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, 14 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». (Destacado ajeno). En este orden se tiene que, como regla de principio, la decisión del superior está restringida a los argumentos expuestos por el apelante, lo que no obsta para que sentencie sobre temáticas respecto de las cuales el ordenamiento le impone pronunciarse motu proprio, por estar íntimamente relacionadas con el asunto sometido a su conocimiento, verbi gratia, las restituciones mutuas derivadas de distintas modalidades de decaimiento de un acuerdo de voluntades (CSJ SC 020 de 2003, rad. 6610; SC10097 de 2015, rad. 2009-00241); el deber de reexaminar en juicios coactivos el título ejecutivo aportado a efectos de determinar la cabal concurrencia de sus requisitos (CSJ STC15169 de 2019, rad. 2019-01721; CSJ STC13428 de 2019, rad. 2019-01460); entre otros eventos. Uno de estos pronunciamientos oficiosos que debe asumir el funcionario ad-quem corresponde al señalado en el artículo 282 de la obra en mención, a cuyo tenor «[e]n cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda». Otro lo constituye el análisis de los presupuestos del derecho reclamado por el demandante, sin que este proceder 15 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

implique la desatención del principio de la congruencia, porque como lo tiene dicho la Corte, «[d]esde esa perspectiva si lo que pasa por alto el sentenciador es la inexistencia del derecho reclamado, no quiere decir que el fallo sea inconsonante, que sólo se da si no declara de oficio una «excepción» que forzosamente debía reconocer. Esto es, no corresponde a un yerro in procedendo….» (CSJ SC4574 de 2015, rad. 2007-00600-02). Es decir, la resolución del derecho reclamado por el solicitante, accediendo o negando, previamente al estudio de los mecanismos de defensa propuestos o a los reparos señalados por el recurrente por vía de apelación, no comporta la conculcación del principio de congruencia, por tratarse del cumplimiento del deber de administrar justicia de que está investido todo funcionario judicial, ya de primera instancia ora de segundo grado, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva. La Corte sobre el punto decantó, en pronunciamiento que refería a la legitimación de las partes pero que guarda simetría con el presente, que «cuando los sentenciadores de instancia asumen el estudio de la legitimación y determinan su ausencia en relación con alguna de las partes, lo que los lleva a negar la pretensión, están, en estricto sentido, resolviendo oficiosamente sobre los presupuestos indispensables para desatar de mérito la cuestión litigada.» (CSJ SC2642 de 2015, rad. 1993-05281). 16 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

5. En suma, no se configura el vicio de incongruencia cuando el juzgador de segundo grado analiza la satisfacción de los presupuestos de la pretensión radicada por el demandante, aun cuando estos no sean objeto de reparo en la apelación (SC3918 de 2021, rad. 2008-00106).

Y como en el sub exámine el tribunal analizó la concurrencia de los dos últimos requisitos axiológicos del acto de competencia desleal evocado en la demanda, consagrado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, cual es que la violación de normas allí prohibida generara a la convocada una ventaja competitiva, que en adición fuera significativa, el fallo no incursionó en incongruencia, aun cuando esto no fue objeto de reclamo por vía de apelación. CARGO SEGUNDO Prevalida del primer motivo de casación previsto en el artículo 336 del Código General del Proceso, se invoca la conculcación directa del canon 18 de la ley 256 de 1996, en razón a que la ventaja significativa a que allí se alude como necesaria para configurar el acto de competencia desleal de violación de normas, al tenor de la jurisprudencia desarrollada por los juzgadores de instancia, puede serlo respecto de reglas dictadas en función de corregir situaciones generadas por la informalidad de un agente prestador del servicio o para subsanar fallas del mercado que benefician a ciertos agentes económicos. 17 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 En la segunda eventualidad, añadió el reproche, cuando

las normas son expedidas para corregir una ventaja competitiva que genera falla o desviación en el mercado, no es necesaria la concurrencia de la ventaja competitiva significativa prevista en el artículo 18 de la ley 256 de 1996 para que se configure el acto de competencia desleal allí previsto, porque la trasgresión del precepto implica por si misma la obtención de esa ventaja competitiva a favor del infractor, la cual se entiende significativa. Ejemplo de estas reglas son las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en virtud de las cuales interviene el mercado de las comunicaciones, buscando corregir fallas o desviaciones que generan ventajas competitivas a favor de uno o varios participantes y en contra de sus competidores. Y en el sub judice se tuvo por acreditado que ambas partes son comerciantes; su condición de competidores en el mercado de transmisión de mensajes datos SMS; la violación de las Resoluciones 4458 de 2014, 4779 y 4827 de 2015 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones por la enjuiciada al cobrar a la demandante $73.99 por cada mensaje de texto, no obstante que el valor máximo para el año 2014 era de $9.28, en el 2015 era de $5.45 y en el 2016 $3.18; que Colombia Telecomunicaciones suscribió con el Banco BBVA una orden de servicio de fecha 12 de noviembre de 2014 cobrando mensajes de texto a $22,04 cada uno; y que la primera de las aludidas Resoluciones fue expedida para corregir una falla en el mercando porque los

18 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 Proveedores de Redes de Servicios y Telecomunicaciones «PRST» conseguían una ventaja competitiva al ejercer poder monopólico, encareciendo la prestación del servicio para los Proveedores de Contenidos y Aplicaciones. Entonces, el tribunal erró porque le dio un alcance no previsto al concepto de ventaja significativa consagrado en el artículo 18 de la ley 256 de 1996 y desarrollado jurisprudencialmente, según el cual la expedición de normas reguladoras del mercado para intervenirlo con el objetivo de corregir fallas o desviaciones que por sí mismas generan ventajas competitivas significativas libera al demandante de esa exigencia normativa, falencia que adoptó sin argumentación que lo habilitara para alejarse del precedente, no obstante su obligatoriedad para todo operador judicial.

CONSIDERACIONES

1. El artículo 333 de la Constitución Política consagra que «[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades»; asimismo, ordena que «[e]l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional».

La libre competencia se instituyó, entonces, como una condición para el correcto funcionamiento del circuito económico, tendiente a garantizar que los agentes puedan participar según sus capacidades -tales como el prestigio 19 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01

comercial, calidad de los productos, antecedentes profesionales, condiciones negociales, propaganda, ubicación-, dentro del engranaje de oferta y demanda de bienes y servicios (SC, 10 jul. 1986, GJ CLXXXVII); derecho que se socava por figuras como la deslealtad negocial, los comportamientos colusorios o el abuso de mercado, de allí que se imponga su desaprobación. Y es que la palabra «competencia» trasluce una «[s]ituación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio»1, la cual sólo es posible con la participación del mayor número de agentes posible, actuando en condiciones de simetría y lealtad. La Sala tiene dicho que «la ‘libre competencia económica’… responde a las necesidades del mercado de capitales y actúa en contraposición a las prácticas monopolísticas, proscritas en la Carta Magna al tenor del artículo 336, salvo que se instituyan como arbitrio rentístico ‘con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley’» (SC, 13 oct. 2011, rad. n.° 2007-00209-01). Esto debido a que «ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de 1 Acepción tercera del Diccionario de la Real Academia Española, disponible en www.rae.es.

20 Radicación n.° 11001-31-99-001-2017-40845-01 igualdad de los competidores fr