CSJ - SC5679-2021

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC5679-2021 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 (Aprobado en sesión virtual de dos de diciembre de dos mil veintiuno). Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Puerto Brisa S.A. frente al laudo arbitral de 2 de diciembre de 2020, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el proceso de arbitraje internacional promovido por Bedeschi America Inc. contra la opugnadora, que reconvino respecto a dicha sociedad.

ANTECEDENTES

1. La recurrente solicitó declarar la «nulidad» del laudo arbitral impugnado con fundamento en las causales previstas en los literales c) y d) del numeral 1º del artículo Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 108 de la Ley 1563 de 2012, por «haber excedido los términos del acuerdo de Arbitramento (…) cambiando la tipología contractual sin que ello hubiese sido requerido por las partes habilitantes del Tribunal»; «exceder los términos del pacto arbitral (…) realizando una aplicación indebida de la normatividad nacional y extranjera, en términos de fijación de intereses moratorios»; y, «haber proferido, en su decisión por medio de la cual negó las solicitudes de aclaración de las partes, una decisión adicional en relación con la tasación de

los intereses moratorios derivados de las condenas emitidas por medio del Laudo Arbitral, y al haber modificado su laudo final -no interpretado o corregidocon la negativa de aclaración, lo cual está prohibido por el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Ley 1563». Como consecuencia de la prosperidad de esas declaraciones y en atención a lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley 1563 de 2012, solicitó «dejar incólume el acuerdo de arbitraje».

2. Bedeschi América Inc. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocar un tribunal de arbitramento que dirimiera las controversias surgidas con Puerto Brisa S.A., con ocasión del contrato que celebraron el 8 de marzo de 2011 para «el diseño, la fabricación, el transporte, el suministro, el montaje mecánico y eléctrico y la puesta en marcha de un sistema integrado de cargador de buques (ship loader), bandas transportadoras y equipos complementarios para la operación de graneles sólidos en el proyecto Puerto Brisa que (…) se

2 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 desarrolla en el Departamento de La Guajira, Municipio de Dibulla, Colombia» (7 mayo 2018). Instalado el Tribunal, el 19 de marzo de 2019 emitió la «Orden Procesal No. 1», en la que impartió diversas instrucciones a los sujetos procesales y fijó las pautas para el desarrollo de esa controversia, tomando como punto de partida el escrito que, de común acuerdo, radicaron las

partes el 18 de diciembre de 2018, que contenía la «modificación de la cláusula 20 del contrato de obra de fecha marzo 8 de 2011» y que básicamente establecía la forma como debía integrarse el Tribunal, su sede y la obligación de sujetarse al «Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá» y decidir el asunto «en derecho», conforme a la «Ley Colombiana». Bedeschi América Inc. presentó la respectiva demanda arbitral el 17 de abril de 2019, en la que le atribuyó a Puerto Brisa S.A. el «incumplimiento» del referido contrato, cuyas pretensiones transcribió la recurrente en forma extensa, con especial énfasis en el monto de las obligaciones exigidas, así como los periodos durante los cuales se causaban los «intereses de mora» allí reclamados. La Convocada contestó el libelo, formuló excepciones y, adicionalmente, presentó demanda de reconvención para que se declarara que Bedeschi America Inc. contravino sus deberes contractuales y, en consecuencia, se terminara el contrato, con el reconocimiento de la multa allí estipulada, la 3 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 indemnización integral de daños y perjuicios y el pago de las costas procesales (17 julio 2019); postulación que dicha sociedad, a su turno, replicó.

3. Agotadas las etapas pertinentes, el 2 de diciembre de 2020 se profirió el laudo arbitral, que accedió

parcialmente a las pretensiones de Bedeschi America Inc. y condenó a Puerto Brisa S.A. a cubrir: (i) el «saldo del precio no pagado a satisfacción» equivalente a «US$1’360.000»; (ii) la suma de «US$171.000» correspondiente al «hito final de pago a que se obligó de conformidad con los numerales 2.6 y 2.7 del Otrosí No. 3»; (iii) el «saldo de los costos adicionales pactados en el Otrosí No. 3 y no pagados a satisfacción» en cuantía de «US$171.000»; (iv) el saldo de los «repuestos efectivamente suministrados (…) ítem No. 20 de la cotización anexa a la orden de compra del 10 de mayo de 2013 e identificado como “Belt ST Type for Conveyor W=72’’ (mt)”» por valor de «US$43.665»; (v) el «recobro de IVA pagado a productor colombiano» en cuantía de «US$22.887,94»; (vi) así como los respectivos «intereses de mora liquidados a la tasa del 18% anual nominal», desde el 19 de marzo de 2019 hasta la fecha de esa decisión y, (vii) el consecuente pago de «US$144.595» por concepto de «costas del Tribunal Arbitral». De igual forma, respecto de la demanda de reconvención, accedió a «declarar que entre Puerto Brisa en su condición de contratante y Bedeschi American Inc. en su condición de contratista, el día 8 de Marzo de 2011 se celebró el Contrato por medio del cual esta última se comprometía a

realizar el diseño, la fabricación, el transporte, el suministro, 4 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 el montaje mecánico y eléctrico y la puesta en marcha de un sistema integrado de cargador de buques (ship loader), bandas transportadoras y equipos complementarios para la operación de graneles sólidos en el proyecto Puerto Brisa en el departamento de la Guajira, municipio de Dibulla. Así mismo, de conformidad con lo solicitado se declara que las partes suscribieron: el Otrosí No. 1 el 8 de abril de 2011, el Otrosí No. 2 el 16 de enero de 2012 y el Otrosí No. 3 el 8 de noviembre de 2013» y que en los términos señalados en esa decisión arbitral, «sin que ello implique ninguna consecuencia jurídica ni económica», también declaró que «Bedeschi no entregó dicho sistema el 17 de febrero de 2014, de conformidad con lo acordado en el Otrosí No. 3, convenido en el contrato»; no obstante, desestimó las restantes pretensiones de la accionante en reconvención, incluidas las de «condena».

4. Notificada esa determinación a las partes el mismo día de su expedición, ambas solicitaron la «interpretación, aclaración y/o modificación del Laudo Final», que resultó desfavorable a las peticionarias, según consta en la providencia de 29 de enero de 2021, comunicada por medios electrónicos en esa fecha.

5. A través de mensaje de datos, el 1º de marzo de 2021, Puerto Brisa S.A. presentó el recurso extraordinario de

anulación del laudo arbitral internacional, que se admitió por auto del 22 de julio pasado.

6. Enterada la opositora en este trámite, en tiempo replicó los motivos que sustentan las causales de anulación

5 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 invocadas, defendió los argumentos del Tribunal Arbitral y pidió declarar infundado el recurso extraordinario e imponerle a la recurrente la respectiva condena en costas, de conformidad con el numeral 4º del artículo 109 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

EL RECURSO DE ANULACIÓN

1. Con soporte en la causal prevista en el literal c) del numeral 1º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la opugnadora cuestionó al Tribunal por exceder los términos del pacto arbitral al acometer en su sentencia el «análisis de la naturaleza del contrato suscrito», sin que mediara solicitud o pretensión en tal sentido, ni en la demanda principal ni en la de reconvención, dado que ambas partes coincidían en que se trataba de un «contrato de obra en la modalidad llave en mano» y no de «múltiples quehaceres» como concluyeron los árbitros. Señaló que esa alteración oficiosa de la «tipicidad del contrato» y la modificación de su «naturaleza», trajo consigo la violación del «debido proceso» de los litigantes y un cambio sustancial del «análisis fáctico y jurídico» de la controversia y de sus pretensiones.

El contrato suscrito el 8 de marzo de 2011 y los

acuerdos posteriores delimitaron el contenido del pacto arbitral y de la discusión que debía zanjar el panel arbitral, restringida a la verificación del «cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales emanadas del acuerdo entre las partes, así como el reconocimiento de los pagos por los incumplimientos y sus respectivos intereses de 6 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 mora, mismos que debían ser analizados con los postulados de la legislación colombiana», para lo cual citó algunos apartes de los libelos presentados por las partes e insistió en que «nunca se solicitó como pretensión para análisis por parte del Tribunal Arbitral la definición de la naturaleza jurídica del contrato suscrito», sino una decisión sobre la polémica suscitada en su etapa de ejecución. Asimismo, cuestionó la «intelección» que esbozó el Tribunal para desestimar las excepciones propuestas en esa litis y las pretensiones de su demanda, en «plena contravía de la voluntad de las partes» plasmada en el referido contrato y en documentos «precontractuales», que daban cuenta de los «elementos esenciales» de un «contrato llave en mano», cuya concurrencia desconoció la sede arbitral, al concluir, en forma «errada», que la potestad que le asistía a Puerto Brisa S.A. de realizar una «interventoría e intervenir en la aprobación de materiales» le restaba a Bedeschi America Inc. la necesaria «autonomía» propia de esa clase de negocios. Incluso si las partes hubieran habilitado al Tribunal

para reparar en la «tipología contractual», tal labor debía «seguir estrictamente las reglas de interpretación de los contratos, establecidas en la ley colombiana», no solo las mercantiles, sino las previstas en el Código Civil, concretamente, en sus artículos 1501, 1618 y 1622, que sumadas a la «doctrina (…) diáfana» de la misma «justicia arbitral», le habrían permitido deducir que estaba acreditada la «existencia de un contrato llave en mano» y solventar la «dicotomía interna (…) de si la interventoría de PBSA hacía 7 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 perder capacidad o autonomía al Contratista». Conforme a esos criterios de interpretación, le correspondía al Tribunal, según dijo, «darle interpretación a las cláusulas del contrato que mejor convinieran a la situación» para evidenciar que se trataba de un «contrato llave en mano» y no uno diferente, resultado al que también habría arribado de atenerse al «elemento volitivo propio de la ejecución del contrato» o la «aplicación práctica» que le dieron las partes en esa etapa, quienes le reconocieron esa naturaleza, desde las «tratativas preliminares» y durante todo su desarrollo. En esas condiciones, estimó que la actividad arbitral fue «errada» por «el desconocimiento de lo plenamente evidente, de cara a la estructura contractual» y reiteró que los juzgadores incurrieron en «errores in procedendo», pues emitieron una decisión «extra petita», ajena a los aspectos o puntos solicitados por los sujetos procesales.

2. Como segundo motivo de inconformidad, en el desarrollo del ataque, la recurrente le enrostró al Tribunal Arbitral la violación del «literal c) del numeral primero, del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012», por extralimitar las facultades otorgadas en el pacto arbitral, «al realizar una aplicación indebida de la normatividad extranjera, en términos de fijación de intereses moratorios».

En su criterio, la condena al pago de intereses de mora a una tasa de «18%», constituye un «exabrupto» jurídico, financiero y económico, producto de un «raciocinio 8 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 imaginativo» de los árbitros, quienes desconocieron la liquidación que realizó su contraparte conforme a las tasas señaladas por la Superintendencia Financiera y, en su lugar, optaron por acudir a una «legislación extranjera para el cálculo de los intereses», en contradicción con la competencia otorgada por las partes y su voluntad expresa en el contrato, destinado a regirse «por la legislación colombiana, y en especial por la normatividad del Código de Comercio y los casos no regulados por el estatuto mercantil (…) por las disposiciones de la legislación civil». En tal sentido, criticó que por remisión del artículo 7º del Código de Comercio, los falladores acudieran a los principios Unidroit y con base en ellos terminaran aplicando la «legislación doméstica» del Estado de La Florida (EE.UU.), en específico, el «título XXXIX “Commercial Relations” (…)

capitulo “Interest and Usury, Lending Practices” (…) subsección 687.02», de “The Florida Statutes”, norma ajena al tema de «intereses moratorios», enfocada a la «usura» en los contratos, sin advertir que se trataba de una «codificación [que] no aplica para operaciones internacionales», como expresamente se indicaba en la «subsección 687.13». En cualquier caso, la cláusula arbitral excluía la posibilidad de aplicar «legislación foránea» para definir el litigio y, por el contrario, la escogencia de la «legislación colombiana» que hicieron los contratantes coincidía con la previsión del artículo 869 del Código de Comercio y le imponía al Tribunal el deber de utilizar las herramientas previstas en dicho estatuto mercantil, cuyo artículo 884 fija 9 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 el «interés moratorio» en el «equivalente a una y media veces del bancario corriente» en aquellos eventos en los que no ha sido acordado por las partes, sin limitar esa solución a los «casos solo domésticos», menos aún, tratándose de un negocio mercantil celebrado y ejecutado en Colombia. Y aunque reconoció que podía admitir duda que en ese caso el «referente sea el interés bancario corriente», aun así, el panel arbitral pudo acudir a tasas de referencia como la «libor» o la «prime rate» que para la fecha del laudo se ubicaba en «3.25%» y que aplicando la precitada regla prevista en el estatuto mercantil implicaría «una tasa moratoria del

4.875%», más lógica, realista y veraz que el «18%» que fijó el Tribunal «con base a la reglamentación de usura en el Estado de la Florida para operaciones domesticas». En suma, adujo que se trató de un «fallo ultra petita» que la condenó «al pago de un interés que excede las pretensiones iniciales de la demanda» y desborda los términos del acuerdo de arbitramento, el contrato y la ley nacional, explícitamente estipulada por los contratistas para remediar sus disputas sustanciales.

3. Finalmente, acusó la infracción de los literales c) y d) del numeral 1º del artículo 108 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional como consecuencia de la providencia proferida el 29 de enero de 2021, utilizada por el Tribunal para adicionar «contenido decisorio al laudo arbitral» o modificarlo en relación con la «tasación» de los intereses moratorios, aunque no era la «etapa procesal propia para tal

10 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 efecto». Subrayó que la «solicitud de aclaración» elevada por su contradictora obedeció a la inconsistencia que se presentaba en el laudo en torno a la fecha hasta la cual se causarían dichos intereses, pues mientras en las motivaciones de dicha providencia se indicaba que se causarían «hasta que la convocante recibiera el pago», la resolutiva los limitaba «hasta la fecha del laudo». No obstante, señaló que el Tribunal negó «todas las solicitudes de interpretación y aclaración», luego de encontrar «claro que la tasa de interés reconocida en el laudo únicamente

operará hasta la fecha de su expedición, y vencido el plazo conferido por el Tribunal para el cumplimiento de las condenas, sin que éste se evidencie, naturalmente se causará la tasa de interés moratoria empleada de ordinario en la jurisdicción en la que eventualmente se promueva el cobro coactivo de la providencia judicial por parte de la Convocante». Esa determinación introdujo «una nueva tasa desconocida hasta el momento en que se dictó el laudo», distinta a la tasa moratoria del 18% que ya había señalado en el laudo final, dejándola indefinida y supeditada al lugar donde se adelante la eventual ejecución, además de violar su derecho al «debido proceso» y los literales c) y d) del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, pues decidió situaciones no planteadas desde el principio y desconoció el procedimiento que esa misma ley fijaba, así como la prohibición de alterar el laudo en esa etapa procesal. 11 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00

CONSIDERACIONES

1. Revisada la actuación, se encuentra plenamente acreditado el carácter internacional del laudo arbitral objeto del recurso de anulación que formuló Puerto Brisa S.A., así como la competencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para decidir este medio de impugnación extraordinario (cfr. art. 62, inc. cuarto y art. 68, inc. segundo, Ley 1563 de 2012).

2. La procedencia del recurso extraordinario de anulación está determinada por la necesaria demostración de alguna de las causales «taxativamente» previstas en el

Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (cfr. art. 108, ib.), las cuales ostentan un evidente cariz procedimental y, por ende, son ajenas a cualquier discusión sobre los aspectos sustanciales de la controversia sometida a la justicia arbitral, la exégesis normativa o la valoración probatoria de los árbitros. Así, el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 es categórico al advertir que «contra el laudo arbitral [internacional] solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral» (Subrayas fuera del texto original). 12 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 El anterior precepto, según se indicó en la sentencia CSJ SC001-2019, «…excluyó (…) la posibilidad de que la anulación fuera utilizada como una instancia adicional al trámite arbitral o que pudiera enarbolarse para criticar las decisiones sustanciales de los árbitros, cuyos razonamientos resultan intangibles para la justicia ordinaria. La impugnación quedó limitada, en esencia, a los asuntos procesales -errores in procedendo-, relativos al alcance del pacto arbitral, debida notificación, derechos de defensa y contradicción, composición del tribunal y trámite procesal. Así lo señaló esta Corporación: Por regla general, el recurso de anulación tiene por

finalidad proteger la garantía del debido proceso y por consiguiente, su procedencia está demarcada por causales asociadas a vicios de procedimiento … mas no de juzgamiento, lo cual impide el estudio o análisis del asunto de fondo, o la valoración probatoria o los cuestionamientos respecto de los razonamientos jurídicos expuestos por el tribunal arbitral para fundar la decisión (SC5207, 18 ab. 2017, rad. n.° 2016-0131200)». (Subrayas fuera del texto original). Nada distinto puede afirmarse si se tiene en cuenta que desde el momento mismo en que las partes optan por acudir a un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, como lo es el arbitraje, sustraen su litigio del sistema estatal de administración de justicia y, en su lugar, habilitan a esos jueces transitorios para zanjar ese particular diferendo, con el anticipado compromiso de acatar la decisión final que allí se adopte, sin que en esas condiciones resulte admisible la posterior intervención de la autoridad judicial como si se tratara de un juez de instancia o superior funcional del panel arbitral, como fácilmente se desprende del contenido del artículo 67 de la Ley 1563 de 2012.

2. Ahora bien, establece el Estatuto de Arbitraje, en

su artículo 108, que: 13 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 «La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:

1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe: a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud

de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.

2. De oficio, cuando: a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o, b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.» (Subrayas fuera del texto original).

Sobre el entendimiento de las causales previstas en los literales c) y d) del numeral 1º de la citada norma, -que en esta oportunidad importan para la definición del recurso-, cobra especial relevancia el principio de la autonomía de la voluntad como fuente y el límite del arbitraje, pues es claro que esa voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral o en el acuerdo

de arbitramento, es la que habilita la función jurisdiccional del árbitro e incluso permite establecer las pautas de 14 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 procedimiento que deberá seguir para solventar la controversia sometida a su conocimiento. Es así como el primer inciso del artículo 69 ejusdem, define el «acuerdo de arbitraje» como «aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no», en otras palabras, establece el preciso objeto de la competencia voluntariamente asignada al tribunal arbitral, de suerte que el laudo que adopte ese panel será anulable, en forma parcial o total, cuando desborde esos límites para adentrarse en controversias o temáticas extrañas a dicho acuerdo. A esa circunstancia se restringe el alcance de la primera de las referidas causales de anulación, esto es, aquella reservada a eventos en los que el laudo internacional «versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje» o «contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje» (art. 108, num. 1º, lit. c, ib.), cuyo efecto invalidante, dicho sea de paso, tan solo se predica respecto de disonancias entre la decisión del Tribunal y el acuerdo arbitral, no así frente a eventuales discrepancias que puedan surgir entre los libelos e intervenciones de las partes y el contenido del laudo (Cfr. CSJ SC5207-2017).

En ese orden de ideas, como lo ha señalado la Sala, «la configuración o no de dicha causal se determina a partir de una comparación objetiva entre el contenido del acuerdo 15 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 arbitral y el objeto de la controversia definida por los árbitros, amen que cualquier otra consideración implicaría una intervención inadmisible al aspecto sustancial, que le está vedada al juez de la anulación» (CSJ SC5677-2018 - Subraya ajena al texto original). A su turno, la violación que contempla el último literal del numeral 1º del artículo 108 ibidem se materializa por la inadecuada composición del panel arbitral, la injustificada desatención de las reglas de procedimiento expresamente señaladas en el «acuerdo de arbitramento», de aquellas que por referencia a un reglamento arbitral indicaron las partes o cuando los parámetros adjetivos que, en ausencia de acuerdo, eligieron lo árbitros atenta contra los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, siempre que se trate de irregularidades que afecten en su totalidad el trámite arbitral y que conocidas por el tribunal no fueran remediadas. De esta forma, según lo ha dicho la Corte, «la anulación se abrirá paso cuando se pretermita el trámite, incluida la conformación del tribunal, siempre que los yerros sean sustanciales, por subvertir el procedimiento o afectar las garantías de los sujetos partícipes, en tanto las demás pifias deben corregirse dentro de la actuación, amén de la

flexibilidad que caracteriza este tipo de actuaciones (CSJ SC001-2019).

3. Con esas precisiones, desde ya se anuncia el fracaso del recurso extraordinario que formuló la

16 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 impugnante, pues las circunstancias que esgrimió no logran estructurar ninguna de las causales de anulación invocadas y, por el contrario, denotan la velada intención de recomponer el resultado desfavorable de una controversia ya definida por el Tribunal Arbitral Internacional, cuyas conclusiones jurídicas y probatorias son intangibles para la Corte, según se indicó. 3.1. Justamente, el primer reparo que elevó la recurrente descansa en la aparente extralimitación del panel arbitral al abordar de manera oficiosa el «análisis de la naturaleza del contrato suscrito» y cambiar la «tipología» de dicho «contrato de obra en la modalidad llave en mano», sin contar con la anuencia de «las partes habilitantes del Tribunal» y olvidando que su competencia se restringía a la verificación del «cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales emanadas del acuerdo entre las partes, así como el reconocimiento de los pagos por los incumplimientos y sus respectivos intereses de mora, mismos que debían ser analizados con los postulados de la legislación colombiana». No obstante, tan categórica aseveración dista de la realidad que pone de presente el contenido del censurado laudo emitido por el tribunal arbitral, cuyos integrantes dejaron expresa constancia de la particular postura en torno

a la «naturaleza jurídica del contrato suscrito entre PB y BAI» que defendió la convocada Puerto Brisa S.A., en la etapa inmediatamente anterior a la cuestionada decisión, en los siguientes términos: 17 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00 «119 En sus alegatos finales, PB indicó que tal como fue pactado en el Contrato, el objeto del mismo consistía en “el diseño, la fabricación, el transporte, el suministro, el montaje mecánico, el montaje eléctrico y la puesta en marcha en vacío y cargado de un sistema integrado de cargador de buque (ship loader), así como por bandas transportadoras y equipos complementarlos para operación normal y continua con graneles sólidos”. 120 Ahora bien, a juicio de la convocada, las estipulaciones contenidas en este negocio jurídico le otorgan la naturaleza de llave en mano, todo lo cual lleva a considerar que: “1) Se contratan todas las etapas del proceso, dando el contratante – beneficiario una especie de bosquejo o idea general de lo que quiere y espera, recibiendo a su vez del contratista – constructor, un esquema aterrizado y detallado de lo que ofrece; y 2) Al encomendarse todas las etapas del contrato, desde la inexistencia de lo que se espera, hasta la recepción de lo que se requiere, el contratante deposita en el contratista toda su confianza, en tanto éste (y no el contratante) es el “experto”, encargado de “hacer que el sistema funcione, cuando la llave se gire”. 121 Así mismo, PB indicó en sus alegatos que BAI ofreció el

sistema desde “ceros”, incluyendo en su propuesta desde la ingeniería de detalle hasta la puesta en marcha del sistema, lo que conduce a concluir, a su juicio, que desde la etapa precontractual ambas partes eran conscientes de que el contrato a gestarse sería un contrato llave en mano. 122 A lo anterior agregó que se encontraba probado que BAI conocía plenamente las condiciones del clima, vientos y lluvias de la zona en la que se ejecutaría el proyecto, “(…) no sólo para efectos del diseño y construcción del Sistema, sino, además, para su operación propia en el marco del desarrollo del contrato llave en mano adjudicado. 123 Adicionalmente, adujo PB en sus alegatos finales que debía tenerse en cuenta que BAI, en su condición de experto: “1) Ofreció a Puerto Brisa un sistema de transporte y cargue de carbón, que según su criterio técnico era el que mejor se ajustaba a las necesidades informadas por el Puerto; 2) Ofreció igualmente desde el diseño de detalle, hasta la puesta en marcha del Sistema, asumiendo así la responsabilidad global del proyecto, salvo por aquellos puntos expresamente excluidos en su propuesta, y por ende, asumió la responsabilidad frente a Puerto Brisa, de entregar una obra completa”. 124 En consecuencia, a juicio de la convocada, “(…) se dieron los elementos básicos y esenciales en la contratación de una obra bajo la modalidad de llave en mano: Por un lado un contratante sin experiencia y conocimiento que establece las características fundamentales de un proyecto (Sistema de transporte) que desea; 18 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00697-00

y por el otro la contratación de un contratante, experto, con amplio conocimiento y experiencia que resuelve desarrollar el proyecto y asumir la responsabilidad que en este tipo de contratos adquiere el contratante, como es el diseño, construcción, montaje y puesta en marcha del Sistema – asume esa responsabilidad”. 125 Finalmente, la convocada indicó que en este tipo de contratos las responsabilidades y riesgos “(…) son ún