CSJ - SC6227-2016

'KfpúbLica de Colombia Corte Suprema de Justicia SaCa de Casación QiviC

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente SC6227-2016 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 (Aprobado en sesión de quince de marzo de dos m il dieciséis). Bogotá, D. C, doce (12) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). La C o r te decide el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or los d e m a n d a n t es frente a la s e n t e n c ia de 29 de j u n io de 2 0 1 2, p r o f e r i da p or la S a la C i v il de Descongestión d el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro del p r o c e so o r d i n a r io p r o m o v i do p or H e r n a n do Ramírez Sánchez, María Inés Báez, H e r n a n d o, D i a n a, Ángela y D a n i el Ramírez Báez, accionistas de la e n t o n c es Cervecería A n c la S. A ., c o n t ra el I n s t i t u to de F o m e n to I n d u s t r i al I F I. I.- EL LITIGIO 1.- L os actores p i d i e r on declarar la r e s p o n s a b i l i d ad

c o n t r a c t u al de la e n j u i c i a da p or i n c u m p l ir la obligación p r e v i s ta en el capítulo II d el a c u e r do de normalización y estabilización financiera de Cervecería A n c la S . A ., q ue s u s c r i b i e r on el 30 de a b r il de 1 9 96 c on el p r e a n o t a do i n s t i t u to y demás acreedores. Radicación n° 1100131030051998-01111-01 En c o n s e c u e n c i a, s o l i c i t a r on c o n d e n a r la a pagarles, p or l u c ro cesante, veintiséis m il n o v e c i e n t os s e s e n ta y c u a t ro m i l l o n es de p e s os ( $ 2 6 . 9 6 4 . 0 0 0 . 0 0 0 ); p or daño e m e r g e n t e, diecisiete m il doce m i l l o n es c u a t r o c i e n t os o c h e n ta y o c ho m il n o v e c i e n t os s e s e n ta y o c ho p e s os ( $ 1 7 . 0 1 2 . 4 8 8 . 9 6 8 ); y a título de d i n e r os q ue se d e j a r on de girar, a c t u a l i z a d os a la radicación d el libelo inicial,

seiscientos t r e i n ta y siete m i l l o n es n o v e c i e n t os c u a t ro m il t r e s c i e n t os o c h e n ta y o c ho p e s os ( $ 6 3 7 . 9 0 4 . 3 8 8 ). Así m i s m o, r e c l a m a r on señalar q ue el I n s t i t u to de F o m e n to I n d u s t r i al es civil y c o n t r a c t u a l m e n te r e s p o n s a b le p or a b u so d el derecho, al no h a b er satisfecho el c o m p r o m i so de s u m i n i s t r ar l os f o n d os a q ue se había c o m p r o m e t i do en v i r t ud del m e n c i o n a do "acuerdo". 2.- La c a u sa petendi a d m i te el s i g u i e n te c o m p e n d io (fls. 15 a 95 d e l e. 1): a. -) H e r n a n do Ramírez Sánchez y f a m i l ia e s t a b l e c i e r on en 1 9 92 la s o c i e d ad Cervecería A n c la S.A., p a ra f a b r i c ar y v e n d er cerveza de a l ta calidad. b. -) P a ra c o n s o l i d a r se y e n s a n c h a r s e, la p e r s o na jurídica adquirió créditos, g a r a n t i z a d os c on b i e n es p r o p i o s,

de s us a c c i o n i s t as y de terceros. c. -) S us c u e n t as f u e r on e m b a r g a d as a i n s t a n c ia de u no de l os acreedores, generándose d e s c o n f i a n za en o t r as 2 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 entidades, q ue c o mo el I FI se a b s t u v i e r on de otorgarle préstamos p or dos m il m i l l o n es de p e s os ( $ 2 . 0 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0 ), q ue solucionarían d e f i n i t i v a m e n te la iliquidez t r a n s i t o r i a. d. -) El 22 de febrero de 1 9 9 6, l os socios de la cervecera d e p r e c a r on la iniciación de un trámite c o n c u r s a l, a lo c u a l, la S u p e r i n t e n d e n c ia de S o c i e d a d es respondió c on el l l a m a do de l os i n t e r e s a d os p a ra la búsqueda de un arreglo previo q ue n o r m a l i z a ra y p r o y e c t a ra la e m p r e s a. e. -) A d e l a n t a do el e s t u d io técnico y financiero de factibilidad, el 30 de a b r il siguiente se firmó p or l os accionistas de la d e u d o ra y p or el n o v e n ta y cinco p or ciento

(95%) de l os p r e s t a m i s t a s, i n c l u i do el I F I, el "acuerdo de normalización y reestructuración de pasivos de cervecería Ancla S.A.'\ f. -) La cláusula décima de e se pacto asignó al I n s t i t u to de F o m e n to I n d u s t r i al la obligación de e n t r e g ar a la cervecería la cifra de doscientos s e t e n ta y o c ho m i l l o n es ochocientos catorce m il c u a t r o c i e n t os n o v e n ta p e s os ( $ 2 7 8 . 8 1 4 . 4 9 0 ), q ue j u n to c on los r e c u r s os q ue darían o t r os entes financieros, harían viable l os términos d el c o m p r o m i so y el "ensanche [de la empresa] proyectado por las mismas acreedoras". g. -) El d e s e m b o l so de los d i n e r os se condicionó a q ue la d e u d o ra c o n s t i t u y e ra u na fiducia de administración y pagos, o t ra de "garantía"; realizara la capitalización p r e v i s ta Radicación n° 1100131030051998-01111-01 y e n t r e g a ra las "nuevas garantías" i n d i c a d a s. h. -) En c u m p l i m i e n to del t r a t o, en el año 1 9 9 6:

(i) El r e p r e s e n t a n te legal de la cervecería constituyó u na ñducia de administración de tesorería c on F i d u b a n c o o p, a la c u al debían i n g r e s ar el c a p i t al procedente de su operación y el a p o r t a do p or los p r e s t a m i s t as p a ra su rescate (26 de j u n i o ). (íi) H e r n a n do Ramírez Sánchez, m a y or accionista, firmó u na p r i m e ra fiducia de garantía, q ue el I FI no suscribió p o r q ue se negó a l e v a n t ar un h i p o t e ca q ue ya existía a su favor (29 de m a y o ). (üí) Ramírez Sánchez cambió el t e x to de la "fiducia en garantía" y lo volvió a signar, pero el I n s t i t u to no h i zo lo p r o p io "absteniéndose de entregar los recursos a los que se había obligado contractualmente" (26 de j u n i o ). (iv) L os a s o c i a d os c a p i t a l i z a r on "sus créditos a la compañía por un valor de siete mil trescientos setenta millones de pesos ($7.370'000.000)" (11 julio). i. -) Seis m e s es después de la firma d el convenio, el I FI aún no g i r a ba el d i n e ro q ue le correspondía, m i e n t r as

q ue l os demás acreedores, a u n q ue tardíamente, ya lo habían h e c h o. Radicación n° 1100131030051998-01111-01 j.-) El 16 de o c t u b re del m e n c i o n a do año, a petición de la J u n ta de V i g i l a n c ia de la q ue hacía p a r te el I n s t i t u to de F o m e n to I n d u s t r i a l, la S u p e r i n t e n d e n c ia de S o c i e d a d es decretó la a p e r t u ra del trámite c o n c o r d a t a r io de Cervecería A n c la S. A. k.-) P r e v ia s o l i c i t ud de l os acreedores p a ra q ue se r e t i r a ra del cargo de gerente, el socio m a y o r i t a r i o, H e r n a n do Ramírez Sánchez, constituyó u na fiducia m e r c a n t il en administración sobre el c i n c u e n ta y u no p or ciento (51%) de s us acciones, siendo beneficiarias las m u t u a n t e s, y e n t re ellas, el I F I, q u i en p or lo demás, p a ra e se m o m e n t o, "no había entregado los recursos comprometidos" (25 de a b r il de 1997). 1.-) El 23 de j u n io ulterior, Ramírez Sánchez r e n u n c ia al cargo de gerente y es designado otro. m.-) L os socios no a c e p t a r on la p r o p u e s ta de

s a l v a m e n to q ue p r e s e n t a r on los acreedores, p u e s, i m p l i c a ba castigar aún más a la e m p r e sa c o n c o r d a da c on elevados intereses. n.-) El 4 de s e p t i e m b r e, el n u e vo gerente, n o m b r a do por la J u n ta de Vigilancia, llevó al órgano corporativo u n os estados financieros c on corte a 31 de j u l io de 1 9 9 7, en los q ue luego de un "reverso contable", dejó a la sociedad i n c u r sa en c a u s al de liquidación p or perder más d el c i n c u e n ta p or ciento (50%) d el c a p i t al p a g a d o. A e se Radicación n° 1100131030051998-01111-01 i n s t a n t e, diecisiete m e s es después d el pacto, "los recursos comprometidos por el IFI no habían ingresado a la cervecería". ñ.-) F i n a l m e n t e, el ente de c o n t r ol societario decretó la a p e r t u ra d el trámite l i q u i d a t o r io de la s o c i e d ad ( 25 nov. 1997). o.-) Se paralizó así "una cervecería que podría haber facturado quince mil millones de pesos mensuales si se hubiera cumplido el contrato [de reestructuración y normalización] por el IFI". 3. - La admisión de la d e m a n da f ue n o t i f i c a da a la

citada, q u i en se o p u so a la m i s ma y a d u jo l as defensas de "contrato no cumplido", "inexistencia de abuso del derecho", "falta de legitimación en la causa por la parte actora" y "cumplimiento de deber legal para abstenerse [de] entregar nuevos recursos" (fls. 1 59 a 1 67 del c. 1). 4. - La p r i m e ra i n s t a n c ia culminó c on s e n t e n c ia q ue encontró p r o b a d as las e x c e p c i o n es de f o n do de "contrato no cumplido" y "falta de legitimación en la causa" y denegó l as súplicas de los actores (fls. 4 54 a 4 80 del c. 2 ). 5. - La apelación i n t e r p u e s ta p or la p a r te v e n c i da se desató p or el T r i b u n a l, m e d i a n te p r o v i d e n c ia q ue ratificó lo r e s u e l to p or el a-quo (fls. 25 a 35). Radicación n° 1100131030051998-01111-01 6.- Al m a g i s t r a do a q u i en se le asignó el a s u n to c o mo p o n e n te en e s ta Corte, se le aceptó p or la S a la el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a d o. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO En r e s u m en s on los siguientes: 1. - E s te litigio se r e l a c i o na c on la ejecución de un

c o n t r a t o, p or lo q ue la t a r ea inicial es establecer su existencia, actividad q ue a r r o ja r e s u l t a d os positivos, de a c u e r do c on la r e s p u e s ta q ue a l os h e c h os d io la d e m a n d a d a. 2. - P a ra el r e s a r c i m i e n to de perjuicios en la r e s p o n s a b i l i d ad negocial se requiere la c o n c u r r e n c ia de tres e l e m e n t o s: daño, c u l pa y relación de c a u s a l i d a d. 3. - Acá se le endilga el d e b er de reparación al I F I, p or no a c a t ar la carga p r e v i s ta en el capítulo II del A c u e r do de Normalización y Estabilización F i n a n c i e r a; p or i n c u m p l ir la obligación c o n s a g r a da en la cláusula décima y p or h a b er a b u s a do del derecho al no entregar los r e c u r s os a q ue se comprometió. 4. - En estricto derecho la determinación de f o n do q ue c o r r e s p o n de a d o p t ar concierne a la legitimación en la c a u sa y la procedencia de la pretensión i n d e m n i z a t o r i a. Radicación n° 1100131030051998-01111-01 5. - L os a c c i o n i s t as m a y o r i t a r i os g o z an de autonomía

p a ra p r o m o v er d e m a n da de indemnización, ya q ue "como partes celebrantes tienen interés jurídico en las resultas de ese acuerdo". 6. - S o b re el i n c u m p l i m i e n to q ue a l e g an los actores, en c u a n to a la p u n t u al c a r ga del I FI de financiar la cervecera m e d i a n te n u e v os empréstitos, se advierte: a. -) La c o n c o r d a da adquirió el c o m p r o m i so de c o n s t i t u ir a l g u n as "garantías" a favor de l os a c r e e d o r es p a ra o b t e n er de ellos n u e v os préstamos. b. -) U na de ellas, la creación de u na fiducia en garantía sobre el i n m u e b le de la t r a n s v e r s al 68 n° 1 4 1 - 04 de Bogotá, de p r o p i e d ad de H e r n a n do Ramírez Sánchez e H i j os L i m i t a d a. c. -) El p r e d io ya e s t a ba h i p o t e c a do en p ro d el I F I, s u r g i e n do e n t o n c es la d i f i c u l t ad q ue este e x p u so en su excepción de c o n t r a to no c u m p l i d o: Cuando los deudores enviaron al Instituto de Fomento Industrial I.F.I. la minuta que contenía el contrato de fiducia mercantil en

garantía, allí se establecía que como había una hipoteca a favor del IFI, sobre el inmueble, esta debía ser levantada en el momento de registrar la fiducia. El Instituto de Fomento Industrial IFI, manifestó que esos no eran los términos del acuerdo y por lo tanto se abstuvo de firmar la escritura pública. d. -) De a c u e r do a lo e x p r e s a m e n te p a c t a do en la cláusula c u a r ta d el c o n v e n io de normalización y 8 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 reestructuración de pasivos, la h i p o t e ca en referencia no se levantaría p a ra los fines del o t o r g a m i e n to de la fiducia, de m a n e ra q ue como la fiducia convenida en los términos de la cláusula 4" inciso 4° no fue otorgada como a cargo del grupo deudor fue prevista, no es posible afirmar, menos admitir, que el demandado no cumplió con su obligación de entregar los nuevos recursos financieros al deudor, dándose ciertamente el caso de las excepciones admitidas por el a-quo, desde luego que no presentándose el incumplimiento endilgado al demandado, este no pudo causar daño a los demandantes. 7.- No presentándose el i n c u m p l i m i e n to endilgado, no se p u do c a u s ar daño a n i n g u no de los r e c l a m a n t e s, lo q ue i m p o ne ratificar la decisión i m p u g n a d a.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Un solo a t a q ue f o r m u l a r on l os p r o m o t o r e s, c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra d el artículo 3 68 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil. ÚNICO CARGO A c u s an la s e n t e n c ia de violar, i n d i r e c t a m e n t e, l os artículos 1 6 0 2, 1 6 0 3, 1 6 1 3, 1 6 1 5, 1 6 1 8, 1 6 2 1, 1 6 2 7, 1 6 4 9, 2 3 41 y 2 3 43 del Código Civil y 1 2 27 y 1 2 38 del Código de C o m e r c i o, a c o n s e c u e n c ia de la comisión de ostensibles e r r o r es de h e c ho en la apreciación de las p r u e b a s. En s u s t e n to d el e m b a t e, e x p u s i e r on l os a r g u m e n t os q ue a continuación se c o n d e n s a n: 9 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 1.- El c o n t r a to de fiducia m e r c a n t il en garantía a q ue a l u de el c o n v e n io de normalización sí se constituyó. El T r i b u n al no llegó a e sa conclusión, p u e s, pretirió:

a.-) L as actas n° 11 y 12 de j u l io de 1 9 96 de la J u n ta de V i g i l a n c ia d el A c u e r do de Acreedores de Cervecería A n c l a, en l as q ue se deja c o n s t a n c ia de q ue la "garantía" se ajustó. La p r i m e ra dice Fiducias en garantías son las escrituras 3004 y 3005 firmadas el 27 de junio en la Notaría 28 de Santa fe de Bogotá, las dos escrituras están para la firma de FIDUIFI, sin embargo si hay necesidad la notaría puede expedir certificación de que ya están en trámite y ya se pagaron derechos tanto de bienes muebles como de bienes inmuebles, la escritura 3005 es la del fideicomiso del bien de Torreladeras. La s e g u n da i n d i ca En cuanto a la escritura 3005 que estaba para la firma del representante legal de FIDUIFI, no fue firmada ya que ellos se negaron a cancelar la hipoteca, debido a esto la notaría tuvo que anular la escritura y elaborar otra en este sentido no afecta esta situación pero si es una violación al acuerdo ya que no se está cumpliendo con lo establecido. b.-) La e s c r i t u ra pública 3 0 0 5, q ue recoge la "fiducia en garantía", p r e v i a m e n te s u s c r i ta p or la fiduciaria, filial de la d e m a n d a d a, y p or H e r n a n do Ramírez e H i j o s, en la q ue

se previó q ue El fideicomitente garantiza que el bien que se transfiere es de su exclusiva propiedad, que no ha sido enajenado antes de hoy y que sobre él pesa el gravamen que a continuación se describe, el 10 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 cual será cancelado mediante este mismo instrumento: el inmueble descrito en la cláusula quinta está gravado por una hipoteca de primer grado sin límite de cuantía en favor del Instituto de Fomento Industrial IFL.. Al s er e n t o n c es i r r e f u t a b le la firma d el c o n t r a to q ue perfeccionaba la "fiducia", nació a la v i da jurídica el título q ue le permitía a la fiduciaria a d q u i r ir el d o m i n io del b i en m a t e r ia del negocio. 2.- El j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c ia distorsión el verdadero s e n t ir de las p a r t es (acreedores y deudores) en el m e n t a do a c u e r do de normalización y estabilización financiera. En efecto: a. -) De la l e c t u ra de la cláusula c u a r t a, q ue indica: "Garantías. Las partes aceptan que, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula decimosexta de El Acuerdo, todas y cada una de las garantías actualmente existentes sobre el activos de El Deudor, así como las constituidas por los codeudores, se mantendrán vigentes en los términos originalmente estipulados"; el s e n t e n c i a d or concluyó

erróneamente q ue la h i p o t e ca q ue p e s a ba sobre el i n m u e b le objeto de fideicomiso, debía m a n t e n e r se vigente. b. -) La equivocación partió de p a s ar p or alto q ue en el negocio en cuestión u n as cláusulas se refieren de f o r ma general a las obligaciones de las p a r t es y o t r as de m a n e ra específica. La ya c i t a da está e n t re aquellas, existiendo o t ra p u n t u al c o n c e r n i e n te a los d i n e r os frescos q ue se girarían y a la fiducia q ue a p r o r r a ta garantizaría su solución, d o n de 11 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 se acordó q ue Los nuevos créditos que para la terminación del ensanche de la planta de producción y para capital de trabajo otorgarán a El Deudor las entidades financieras en cuantía de mil trescientos millones ochocientos dieciséis mil novecientos noventa y nueve pesos ($1.300.816.999), serán respaldados con las nuevas garantías que constituirá el Deudor dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha del Acuerdo. Con el inmueble actualmente hipotecado a favor del Instituto de Fomento Industrial -IFI-, ubicado en la transversal 68 n° 141-04 de Santafé de Bogotá [...] de propiedad de la sociedad Hernando Ramírez Sánchez e Hijos Limitada, se constituirá con la sociedad fiduciaria Fiduifi un fideicomiso mercantil que tendrá las

siguientes características: 1.- Tendrá como finalidad ser garantía del crédito existente a favor del IFI a la fecha de firma de este acuerdo y del crédito nuevo que otorgará esta entidad a El Deudor, gozando de prelación para el pago. 2.- Subsidiariamente garantizará a los acreedores con nuevos créditos a prorrata de los mismos. P or ello, si la finalidad d el pacto de normalización e ra propiciar el acceso a créditos, "no tiene ningún sentido mantener una hipoteca que opaca y extingue a la fiducia". c.-) Se ignoró a s i m i s mo en la determinación r e p r o c h a d a, q ue en la e s c r i t u ra pública 3 0 05 de 27 de j u l io de 1 9 9 6, fideicomitente y fiduciaria c o n v i n i e r on q ue el I FI tendría prelación en el p a go derivado de la enajenación d el i n m u e b l e, "estipulación que carecería de sentido si se infiriera que la hipoteca subsistiría". 3.- Lo más descollante de l os defectos hermenéuticos del ad-quem, es q ue no percibió q ue jurídica y m a t e r i a l m e n te e ra i m p o s i b le la coexistencia de la "hipoteca" c on "la fiducia en garantía", p or c u a n t o: Radicación n° 1100131030051998-01111-01 a. -) En esta última, el d e u d or t r a n s f i e re u no o más bienes al fiduciario c on el propósito q ue este los a d m i n i s t re

y q ue p r o c e da a v e n d e r l os p a ra el p a go de las obligaciones q ue c on ellos se g a r a n t i c e n, de no ser ellas satisfechas. b. -) El acreedor, en t al institución a diferencia de la hipoteca, no tiene q ue s o m e t e r se a p r o c e d i m i e n t os j u d i c i a l es p a ra r e m a t ar l os objetos q ue r e s p a l d an l os préstamos. c. -) La c o b e r t u ra a d e c u a da de los créditos d e p e n de del v a l or de m e r c a do de l as propiedades t r a n s f e r i d as a la fiduciaria; "como se tiene en consideración el avalúo comercial del bien, la venta tiene como sustento una oferta comercial del predio". d. -) De p e r m a n e c er vigente la "hipoteca" c o mo lo expresó el ad-quem, el I FI podría i n v o l u c r ar el i n m u e b le en u na v e n ta f o r z a da o en u na dación en pago, "contrariando las condiciones del contrato (acuerdo de reestructuración) así como las condiciones de la fiducia en cuanto se dispuso que el bien serviría de garantía a todos los acreedores...". e. -) E n t r e g a r l es a los acreedores fiduciarios un predio c on u na "hipoteca", sería t a n to c o mo "pagarles con un pasivo", y d e s c o n o c er el v a l or de los certificados de garantía

q ue expide la fiduciaria. f. -) P or disposición legal, el i n m u e b le fideicomitido 13 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 sirve sólo p a ra el fin establecido en el acto de constitución, s in q ue p u e da verse i n v o l u c r a do en el p a go de obligaciones diferentes c o mo administración, costas, i m p u e s t o s, etc. g.-) Si se a c e p t a ra q ue el f u n do c o n t i n u a ba r e s p a l d a n do la "hipoteca", d el avalúo debía descontarse el m o n to de ella y el saldo resultaría "la garantía de los créditos frescos, incluyendo el del IFI y los de los demás acreedores". 4.- L as p r u e b as r e c a b a d as y no s o p e s a d as ofrecen u na visión diferente a la q ue presentó el T r i b u n a l: a. -) En la cláusula 4^ de la e s c r i t u ra pública 3 0 0 5, la fiduciaria y el fideicomitente c o n v i n i e r on q ue Para efectos del otorgamiento de garantías se tendrá en cuenta como valor del patrimonio autónomo el valor del bien transferido, tomando como base el avalúo comercial de los mismos que se formalice entre las partes, realizado por el avaluador miembro de la Lonja de Propiedad Raíz o de la Sociedad Colombiana de Avaluadores y que para la celebración del presente contrato corresponde al realizado por la firma Bernardo Pombo &

Recaman Asoc. Ltda. con fecha mayo 22 de mil novecientos noventa y seis (1996), cuyo orinal reposa en los archivos de la Fiduciaria b. -) En el a c ta SG 8 4 87 de la J u n ta D i r e c t i va del I F I, q ue autorizó la firma d el "acuerdo de normalización y reestructuración", se tomó en c u e n ta "el valor comercial del inmueble [...] $1.274.800.000, sin descontar allí el valor de la hipoteca", p r e c i s a n do q ue la fiducia mercantil en nada desmejora la posición de acreedor privilegiado del instituto (hipoteca de primer grado), como quiera 14 Radicación n°1100131030051998-01111-01 que adicional a las ventajas que la fiduciaña representa frente a la hipoteca en términos de tiempo, cortos y realización o administración de los bienes el IFI tendrá prioridad para el pago una vez realizado el bien fideicomitido. c.-) El concepto de la vicepresidencia jurídica d el I F I, relativo a q ue la fiducia en garantía no desmejoraría su posición de acreedor privilegiado, y p or el c o n t r a r io serviría de s e g u r i d ad t a n to a "los créditos anteriores como los nuevos". En este se señaló, en p r i m er lugar, q ue Con el inmueble hipotecado a favor del Instituto se constituirá un patrimonio autónomo en FIDUIFI, garantía y fuente de pago prioritario de todos los créditos otorgados por el IFI y el remanente, si lo hubiere, servirá de garantía y fuente de pago de

los créditos nuevos que reciba la cervecería, a prorrata de los mismos. Y después, q ue La fiducia mercantil irrevocable de garantía y fuente de pago que la deudora celebrará con FIDUIFI, en nada desmejorará la posición de acreedor privilegiado del instituto (hipoteca de primer grado), como quiera que adicional a las ventajas que la fiducia representa frente a la hipoteca en términos de tiempo, costos y realización o adjudicación de los bienes, el IFI tendrá prioridad para el pago una vez realizado el bien fideicomitido, luego la vicepresidencia recomienda acoger la fórmula. á.-) La cláusula c u a r ta d el "acuerdo de reestructuración", en el q ue se c o n v i no q ue la fiducia tenía un propósito b i en definido, "ser garantía del crédito existente en favor del IFI a la fecha de la firma de este acuerdo y del crédito nuevo que otorgará esta entidad al deudor, gozando de prelación para el pago", p or lo q ue "en 15 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 una adecuada interpretación del contrato, este gravamen debía cancelarse y solo mantener la fiducia que, se insiste, garantiza los créditos existentes y los nuevos". e. -) La p a r te final de la p r e c i t a da cláusula c o n s a g ra q ue en la eventualidad que el costo financiero del deudor al cierre de junio de 1977 (sic) supere el 23% de las ventas netas (...) o el margen bruto para el mismo cierre sea inferior al 35% (...) se

procederá a la venta del inmueble y los fondos generados por esta operación aplicarán así: a. se cancela inicialmente las obligaciones existentes en favor del IFI; b. el remanente se aplicará a los créditos nuevos a prorrata de los mismos y subsidiariamente a los demás créditos de las entidades financieras que suscriben este documento. Lo q ue p o ne de m a n i f i e s to q ue e se p r o c e d i m i e n to c o n v e n c i o n al se obstaculizaría p or la e x i s t e n c ia de la "hipoteca, dado el atríbuto de preferencia que le es propio". f. -) La estipulación décimo t e r c e ra d el p l u r i c i t a do negocio jurídico señala q ue el arreglo tendrá u na vigencia de seis (6) años, c o n t a d os a p a r t ir de la f e c ha de suscripción, 30 de a b r il de 1 9 9 6. E n t o n c e s, d u r a n te e se lapso, de coexistir l as d os garantías, no podría el I FI p r o m o v er el cobro p or la vía j u d i c i a l, p or c u a n to implicaría q ue el b i en estaría i n d e f e c t i b l e m e n te a t a do a la ejecución, o c o n t r a r i a m e n t e, si se a c e p t a ra el r e c l a mo c o m p u l s i v o, se

dejaría a l os demás a c r e e d o r es s in caución, "lo que en verdad resultaría absurdo". g. -) La c a r ta e m i t i da p or el c o o r d i n a d or de la J u n ta de A c r e e d o r es de A n c la S. A., q ue e x p r e sa 16 Radicación n" 1100131030051998-01111-01 Un acuerdo donde se encuentran totalmente definidas las condiciones bajo las cuales se otorgan las garantías (...), la entidad a su cargo pretenda desconocer el mismo a pesar de estar debidamente firmado por el representante legal de dicha entidad (...) Subsidiariamente garantizará a los acreedores con nuevos créditos a prorrata de los mismos. Como se aprecia claramente se establece que este inmueble será entregado en fiducia en garantía, con el objeto de garantizar el crédito a favor del IFI y en ninguna parte se establece hipoteca sobre el mismo, sin embargo, ustedes insisten en mantener una hipoteca que en ningún momento ha sido parte del acuerdo perjudicando de esta manera un proceso de reestructuración de deudas. 5.- P or c o n s i g u i e n t e, el T r i b u n al erró al c o n c l u ir q ue los d e u d o r es no habían c o n s t i t u i do la fiducia en garantía y al i n t e r p r e t ar de m a n e ra errónea el c o n t r a to de normalización y reestructuración, p r e t i r i e n do a l g u n as

p r u e b as y privilegiando cláusulas generales sobre o t r as especiales. No p u e de decirse q ue la constitución de la fiducia y la extinción de la garantía r e al d e s m e j o r a b a, de a c u e r do c on el artículo 1 2 38 d el Código de C o m e r c i o, p o r q ue la d e m a n d a da al verificar las v e n t a j as de aquella, d e d u jo q ue p r i m a b an sobre l as de esta, d e s de luego, a s u m i e n do el riesgo de esa decisión. IV.- CONSIDERACIONES 1.- L os actores s o l i c i t a r on declarar q ue el I n s t i t u to de F o m e n to I n d u s t r i al es c o n t r a c t u a l m e n te r e s p o n s a b le p or i n c u m p l ir la obligación de girarle a Cervecería A n c la S. A. la s u ma de doscientos s e t e n ta y o c ho m i l l o n es ochocientos catorce m il c u a t r o c i e n t os n o v e n ta p e s os ( $ 2 7 8 . 8 1 4 . 4 9 0 ), 17 Radicación n° 1100131030051998-01111-01 q ue j u n to c on l os r e c u r s os q ue darían o t r os e n t es financieros, harían viable l os términos d el a c u e r do de

normalización y estabilización financiera de d i c ha sociedad y el "ensanche [de la empresa] proyectado por las mismas acreedoras". 2. - El T r i b u n al confirmó la s e n t e n c ia d el a-quo, al a d v e r t ir q ue la p a r te r e c l a m a n te no cumplió l os c o m p r o m i s os previos a su cargo, p a r t i c u l a r m e n t e, c o n s t i t u ir la fiducia en garantía en la f o r ma señalada, esto es, d e j a n do vigente la h i p o t e ca a n t e r i o r, p o r q ue como la fiducia convenida en los términos de la cláusula 4° inciso 4° no fue otorgada como a cargo del grupo deudor fue prevista, no es posible afirmar, menos admitir, que el demandado no cumplió con su obligación de entregar los nuevos recursos financieros al deudor, dándose ciertamente el caso de las excepciones admitidas por el a-quo, desde luego que no presentándose el incumplimiento endilgado al demandado, este no pudo causar daño a los demandantes. 3. - En el único cargo p r o p u e s t o, se a d u ce q ue el adquem incurrió en e r r o r es evidentes de h e c h o, p or no apreciar p r u e b as q ue d an c u e n ta de q ue la fiducia en garantía e f e c t i v a m e n te se constituyó, e i n t e r p r e t ar d e s a t i n a d a m e n te el c o n t r a to de "normalización y

reestructuración", en la m e d i da q ue no atendió q ue l as cláusulas especiales imponían e n t e n d er q ue a q u e l la garantía p e r s o n al no podía coexistir c on la h i p o t e ca q ue p e s a ba sobre el i n m u e b le m a t e r ia de g r a v a m e n. 4. - La vía i n d i r e c ta i n v o c a da p or el r e c u r r e n te en la m o d a l i d ad de y e r ro fáctico en la valoración de l as p r o b a n z a s, s u c e de de m a n e ra ostensible c u a n do el j u z g a d or Radicación n° 1100131030051998-01111-01 s u p o n e, o m i te o a l t e ra el c o n t e n i do de ellas, s i e m p re y c u a n do d i c ha anomalía i n f l u ya en la f o r ma c o mo se desató el debate, de t al m a n e ra q ue de no h a b er o c u r r i do o t ro f u e ra el r e s u l t a d o, lo q ue debe a p a r e c er