CSJ - SC711-2022

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente SC711-2022 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 (Discutido y aprobado en sesión virtual del diez de marzo de dos mil veintidós) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022).- Decide la Corte el recurso de casación que los demandantes CONCRE S.A.S., LUIS FERNANDO VÁSQUEZ ESTRADA y ÓSCAR FERNANDO OSPINA PARRA interpusieron frente a la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, en el presente proceso verbal que ellos adelantaron contra ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y COPROPIEDAD CENTRAL MAYORISTA DE ANTIOQUIA S.A, al cual fue llamada en garantía ALLIANZ

S.A., antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

ANTECEDENTES

1. En la demanda con la que se dio inicio a la presente controversia, obrante en los folios 608 a 620 del cuaderno No. 2, se formularon las pretensiones que a continuación se

sintetizan: 1.1. Principales: Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 Declarar que las accionadas incumplieron, sin justificación, las obligaciones contractuales que habían adquirido para con los actores; condenarlas solidariamente a pagarles a éstos todos los perjuicios que sufrieron, incluido el daño emergente y el lucro cesante, consistentes, el primero,“en

los gastos y costos en que incurrieron” y, el segundo,“en los ingresos dejados de percibir”, todo “como consecuencia del no otorgamiento del contrato de construcción del proyecto Puerta Siglo XXI”, así: $2.650.000.000, correspondientes al “diez por ciento (10%) de los costos directos de construcción”; $750.000.000, a los “gastos e inversiones que se realizaron”; y una suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada actor, o superior si fuere el caso, por concepto de perjuicios morales; ordenarles a las accionadas les que reintegren los gastos derivados de la conciliación prejudicial, en cuantía de $9.452.462; y asignarles las costas del proceso. 1.2. Subsidiarias: Declarar que entre los promotores del juicio y las convocadas “se tuvieron serios acuerdos, actos o tratos preliminares (…) encaminados a perfeccionar el contrato de construcción”; disponer que estas últimas “dieron una interrupción intempestiva de los acuerdos o negociaciones PRECONTRACTUALES sin motivo justo, no obrando de buena fe, causando daños ciertos e injustos” a los actores, que “deben ser reparados integralmente”; condenar a las accionadas solidariamente a pagar a aquéllos todos los perjuicios que con su actuar les ocasionaron, correspondientes a las mismas sumas especificadas en las pretensiones principales; e imponerles, de un lado, el reembolso de los gastos de la 2 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01

conciliación prejudicial ($9.452.462) y de otro, las costas del proceso.

2. Como fundamento de esas solicitudes, se esgrimieron los hechos que a continuación se resumen. 2.1. La demandada, Copropiedad Central Mayorista de Antioquia S.A., invitó en el año 2006 a Concre S.A.S. para que efectuara “una propuesta arquitectónica y de construcción” de un “proyecto de [c]entro comercial y de [c]onvenciones y una zona de oficinas”, que luego de varios estudios y por las recomendaciones de los accionantes, “fue ubicado en los bloques 14 y 22” de su sede. 2.2. Las condiciones de dicha invitación consistieron en que “la empresa CONCRE S.A.S. desarrollaría la propuesta arquitectónica y su viabilidad constructiva, se encargaría de socializarla, difundirla y como contraprestación por esta labor, si el proyecto se cristalizaba[,] (…) sería la firma constructora”. Se trató, pues, de un “negocio a riesgo” de “que la obra se realizara o no”, que comportó, para la primera, la obligación de “configurar, gestar, idear” y realizar, en general, “todo lo que fuera necesario para hacer realidad el inicio de la obra”, y para la segunda, el deber “de contratar como firma constructora a CONCRE S.A.S. en caso de que la [misma] se llevara a cabo”. 2.3. Así las cosas, los actores iniciaron labores desde el 14 de noviembre de 2006, mediante la conformación de un equipo compuesto por distintos profesionales, bajo el liderazgo

de los señores Ospina Parra y Vásquez Estrada, actividad que supuso la continua comunicación de éstos con los copropietarios de la Central Mayorista de Antioquia, para 3 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 exponerles los adelantos obtenidos, hasta cuando, luego de muchos meses de arduo trabajo, consiguieron que en la asamblea general de aquéllos, efectuada el 27 de marzo de 2008, se aprobara por mayoría el proyecto que denominaron “PUERTA SIGLO XXI”. 2.4. Es claro, entonces, que dicho proyecto “fue gestado, trabajado y dinamizado” por los promotores de esta controversia y que en la referida asamblea “se aceptó [su] realización (…) por parte de las empresas que lo cristalizaron, pues como di[jo] el mismo representante de la Mayorista [é]sta[s] realizaron un trabajo a RIESGO”, al punto que “MINCENTRAL”, órgano informativo de la Copropiedad Central Mayorista de Antioquia S.A., reconoció que “la presentación de la propuesta arquitectónica fue realizada por CONCRE S.A.S. y BARRIENTOS ARQUITECTOS”. 2.5. Como consecuencia de que un tercero impugnó la asamblea en la que se aprobó el mencionado proyecto, éste debió suspenderse, pese a lo cual los demandantes “estuvieron pendientes y fueron partícipes de todo lo que se pudo realizar durante este tiempo[,] como consta en las actas del Consejo de Administración” allegadas con el escrito introductorio. 2.6. Luego de que el proceso atrás mencionado

concluyó, con desestimación de la pretensión impugnaticia, se reactivó el proyecto y se constituyó el “FIDEICOMISO PUERTA SIGLO XXI” con Alianza Fiduciaria S.A. la cual, de forma sorpresiva, “realizó una invitación privada para recibir ofertas para la construcción de obra civil por administración delegada”, quedando así excluida Concre S.A.S. e incumplidos “los acuerdos y convenios realizados” previamente con ella, sin ninguna justificación. 4 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 2.7. Por razón de “la oferta aceptada por parte de la Central Mayorista”, los demandantes “realizaron grandes inversiones no solo en tiempo sino en materiales”, que ascienden a la suma de $750.000.000, representada en “más de 3 años de labores con disponibilidad de tiempo, oficina, secretaria[,] materiales y todo lo pertinente para sacar adelante este proyecto”. 2.8. Adicionalmente dejaron de percibir, como honorarios, la suma de $2.650.000.000, correspondiente al “diez por ciento (10%) del total de los costos directos del proyecto”, puesto que éstos, “como el mismo pliego lo informa (…)[,] son veintiséis mil quinientos millones de pesos ($26.500.000.000), porcentaje que corresponde a las tarifas determinadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante el Decreto No. 2090 de 1989 del 13 de septiembre del mismo año; en l[os][n]umeral[es] 7.2. y 7.2.1., el cual se encuentra vigente y (…)

reglamenta los honorarios en este tipo de trabajos”. 2.9. Se añadió a la pérdida económica, “la situación en que (…) los [c]onvocados” colocaron a los actores, es decir, el “estado de angustia, generándoles grandes perjuicios morales, porque ha[n] afectado su buen nombre, pues sin justificación se les ha eliminado de un proyecto en el cual habían trabajado con todo el esfuerzo y dedicación y el cual se está llevando a cabo”.

3. El Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, mediante auto del 28 de octubre de 2011 (fl. 628, cd. 3), adicionado el 9 de noviembre siguiente (fl. 630, ib.), admitió la demanda, determinación que se notificó personalmente a las accionadas por intermedio de la apoderada judicial que designaron, en diligencias del 24 de enero de 2012, a la

5 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 Copropiedad Central Mayorista de Antioquia S.A. (fl. 643, ib.), y del 6 de febrero del mismo año, a Alianza Fiduciaria S.A. (fl. 650, ib.).

4. La primera de las demandadas atrás citadas, en ejercicio de su derecho de defensa, replicó el escrito introductorio, haciendo frontal oposición a sus pretensiones, principales y subsidiarias, se refirió con detalle a los hechos allí alegados y formuló las excepciones meritorias que denominó “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL”, “AUSENCIA DE LOS REQUISITOS

NECESARIOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LOS PERJUICIOS

RECLAMADOS”, “BUENA FE EXENTA DE CULPA POR PARTE DE

LA COPROPIEDAD CENTRAL MAYORISTA DE ANTIQUIA”,

“CULPA DE LOS DEMANDANTES”, “FALTA DE OFERTA

MERCANTIL”, “OBJECIÓN DE LA CUANTÍA DE LA

INDEMNIZACIÓN RECLAMADA POR LA PARTE ACTORA”,

“INEXISTENCIA DEL DAÑO POR FALTA DE VÍNCULO

CONTRACTUAL ENTRE LOS DEMANDADOS Y LOS DEMANDANTES” e “INEXISTENCIA DEL DAÑO MORAL PARA LA PERSONA JURÍDICA” (fls. 668 a 705, cd. 3).

Por separado, llamó en garantía a Aseguradora Colseguros S.A. (fls. 1 a 3, cd. 4), manifestación que fue admitida por auto del 9 de abril de 2012 (fl. 39, ib.) y que provocó la vinculación de la misma, mediante enteramiento personal verificado el 16 de julio del señalado año (fl. 40, ib.)

5. A su turno, Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo “FIDEICOMISO PUERTA SIGLO XXI”, igualmente contestó la demanda, memorial en el que solicitó que las súplicas en ella elevadas fueran despachadas

6 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 desfavorablemente, se pronunció de distinta manera sobre sus hechos y planteó las mismas excepciones que adujo la otra accionada, excepción hecha de las allí designadas como

“BUENA FE EXENTA DE CULPA POR PARTE DE LA

COPROPIEDAD CENTRAL MAYORISTA DE ANTIQUIA” y “CULPA DE LOS DEMANDANTES” (fls. 704 a 722, cd. 3).

6. En un solo escrito, Aseguradora Colseguros S.A. se pronunció frente al llamamiento en garantía que se le hizo y a la demanda con la que se dio inicio a la controversia. Se opuso a uno y otra, se refirió sobre sus hechos y planteó las siguientes defensas: respecto del primero de esos pedimentos, las de “LÍMITE DE VALOR ASEGURADO”, “DEDUCIBLE

PACTADO”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL

LLAMANTE EN GARANTÍA”, “NULIDAD RELATIVA POR

INCUMPLIMIENTO DE GARANTÍA”, “NULIDAD RELATIVA POR RETICENCIA O INEXACTITUD” y “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”; respecto del libelo genitor del litigio, las que rotuló como “AUSENCIA DE VÍNCULO CONTRACTUAL”, “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL” e “INEXISTENCIA DEL DAÑO” (fls. 50 a 58, cd. 4).

7. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín, a donde el proceso pasó por descongestión, le puso fin con sentencia que profirió en audiencia del 9 de mayo de 2019, en la que declaró probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE DAÑO POR

FALTA DE VÍNCULO CONTRACTUAL CON LOS DEMANDANTES,

FALTA DE OFERTA MERCANTIL, INEXISTENCIA DE

RESPOPNSABILIDAD PRECONTRACTUAL y AUSENCIA DE REQUISITOS PARA CONFIGURAR LOS PERJUICIOS RECLAMADOS, propuestas por las sociedades demandadas”; 7 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 desestimó la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda generatriz de la controversia; absolvió a Allianz S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., llamada en garantía; e impuso las costas a los actores (acta fl. 1095, cd. 3; y CD fl. 1097, ib.).

8. Apelado dicho pronunciamiento por los demandantes, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, lo confirmó en el fallo que emitió en audiencia del 17 de octubre del precitado año y condenó en costas de la segunda instancia a los recurrentes (acta fl. 11, cd.12; y CD fl. 43, cd. de la Corte).

LA SENTENCIA DEL AD QUEM Luego de advertir la inexistencia de impedimentos para resolver la alzada; de memorar que el a quo negó las pretensiones al no encontrar probado un“vínculo jurídico” entre los actores y los demandados, en virtud del cual éstos se hubieran “obligado condicionalmente” con aquéllos “a contratar (…) la ejecución del proyecto constructivo Puerta Siglo XXI”; y que el disentimiento de los apelantes recayó en que no solamente se acreditó ese nexo, sino además, “el incumplimiento de las obligaciones derivadas de él” y“los daños” ocasionados con el mismo, el Tribunal soportó sus conclusiones en los

razonamientos que pasan a condensarse:

1. En procura de definir el “MARCO JURÍDICO APLICABLE” se refirió en abstracto, sobre las siguientes figuras: 1.1. El contrato, lo que hizo con apoyo en el artículo 864 del Código de Comercio, del que precisó que es un acuerdo de

8 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 voluntades para “constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”; exige por parte de quienes lo celebran la definición de sus elementos esenciales; y requiere que quien lo esgrima, deba demostrarlo. 1.2. La promesa de contratar, que calificó como una convención generatriz de la obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido, la cual, pese a ser en materia comercial meramente consensual, debe satisfacer todos los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en particular, determinar de tal suerte el negocio, que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. 1.3. La oferta, de la que dijo, siguiendo las voces de los artículos 845 y 846 de la obra en cita, que es un acto unilateral por medio del cual se propone a otro la realización de un negocio, cuya validez reclama la especificación de los elementos esencialesdel mismo y que prohíbe a quien la realiza retractarse, so pena de comprometer su responsabilidad, por los perjuicios que ocasione. 1.4. Los “actos preparatorios”, que definió como “aquellas disposiciones o arreglos que se llevan a cabo con la intención de

celebrar un negocio”, realizados por un solo agente, por dos, o por varios y que, en atención al mandato del artículo 863 ibídem, deben efectuarse “de buena fe, exenta de culpa, (…), so pena de indemnizar los perjuicios que [se] causen a los otros agentes involucrados en la negociación”, de modo que para deducir responsabilidad “es necesario probar, como presupuestos axiológicos de la pretensión, no solo la existencia de la relación y el daño que se ocasionó al demandante, sino también que tal daño es 9 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 consecuencia de una conducta dolosa o culposa, imputable a la parte demandada”, al punto que el deber de reparación “encuentra su causa no en el incumplimiento de inexistentes obligaciones contractuales, sino en la intención positiva de dañar o en la imprudencia (…) del agente”.

2. En consonancia con lo anterior y tras recordar lo pedido en la demanda, esto es, que se declare la responsabilidad de las accionadas por “no haber(…) asignado a Concre[S.A.S.] y a sus agentes la ejecución del proyecto Puerta Siglo XXI”, el ad quem estimó que ello sería procedente solamente en uno de estos supuestos: si las primeras se obligaron “contractualmente”en tal sentido con los segundos; o les prometieron “celebrar el mandato de construcción de la obra”; u ofertaron “contratar con ellos la construcción de la obra”; o si entre unos y otros se ejecutaron “actos preparatorios de un eventual contrato de construcción de obra, que no (…) concretaron debido a la

mala fe o [a] la culpa de las demandadas”.

3. Una vez dejó en claro la imprecisión de la demanda sobre la fuente de la obligación cuyo incumplimiento se imputó a los convocados, con remembranza de los principales supuestos fácticos de ese escrito, el Tribunal se ocupó de los reproches que en el campo probatorio se plantearon en la apelación, cuestionamientos sobre los cuales señaló: 3.1. La confesión de la demandada Copropiedad Central Mayorista de Antioquia S.A., expresada tanto al contestar la demanda, como al absolver el interrogatorio de parte que se formuló a su representante legal, es demostrativa de que “entre las partes existieron actos preparatorios para la celebración de un contrato, pero no un contrato en sí, ni una promesa, ni una oferta”,

10 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 toda vez que allí no se especificaron “los elementos esenciales del tipo de negocio que quería realizarse, el contrato de construcción de obra, tales como la determinación de las características de la construcción y la forma de remuneración”. 3.2. El indicio consistente en “que la propuesta presentada en el 2008 y el proyecto que efectivamente se ejecutó son fundamentalmente iguales”, que extractó del dictamen pericial rendido por Mónica Zapata, donde así se dijo, y del testimonio rendido por la arquitecta Jazmín Aguirre, no es indicativo de la mala fe de los demandados, pues “es factible, a la luz de los demás elementos probatorios, que (…) si bien Concre[S.A.S.] participó en la formulación del proyecto que finalmente se ejecutó, lo

cierto es que lo hizo en conjunto con Inquietudes Inmobiliarias y Barrientos Arquitectos Asociados, quienes sí participaron en la ejecución del proyecto”, por lo que “la identidad entre el proyecto aprobado en el 2008 y el efectivamente ejecutado, puede explicarse mejor por la identidad parcial entre sus proponentes y sus ejecutantes, y no por la intención positiva de causar perjuicios al proponente que resultó excluido del proceso de contratación”. 3.3. También se acreditó “el alejamiento entre Concre [S.A.S.] y la Central Mayorista”, debido al proceso que promovió un tercero, como se reconoció en la demanda y en la contestación, y es “razonable pensar que la adjudicación del contrato a un tercero se deb[ió] precisamente a este alejamiento y no a la intención positiva de la parte demandada de causar perjuicios a la demandante”. 3.4. El dictamen pericial rendido por Carlos Ramírez Páez, en el que se conceptuó que el trabajo realizado por la sociedad demandante lo fue “a riesgo” y que entre ella y la 11 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 Central Mayorista hubo “relaciones precontractuales”, “no justifica por sí la condena por perjuicios que se reclama”, como quiera que con él no se acreditó que el daño ocasionado tuvo “causa en la mala fe de la demandada”, amén que el “precio [del] proyecto constructivo” es “irrelevante a la hora de establecer si los demandados actuaron de mala fe en las tratativas(…)”.

3.5. Las cartas remitidas por Javier Humberto Ramírez Vergara, en su condición de representante legal de la Copropiedad Central Mayorista de Antioquia S.A., a los actores, el 23 de julio de 2008, y a Jesús Giraldo Alzate, así como las actas de asamblea de 2008 de dicha accionada, son demostrativas de “relaciones prenegociales entre las partes, pero no de la mala fe de las demandadas, que es presupuesto de la imputación de responsabilidad en estos casos”.

4. Superado ese análisis, a modo de corolario, el ad quem arribó a una primera conclusión, consistente en que, “en este caso [,] resulta claro que el acuerdo que sirve de fundamento a las pretensiones” es el “llamado negocio a riesgo”, el cual “ni contenía las características de la obra que debía (…) construirse, pues precisamente para eso se contactó a Concre [S.A.S.] y a los demás proponentes, ni tampoco la forma como se remuneraría al constructor, por tanto, al faltar los elementos esenciales del contrato de construcción, no podemos afirmar que la Central Mayorista se haya obligado contractualmente a remunerar a Concre[S.A.S.] por la construcción de la obra”, o que prometió la celebración de esa convención, o que ofertó “a los demandantes una remuneración para la construcción de la obra”.

5. Así las cosas, estimó como única posibilidad restante, que entre las partes hubiesen existido “tratativas

12 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 precontractuales”, prerrogativa en frente de la cual observó que la citada actora y la Copropiedad Central Mayorista de

Antioquia S.A. realizaron “acercamientos” que “implicaron” para aquélla “la participación para la elaboración, socialización y gestión para la aprobación del proyecto Puerta Siglo XXI, entre los años 2006 y 2008”, cuestión afirmada en la demanda, aceptada en la réplica de la misma y que, adicionalmente, aparece soportada en la “copiosa prueba documental, pericial y testimonial, que d[io] cuenta de ello, según se analizó”. Añadió que, “[s]in embargo[,] la existencia de estos acercamientos o tratativas, no implic[ó] la obligación de celebrar el contrato, en la medida que como ya se consideró, no estamos ni ante una promesa, ni una oferta, por ende, tampoco existe la obligación de indemnizar los perjuicios que se deriven de la no celebración del contrato, a menos que tales perjuicios sean imputables a la culpa o a la mala fe de una de las partes involucradas en las tratativas”. Sobre la base de que la “culpa es la falta de diligencia exigible en el cumplimiento de un deber jurídico” y de que, por lo tanto, su prueba requiere “acreditar, primero, el deber jurídico, segundo, los estándares de diligencia exigibles para el cumplimiento del deber jurídico y, tercero, el incumplimiento de esos estándares por parte del demandado”, infirió la falta de demostración de la misma en el caso sub lite. Tras dejar sentado, en primer lugar, que “la mala fe es una actitud subjetiva del agente, consistente en la malicia en el trato con una persona o la intención positiva de irrespetar las obligaciones

contraídas” y, en segundo puesto, que para su comprobación “es necesario que las pruebas denoten la (…) desviada intención de causar daño por parte del agente al que se le imputa”, afirmó que 13 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 “en este caso tampoco hay elementos probatorios que permitan concluir que las demandadas otorgaron el contrato de construcción del proyecto Puerta Siglo XXI a un tercero, con la intención positiva de causar perjuicios a Concre[S.A.S.] o a sus agentes, antes bien de la prueba testimonial y documental allegada al proceso, e incluso de las afirmaciones de la parte demandante es razonable concluir que el motivo por el que Concre[S.A.S.] no fue la adjudicataria del contrato de construcción, está relacionado con el alejamiento que se produjo entre las partes en el año 2008, a propósito de la decisión judicial que suspendió la resolución de los copropietarios de aprobar la construcción del proyecto”. Puntualizó que el argumento de la apelante, dirigido a deducir la mala fe de las demandadas de la utilización del proyecto elaborado por los actores sin remunerarlo, no es de recibo, pues esa conducta no pone al descubierto “el elemento subjetivo relacionado con la incorrecta intención de quien actúa, por ejemplo en este caso tendría que haberse probado que las demandadas otorgaron la ejecución del contrato a un tercero con el ánimo torticero de defraudar o causar daño a los demandantes, sin embargo, ni por las reglas de la experiencia, ni por las de la lógica, puede deducirse esta intención del solo [hecho] de que las (…)

demandadas hayan optado por contratarcon un tercero”. Clarificó que, si ello fue así, esto es, que el “trabajo de los demandantes (…) haya enriquecido sin causa a terceros”, la proposición y el fracaso de esta acción no impide adelantar otra encaminada a estudiar y definir tal posibilidad. LA DEMANDA DE CASACIÓN Los demandantes propusieron cuatro cargos para combatir el fallo del ad quem. Los dos primeros, por la vía 14 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 directa; y los dos restantes, por la indirecta. La Corte los resolverá en conjunto, como quiera que razones conexas e interdependientes, como se verá, orientaran su definición CARGO PRIMERO Con fundamento en el motivo inicial enlistado en el artículo 336 del Código General del Proceso, se denunció la sentencia impugnada por ser directamente violatoria de los cánones 824, 845, 846, 861, 863 y 864 del Código de Comercio, así como 1501 y 1602 del Código Civil, por interpretación errónea. En desarrollo de la censura su proponente, en síntesis, expuso:

1. El Tribunal otorgó a las normas vulneradas “un efecto limitado y restrictivo distinto al derivado objetivamente de su contenido”, particularmente, en cuanto hace “a la comprensión del concepto de ‘contratos mercantiles’ -frente a la pretensión principal de la demanda- ([a]rtículos 824 y 864 del Código de Comercio y […]1501 y 1602 del Código Civil) y [a] la ‘buena fe’ -como

presupuesto de las pretensiones subsidiarias-([a]rtículo 863 del Código de Comercio)”.

2. Sobre lo primero, relacionado, como se aprecia, con la figura de los contratos mercantiles, la impugnante señaló: 2.1. Pese a que las normas infringidas “determinan el carácter consensual de la mayoría de los contratos mercantiles y la flexibilidad de sus disposiciones”, el sentenciador de segunda instancia exigió la satisfacción de “cargas que no eran de la

15 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 naturaleza misma del contrato, subsumiéndolo a un asunto llano de ‘precio y bien’, desconociendo la libertad contractual de las partes, su consentimiento, el objeto real del contrato y la determinación del precio en tratándose de actividades regladas y tasadas técnicamente (desarrollo inmobiliario)”, planteamiento que soportó en los artículos 824 y 864 del Código de Comercio. 2.2. Al hacerse “un análisis ‘por descarte’ de las reglas contenidas en el mentado artículo 1500 del Código Civil”, se infiere que “los contratos mercantiles, especialmente[,] los innominados y atípicos, y los de ejecución de ciertas obligaciones de hacer como es el que nos convoca, por su forma de perfeccionarse, no revisten el carácter de ser ‘contratos reales’, ni tampoco requieren formalidades especiales que los encuadren en los ‘contratos solemnes’, son, por lo tanto, contratos eminentemente consensuales que obedecen principalmente a la voluntad de las partes, a su libre consentimiento en generarse obligaciones recíprocas, determinar un objeto y una

forma de remuneración, así como sus plazos de ejecución y formas de pago”. 2.3. El ad quem impuso “características adicionales al contrato celebrado, aun cuando las relaciones mercantiles propenden por la flexibilidad y desarrollo fluido de la economía y del material probatorio se extrae la forma de contratación en razón a las características especiales de los contratantes, la necesidad puntual de los demandados, la experticia de los demandantes, el objeto del contrato y la determinación de su remuneración”. 2.4. Esa autoridad, “a pesar de vislumbrar la conexión comercial ente las partes, agotó su análisis de manera superflua sin considerar que los elementos del contrato celebrado contenían una serie de obligaciones consecuenciales definidas por las partes, descritas en la demanda y confesadas en la contestación a la 16 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 misma, que se compadecen con la flexibilidad contractual de la ley mercantil”.

3. Respecto de lo segundo, la desviación interpretativa del Tribunal sobre la buena fe, la recurrente acotó: 3.1. No obstante que esa Corporación reconoció “la existencia de (…) tratativas y acercamientos concretos entre las partes para la concreción de un negoció jurídico”, interpretó “la buena o mala fe de los demandados de manera aislada, sin considerar la obligación de la parte pasiva de honrar su palabra y sostener los acuerdos comerciales iniciados”, es decir, “interpretó erróneamente la ‘buena fe exenta de culpa’, al imputar la no continuación del negocio jurídico a un elemento externo, a saber, la existencia de un proceso judicial por impugnación del acta de la

asamblea de Copropietarios de la entidad demandada en este proceso, olvidando que tal circunstancia fue superada y que sí obedecía a la voluntad de las demandadas el conservar o no los acuerdos adquiridos con nuestros representados”. 3.2. El ad quem, al afirmar “la ausencia de prueba de la mala fe (…)[,] omitió realizar tal racero bajo la interpretación debida de los presupuestos sustanciales que en esta demanda se invocan”, planteamiento en pro del cual invocó el salvamento de voto que a la sentencia del Tribunal hizo uno de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión, sin mayores comentarios, y reprodujo unos segmentos de un fallo de esta Corporación y de una sentencia de la Corte Constitucional, pronunciamientos alusivos a la buena fe, tras lo cual resaltó que el artículo 83 de la Constitución Política “propende y promulga la honestidad y lealtad en las relaciones jurídicas”, finalidades por cuyo cumplimiento debe velar la 17 Radicación n.°05001-31-03-015-2011-00402-01 administración de justicia, y que resultó vulnerado por el Tribunal, en la medida que cercenó “el verdadero alcance de la norma y limi[tó] su finalidad, cual es la de regular, bajo el tan preponderante principio de la buena fe, las relaciones jurídicas entre particulares y propender por la seriedad en el tráfico de los negocios jurídicos, especialmente, los comerciales”. 3.3. Afirmó la violación de los artículos 845, 846 y 861 del Código de Comercio, en la medida que el Tribunal intentó “subsumir el caso concreto [en] uno de los preceptos contractuales

descritos en dicha normatividad, sin embargo, y como ya se explicó, ese no era el rumbo del entendimiento del caso concreto, a ello no se refería la demanda y así se dedujo del debate probatorio”, por lo que “no era dable al fallador encasillar forzosamente el asunto en uno de esos contratos”, quebranto que se constata en la sentencia cuestionada, cuando se “concluyó, simplemente, que ante la falta de promesa y oferta de contrato las demandadas podían contratar con un tercero para la ejecución de la obra, en ese punto radica la mala interpretación que se hizo tanto de la premisa mayor como de la premisa menor en este caso”. 3.4. Puntualizó que “era tan claro que el objeto del contrato celebrado estaba definido”, que se materializó en la obra efectivamente realizada y de la cual fueron excluidos los demandantes y que, por lo tanto, “a diferencia de lo expuesto en la [s]entencia, sí se probó la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes sobre los elementos esenciales del contrato celebrado”. 3.5. Estimó que la interpretación errónea denunciada quedó evidenciada con el planteamiento final del fallo combatido, que reproduj