CSJ - SC7814-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

S A LA DE CASACIÓN C I V IL LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA M a g i s t r a do P o n e n te

SC7814-2016 Radicación n.° 05001-31-03-010-2007-00072-01 (Aprobado en Sala de cinco de abril de dos m il dieciséis) Bogotá, D. C, quince (15) de j u n io de dos m il dieciséis (2016). Se decide el r e c u r so de casación que i n t e r p u so C u e r os y Diseños S. A. Sociedad de Comercialización I n t e r n a c i o n a l, respecto de la sentencia de 27 de o c t u b re de 2 0 1 1, proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Medellín, S a la Civil, en el proceso o r d i n a r io p r o m o v i do p or la r e c u r r e n te c o n t ra B B VA Seguros C o l o m b ia S. A.

1. ANTECEDENTES DEL LITIGIO 1.1. El p e t i t u m. En el libelo i n t r o d u c i do al r e p a r to el 26 de febrero de 2 0 0 7, la actora impetró declarar el siniestro de incendio, acaecido el 26 de diciembre de 2 0 0 4, d u r a n te la vigencia de un c o n t r a to de seguro, y la c o n d e na

Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 ' , c o n t ra la i n t e r p e l a da a pagar l os perjuicios sufridos, en cuantía de $ 7 3 1 ' 0 0 0 . 0 0 0, c on intereses m o r a t o r i o s. 1.2. La causa p e t e n d i. Sostiene la d e m a n d a n t e, c o mo f u n d a m e n to de lo anterior, q ue la convocada, a raíz de la conflagración, canceló el daño emergente a la e m p r e sa S a p o r ti L i m i t a d a; empero, p a ra c u b r ir el l u c ro cesante, solicitó, a través del ajustador, u na serie de d o c u m e n t o s.

C u m p l i da la exigencia, la a s e g u r a d o ra no ha objetado la reclamación, pese a h a b er t r a n s c u r r i do más de un año, y f u e ra de esto, se ha negado a cancelar la obligación. 1.3. El escrito de réplica. La d e m a n d a da se o p u so a las pretensiones, a c u yo efecto justificó su silencio en la falta de demostración del evento asegurado y de la cuantía del daño, en todo caso, según comunicación de la a c t o ra de 21 de febrero de 2 0 0 5, inferior a la s u ma a h o ra solicitada, $ 2 0 ' 0 0 0 . 0 00 en p r o m e d io b r u to m e n s u al por proyecciones

de ventas, correspondiente a 1 30 días, t i e m po d u r a n te el c u al la bodega i n c i n e r a da dejaría de funcionair. E n t re otras, formuló la excepción de prescripción, p u es los dos amos p a ra incoar la acción, contados desde la fecha d el incendio, v e n c i e r on el 26 de diciembre de 2 0 0 6, pero a raíz de la solicitud de conciliación prejudicial elevada en esta última data, el término se prorrogó h a s ta el día siguiente del 18 de enero de 2 0 0 7, c u a n do esa actuación se declaró f r u s t r a d a. C on todo, la d e m a n da f ue i n t e n t a da luego y p r e s e n t a da p e r s o n a l m e n te el 21 de m a r zo de 2 0 0 7. 2

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 1.4. La sentencia de primer grado. Proferida por el J u z g a do Décimo Civil d el C i r c u i to de Medellín, el 2 de m a r zo de 2010, deja c o n s t a t a da la existencia del siniestro y declara f u n d a do el m e d io de defensa liberatorio.

En esencia, si el término extintivo empezó a correr el 26 de diciembre de 2004, fecha del evento asegurado, y se suspendió entre el 26 de diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007, a raíz de la conciliación prejudicial, y si el libelo

fue radicado el 26 de febrero 2007, descontado ese término, surgía claro, la acción fue ejercida más de un m es después de agotados los dos años señalados p a ra el efecto. 1.5. El fallo de segunda instancia. Precisa el a m p a ro t o c a n te c on el l u c ro cesante y e s t u d ia la prescripción. 1.5.1. Respecto de lo p r i m e r o, el T r i b u n al extendió la c o b e r t u ra al t i e m po de interrupción del negocio asegurado, m o d a l i d ad f o r ma inglesa, en c u a n to hace a la "(...) pérdida de utilidad bruta causada únicamente por la disminución de ingresos y el aumento de gastos de funcionamiento (...f. P a ra lo p e r t i n e n t e, estudió las definiciones c o n t e n i d as en el n u m e r al tercero de la póliza, equivalente a l os excedentes d u r a n te l os doce m e s es i n m e d i a t a m e n te anteriores a la fecha del daño, aplicados al periodo posterior de indemnización p r e v i a m e n te establecido. C o n f o r me al d i c t a m en practicado de oficio, lo encontró acreditado en un m o n to superior a $73r000.000, valor 3

Referencia: 05001-31 -03-010-2007-00072-01 pedido en el escrito genitor. No obstante, respetado e se valor, en v i r t ud d el principio de congruencia, q u e d a ba en

$ 6 7 0 ' 9 0 8 . 3 3 3 . 3 4, luego del deducidle de q u i n ce días hábiles pactado, más intereses m o r a t o r i o s, "(...)pero desde el día 27 de mayo de 2005, puesto que el siniestro operó por 5 meses (de 26 de diciembre de 2004 a 26 de mayo de 2005)r. 1.5.2. E m p e r o, c on relación a la excepción de prescripción, el j u z g a d or desechó el a r g u m e n to de la parte actora, en el sentido de c o m p u t ar el término liberatorio de dos años a p a r t ir del 7 de o c t u b re de 2 0 0 5, fecha en la c u a l, a n te la complejidad p a ra establecer el ajuste, hizo entrega a la a s e g u r a d o ra d el respectivo ejercicio contable, p o r q ue si b i en f ue diligente en e se preciso aspecto, acorde c on la j u r i s p r u d e n c i a, el p r o b l e ma subjetivo carecía de e n t i d ad p a ra modificar l os plazos extintivos, al p u n to q ue a n te la m i s ma jurisdicción e ra dable d e m o s t r ar el siniestro y su cueintía. Por esto, al o c u r r ir el incendio el 26 de diciembre de 2 0 0 4, la acción o r d i n a r ia e x p i r a ba el 26 de diciembre de

2 0 0 6, pero c o mo la d e m a n da fue r e p a r t i da el 27 de febrero de 2 0 0 7, el fenómeno e x t i n t i vo t u vo p l e na o c u r r e n c i a, p u es p a ra i n t e r r u m p i r l o, el escrito genitor debió presentcirse a más t a r d ar el 19 de enero de 2 0 0 7, inclusive, descontados los términos de la fallida conciliación prejudicial. 1.5. C o n f i r m a da en esos términos la s e n t e n c ia apelada, la p r e t e n s o ra la recurrió e x t r a o r d i n a r i a m e n t e. 4 « Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01

2. LA DEMANA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO 2 . 1. D e n u n c ia la violación directa de l os artículos 4, 8 2 2, 8 2 3, 1054, 1056, 1072, 1077, 1 0 8 0, 1 0 81 y 1 1 13 del Código de Comercio, 1 6 1 3, 1614, 2 5 1 2, 2 5 35 y 2 5 39 d el Código Civil, y 90 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. En su desarrollo, la recurrente, a n te todo, precisa el seguro de lucro cesante c o mo u na expectativa de a u m e n to p a t r i m o n i al en el f u t u r o, b i en p r o d u c to de un

c o n t r a to autónomo, ya de un pacto adicional a otro de d i s t i n ta n a t u r a l e z a, por ejemplo, al de daños materiales. Así, "(...) mientras el seguro de incendio apunta a colocar al asegurado en la situación patrimonial existente en el momento inmediatamente anterior al siniestro, su complemento de lucro cesante procura estacionar a aquel en la situación patrimonial que existiría de no haber mediado ese evento y la empresa hubiera continuado su actividad, de donde se sigue que en este último el daño o pérdida compensable ha de catalogarse como cantidad diferencial entre dos estados patrimoniales (...f. En esa m o d a l i d ad de seguro, por lo t a n t o, el objeto del a m p a ro s on l as c o n s e c u e n c i as financieras, l as utilidades f r u s t r a d as y los gastos fijos de f u n c i o n a m i e n to d u r a n te un periodo d e t e r m i n a do en el contrato, y no la m e ra posibilidad de proseguir la actividad e m p r e s a r i al i n t e r r u m p i d a. s Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 De ahí, p a ra establecer la s u ma asegurada o el m o n to de la cobertura, se hacía necesario, de un lado, e s t i m ar e se provecho no obtenido, en la f o r ma definida en las pólizas; y de otro, cuantificar el valor a i n d e m n i z a r, m e d i a n te

a c e n t u a d as labores de especialidad técnica, entre otras, cálculos dirigidos a d e t e r m i n ar el a u m e n to esperado d u r a n te el t i e m po de interrupción de la empresa. Por esto, entre el siniestro y la expectativa p a t r i m o n i al malograda, debe "(...) existir estrecha conexión causal, indispensable para que, en presencia de ambos y no de aquél únicamente, cobre exigibilidad jurídica la prestación asegurada y, en contra del asegurado o beneficiario, en principio pueda comenzar a correr a partir de allí cualquiera de los plazos prescriptiuos (...f. 2.3. S e n t a do lo anterior, la recurrente, acorde con el T r i b u n al y conforme al contenido de la póliza blandida, así c o mo a la vía escogida, la directa, p a ra acusair la violación de la l ey sustanciad, acepta la existencia del seguro fuente de la obligación, c on c o b e r t u ra d el l u c ro cesante bajo la f o r ma inglesa, referido a la "(...} pérdida de utilidad bruta causada únicamente por la disminución de los ingresos y el aumento de los gastos de funcionamiento (...fLo p r i m e r o, equivalente a la s u ma r e s u l t a n te de aplicar el "(...)porcentaje de utilidad bruta al monto en que, a consecuencia del daño, se hubiere disminuido los ingresos normales del negocio, durante el periodo de indemnización

convenido (...f; y lo segundo, representado en l os costos 6 ¥ Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 necesarios y razonables p a ra m a n t e n er l os "(...) ingresos normales del negocio (...f d u r a n te el m i s mo lapso. E x p o ne i g u a l m e n t e, l as definiciones, concernientes a u t i l i d ad b r u t a: excedente de ingresos v e r s us valor d el i n v e n t a r io al final del año de ejercicio más las erogaciones específicas de trabajo; porcentaje de utilidad b r u t a: m o n to percibido d u r a n te el año de ejercicio i n m e d i a t a m e n te a n t e r i or a la fecha del perjuicio; año de ejercicio: t e r m i na el día de corte, liquidación y fenecimiento de l as c u e n t as a n u a l es en el c u r so o r d i n a r io de la actividad; y periodo de indemnización: d e s p u n ta c on la o c u r r e n c ia del daño y h a s ta c u a n d o, c o mo consecuencia, l os negocios r e s u l t a r on afectados, s in exceder el t i e m po establecido de i n d e m n i d a d. 2.4. En e se contexto, la i m p u g n a n te caracteriza el a m p a ro c o m p l e m e n t a r io d el l u c ro cesante c o mo un "(...)

beneficio de naturaleza financiera a cargo de la compañía de seguros, consistente en compensarle económicamente [a la asegurada], haciendo efectiva la continuidad del ingreso neto esperado de no haber ocurrido la interrupción de la empresa de su propiedad a raíz del incendio acaecido (...) hasta el restablecimiento de la operación normal, sin sobrepasar el 'período de indemnización'pactado (...f. En el caso, corresponde a cinco m e s es de cierre d el outlet averiado, según conclusión categórica d el sentenciador de segundo grado, derivada d el d i c t a m en e v a c u a do de oficio. Así, tratándose de u na situación d u r a d e ra en el t i e m po y no de i n m e d i a ta realización, 7

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 superada, "(...) nace el derecho sustancial pretendido que actúa la acción incoada en la demanda ('.../'. 2.5. En coherencia, relativo a la prescripción o r d i n a r i a, al decir de la c e n s u r a, el c o n o c i m i e n to real o p r e s u n to de la c i r c u n s t a n c ia que origina el l u c ro cesante, p r e c i s a m e n te el objeto de la acción, se asocia c on la posibilidad objetiva de ejercicio y no e x c l u s i v a m e n te c on la o c u r r e n c ia d el riesgo asegurado, el incendio, en sí m i s mo considerado.

En s us palabras, m i e n t r as el h e c ho "(...) permanezca

invisible o encubierto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo (...}, el lapso prescriptivo echa a andar desde el momento en que haya posibilidad de hacer valer el ameritado derecho (...f, t o da v ez q ue "(...) sería absurdo e injusto a todas luces computar el plazo cuando tales circunstancias se mantienen ocultas (...f. Lo anterior, dice, s u p o ne la articulación sucesiva de tres factores. El p r i m e r o, o c u r r i do el 26 de j u n io de 2 0 0 5, a t i n e n te al a g o t a m i e n to d el periodo de indemnización de seis m e s es después d el incendio; el segundo, relacionado c on el 26 de m a yo del m i s mo año, d a ta de restablecimiento n o r m al de la actividad m e r c a n t il desplegada; y el último, acaecido el 13 de diciembre de 2 0 0 5, fecha de elaboración del i n f o r me final sobre el r e c l a mo y del trabajo de ajuste. En e sa línea, a s u m i e n do acertado el T r i b u n al en el término de paralización d el negocio, cinco m e s es desde la conflagración, y aceptando, en gracia de discusión, el 26 de 8

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 m a yo de 2 0 05 c o mo o c u r r i do el c o n o c i m i e n to d el h e c ho

base de la acción, se i m p o ne concluir q ue el término extintivo de d os años, respecto d el 26 de febrero, 21 de m a r zo y 10 de m a yo de 2 0 0 7, en su o r d e n, fechas de la demeinda, de su presentación p e r s o n al y de notificación de la sociedad d e m a n d a d a, no adcanzó a t r a n s c u r r i r. 2.6. C o n c l u ye la r e c u r r e n t e, el error jurídico d el T r i b u n al consistió en hacer a c t u ar l os artículos 1 0 81 y 1 0 77 d el Código de Comercio, a m b os en s us incisos segundos, "(...) en un supuesto fáctico, también apreciado con apego a la prueba recaudada en el plenario, respecto del cual su aplicación no resultaba pertinente (...f, llevándolo a c o n f i r m ar c o mo g a n a da la prescripción por la d e m a n d a d a, c on incidencia en las demás n o r m as d e n u n c i a d a s. 2.7. Solicita, en consecuencia, se i n f i r me la sentencia r e c u r r i da en casación, en c u a n to declaró próspera la excepción de prescripción, y en sede de i n s t a n c ia se profiera la decisión de mérito a que h u b i e re lugar.

3. CONSIDERACIONES 3 . 1. C o mo la d e m a n da p r e s e n t a da p a ra s u s t e n t ar el

r e c u r so de casación fue a d m i t i da por la Corte, esto s u p o n e, en línea de principio, que reunía los requisitos formales. De ahí, la Eilegación en sentido contrairio, c o n t e n i da en el escrito de réplica, r e s u l ta extemporánea, al no reclamarse en su o p o r t u n i d a d, específicamente, c o n t ra el a u to q ue la recibió a trámite. 9

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01

E m p e r o, la discusión p l a n t e a da p or la m i s ma parte opositora sobre la precisión del concepto de la violación de la l ey s u s t a n c i al (interpretación errónea, falta o i n d e b i da aplicación), se m u e s t ra intrascendente, p u e s to q ue stñcto sensu, al decir de esta Corporación, "(...) no es requisito que deba cumplir el cargo (...fK claro está, s in perjuicio de la explicación acerca de la transgresión preceptiva. E se p r e s u p u e s t o, c o mo en o t ra ocasión se señaló, "(...) el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, no [lo] exige, para la idoneidad de la demanda (...p. En lo f o r m a l, s o l a m e n te se requiere, según recientemente también se dejó sentado, "(...) un discurrir argumentativo en el que [se explique el porqué de la infracción normativa que aduce, sin

que esto signifique que deba indicar el concepto de la violación, eliminado como requisito legal en 1989'^. 3.2. P or lo demás, la fundamentación d el cargo aparece c u m p l i d a, p u es c o mo se observa, todo se reduce a establecer, frente a d os c u a d r os fácticos y probatorios fijados por el T r i b u n a l, cuál se s u b s u me en la hipótesis n o r m a t i va sobre el d e s p u n te de la prescripción o r d i n a r i a, tratándose d el a m p a ro d el l u c ro cesante en la f o r ma inglesa. En concreto, si el 26 de diciembre de 2 0 0 4, fecha del incendio; o a lo s u m o, c o mo lo sostiene la d e m a n d a n te recurrente, el 26 de m a yo de 2 0 0 5, c u a n do se restableció el n o r m al f u n c i o n a m i e n to de la empresa. 1 CSJ. Civil. Sentencia 013 de 13 de diciembre de 2000, expediente 6488. 2 CSJ. Civil. Sentencia de 20 de septiembre de 2010, expediente 00428. 3 CSJ, Civil. Auto de 19 de mayo de 2015, expediente 00715. 10

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01

D e s de luego, la m a t e r ia jurídica dicha, no cabe d u d a, es clara p a ra la opositora en el trámite e x t r a o r d i n a r i o. En

su sentir, si se acepta que el "(...) hecho base de la acción (...), no coincide con el (...) del siniestro, es tanto como desconocer los términos previos del contrato (...f • Además, al decir q ue el "(...) periodo de indemnización, constituye una limitación al valor asegurado y en consecuencia, a la indemnización, pero bajo ningún punto de vista modifican el hecho de que el cómputo de la prescripción empezaba a correr desde que finalizara dicho período (....f. 3.3. En esa línea, al r e s u l t ar pacífico la expedición de la póliza dirigida a aimparar l os riesgos de incendio y el c o m p l e m e n t a r io de l u c ro cesante en la f o r ma inglesa, p a sa a e x a m i n a r se si el h e c ho m i s mo de la conflagración se erigía en el d e t o n a n te de u na y o t ra acción, c u al lo concluyó el T r i b u n a l; o si de acuerdo c on la c e n s u r a, la asociada c on la g a n a n c ia y demás, requería c i r c u n s t a n c i as adicionales. 3 . 3 . 1. En el c o n t r a to de seguro, el siniestro es la realización del riesgo asegurado, según el artículo 1 0 72 del Código de Comercio, a su vez, origen de la obligación c o n t ra la a s e g u r a d o ra (artículo 1 0 5 4, ibídem), y en general, frente a la prescripción e x t i n t i va o r d i n a r i a, c o n s t i t u t i vo d el h e c ho

base de la acción (artículo 1 0 8 1, ejúsdem). No obstante, c o mo l os seguros de daños t i e n en p or objeto proteger un p a t r i m o n io p o t e n c i a l m e n te afectado por la o c u r r e n c ia de la contingencia prevista; en el c a m po jurídico, el h e c ho condicional y el evento dañino. 11

Re ferencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 c o m p o n e n t es d el riesgo asegurado, s on distintos. El p r i m e r o, se e n t r o n ca c on la materialización de la c i r c u n s t a n c ia f u t u ra e incierta; y el segundo, c on el contenido o resultado obligacional. En definitiva, el siniestro, c u al lo tiene precisado la d o c t r i na autorizada, "(...) es el nesgo en estado de daño (...f^- El siniestro, en l os seguros de daños, más c u a n do s on de carácter p a t r i m o n i a l, al decir de la Corte, "(...) invariablemente supone la materialización de un perjuicio de estirpe económico radicado en cabeza del asegurado, sin el cual no puede pretenderse que el riesgo materia del acuerdo de voluntades haya tenido lugar y, por ende, que se genere responsabilidad contractual del asegurador (.. .f^.

Si bien, el h e c ho condicional y el evento dañino, prima facie, s u e l en surgir simultáneos, suficiente p a ra confundirlos, lo cierto e s, p a ra generar responsabilidad, al

m a r g en de l os tiempos, a m b os d e b en aparecer c o n c u r r e n t es en u na m i s ma o en diferente época. De ahí, en vía de ejemplo, el incendio a y u no de consecuencias dañinas, carece de contenido i n d e m n i z a t o r i o; i g u al ocurre, c u a n do existiendo el perjuicio, s in e m b a r g o, se a t r i b u ye a u na c a u sa t o t a l m e n te ajena a la prevista. El c o n t r a to de seguro p r o c u ra d ar seguridad y estabilidad jurídica a l as relaciones obligatorias frente a l os riesgos que r o d e an la vida diaria. En la m a t e r i a, el " OSSA G., Efrén J. Teoría General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis, Bogotá- Colombia, 1981, página 89. 5 CSJ. Civil. Sentencia 0 26 de 22 de julio de 1999 (CCLXI-71, Volumen I). 12

Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 a s e g u r a d or se obliga a i n d e m n i z ar el daño o a "(...) responder hasta concurrencia de la suma asegurada (...f

(artículo 1 0 79 del Código de Comercio), a n te la posibilidad de o c u r r e n c ia de un riesgo o frente a la a m e n a za de un derecho subjetivo de contenido p a t r i m o n i a l, inclusive la v i da m i s m a, debido a peligros personales, destrucciones a

la propiedad o la responsabilidad de terceros. Se gesta ahí, u na obligación a cargo d el asegurador s o m e t i da en f o r ma a u na condición, q ue de c o n f o r m i d ad c on el artículo 1 0 54 d el o r d e n a m i e n to comercial n a c i o n a l, equivale al riesgo, el c u al es definido en el m i s mo precepto c o mo "(...) el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado f. El riesgo, e l e m e n to esencial d el c o n t r a to de seguro, j u s t a m e n te es un a c o n t e c i m i e n to f u t u ro e incierto t e m i do por el acreedor, por el c o n t r a t a n te o por el t o m a d o r; llámese t e r r e m o t o, incendio, inundación, e n f e r m e d a d, inclusive la p r o p ia m u e r te (artículos 1 0 54 y 1 1 37 d el Código de Comercio), e t c .; esta última, e n t e n d i da c o mo "(...) la incertidumbre del acontecimiento de una contingencia desfavorable"^. T o d os esos fenómenos se a s e g u r a n, no p a ra s u p r i m ir el h e c ho condicional, sino c on el propósito de obtener u na indemnización o compensación económica, a n te la o c u r r e n c ia de la condición o del evento dañoso o del

a c o n t e c i m i e n to t e m i d o. P or tanto, el riesgo, en general es M A G E E, John H. Seguros generales. Traducción de Carlos Castillo. México: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1947, Tomo I, p. 119. 13 keferencia; 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 un hecho condicionante, esto e s, verdadera c i r c u n s t a n c ia f u t u ra e incierta, p or la posibilidad de su o c u r r e n c ia al m e d i ar la i n c e r t i d u m b re de q ue sobrevenga el hecho p or o b ra del azar, d el alea, afectando p a t r i m o n i a l m e n te a un sujeto de derecho, en f o r ma concreta (seguro de daños), o en f o r ma abstracta (seguro de personas). Claro, la m u e r te es un hecho cierto p or esencia, y c o mo colofón, no es condición p or la certeza de q ue acontecerá, de ahí, su inevitabílidad; pero si es suceso incierto el cuándo acaecerá, edificándose éste, en el m o t i vo que engendra la plausibilidad d el seguro de vida, a n te la i n c e r t i d u m b re del cuándo, circunstancia en la que h u n de s us raíces el contrato aseguraticio frente a su ocurrencia, por la posibilidad de frustrarse proyectos vitales, p or la a m e n a za de las enfermedades, por el azar o la adversidad

del devenir, por las atentados c o n t ra su integridad, por su deterioro, por la discapacidad, por la invalidez; en fin, por la alteración de la condiciones psíquicas, fisicas o somáticas del s er h u m a n o, m i e n t r as cada cual, t r a n s i ta su trecho histórico. C o mo lo expone Magee: "En el seguro de vida, la calamidad contra la que se asegura es la muerte. La muerte es universal y cierta. La incertidumbre concomitante a la muerte, es el tiempo de su acaecimiento""^. El riesgo, entonces, está ínsito en el seguro (artículo 1 0 4 5, o r d i n al 4° del Código de Comercio), de m o do t al que si no se produce no habrá evento dañoso, y c o mo participa 7 MAGEE, John H. Seguros generales. Traducción de Carlos Castillo. México: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1947, Tomo 1, p. 671. 14

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 de la n a t u r a l e za jurídica de l as condiciones, debe s er incierto (como e x t r e mo de la certeza, h e c ha y a, eso sí, la precisión tocante c on el t i e m po de acaecimiento de la m u e r t e ), aleatorio, posible, lícito, fortuito, y por s u p u e s t o, debe t e n er c o n t e n i do económico, p o r q ue de o c u r r ir el

siniestro l e g i t i ma la posibilidad de d e m a n d ar la indemnización respectiva a n te la pérdida o el d e t r i m e n to p a t r i m o n i al (art. 1 0 54 del Código de Comercio). H a s ta t a n to no acaezca el riesgo, es m e r a m e n te u na condición s u s p e n s i va (artículo 1 5 36 del Código Civil), q ue se h a l la en estado latente, v i r t u al o potencial a la espera de q ue el a c o n t e c i m i e n to f u t u ro incierto acontezca o no (artículo 1 5 3 0, ibídem). Realizado el riesgo p or el c u m p l i m i e n to de la condición (artículo 1 0 72 del Código de Comercio), nace i n e v i t a b l e m e n te la obligación d el asegurador, p or h a b e r se configurado el siniestro, mutándose por regla general en obligación p u ra y s i m p le y p or t a n to exigióle automáticamente. No o b s t a n t e, tratándose d el seguro l u c ro cesante f o r ma inglesa, al ser de la esencia de este m o d e l o, el t i e m po de indemnización convenido, p u es su finalidad es la protección de la actividad económica del a s e g u r a do d u r a n te el período de paralización de la propiedad, de la e m p r e sa o del e l e m e n to generador de la r e n ta o u t i l i d ad dejada de

percibir, debe tenerse en c u e n ta q ue aún c u a n do el derecho n a ce c on el acaecimiento de la condición en ésta hipótesis, la obligación no es p u ra ni simple, p o r q ue la compulsión está postergada; de consiguiente, nace la obligación pero no 15

Referencia: 05001 -31 -03-010-2007-00072-01 se e n c u e n t ra consolidada, no se h a l la en estado de exigibilidad, p a ra que brote de i n m e d i a to la contabilización del término prescriptivo, c o mo erróneamente lo consideró el sentenciador de p r i m e ra instancia, al c o n f u n d ir e identificar la n a t u r a l e za del seguro de propiedad o real, c on el seguro por l u c ro cesante (relativo a lo dejado de percibir o de rentar), puesto q ue este último se h a l la s u b o r d i n a do íntegramente, al término de i n d e m n i d ad a diferencia del p r i m e ro o de otros seguros.

En efecto, en el seguro por l u c ro cesante, el riesgo asegurado no es p r o p i a m e n te el h e c ho condicional, sino el período de i n d e m n i d a d, el lapso de pérdidas o de disminución real de los ingresos, fijado por anticipado en f o r ma razonable, correspondiente al ciclo de readaptación de la e m p r e sa desde la o c u r r e n c ia del siniestro h a s ta el

logro de un nivel de productividad s i m i l ar al antelado a la o c u r r e n c ia del suceso. La condición se t o r na en c a u sa eficiente y r e m o t a, y el incendio es fuente de interrupción del negocio y génesis de las pérdidas operacionales, porque la actividad económica fue i m p r e v i s t a m e n te obstaculizada. En consecuencia, si b i en la obligación nació c on la materialización d el riesgo, su exigibilidad quedó íntegramente diferida, h a s ta la readaptación al estado inicial, c o mo si no hubiese o c u r r i do el siniestro. A p a r t ir de e se i n s t a n te la o c u r r e n c ia del riesgo, el daño por l u c ro cesante y su exigibilidad se h a l l a b an en estado potencial, de latencia, y en f o r ma abstracta, de t al m o do que la obligación correlativa del asegurador aún no 16

Referencia: 05001-31 -03-010-2007-00072-01 e ra exigible sino que pendía del período de i n d e m n i d a d. En últimas, así se tratará en f o r ma hipotética e x c l u s i v a m e n te de u na condición, c o n f o r me al artículo 1 5 42 d el Código Civil, "(...) no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente" ( s u b r a y a do f u e ra de texto).

De este m o d o, en c o n s o n a n c ia c on la n a t u r a l e za d el

riesgo, s u r g en dos categorías o e l e m e n t os diferenciables del propio riesgo, c on m a y or razón y énfasis en los seguros de este linaje: 1. La o c u r r e n c ia del h e c ho condicionainte y 2. El eventus damni o daño asegurado. El p r i m e ro c o mo h e c ho f u t u ro e incierto ligado c on la posibilidad o probabilidad de ocurrencia, q ue da n a c i m i e n to a la obligación c o mo consecuencia del acaecimiento de la condición. El segundo, es el evento dañoso, q ue b i en p u e de s e r, simultáneo o posterior a la condición, c o mo consecuencia desfavorable, perjuicio, pérdida o d e t r i m e n to p a t r i m o n i al p a ra el asegurado por h a b er m a l o g r a do s us utilidades o r e n t as en este caso, e l e m e n to q ue da l ugar a la exigibilidad de la obligación, c u a n do por entero se consolida el eventus damni o el evento aseguradle inserto en la prestación m a t e r ia de reparación o i n d e m n i d a d, consistente, p a ra el caso, p r e c i s a m e n te en el l u c ro cesante dejado de percibir. Sobre este particular, señala la doctrina: "El riesgo se compone a su vez de dos elementos, a saber, la posibilidad y el evento dañoso. Pero intrínsecamente a su lado se une el azar, el azar relativo que no absoluto, el que se ocupa de lo

fortuito, de lo que nada tiene que ver con la intención de la 17

Referencia: 05001-31-03-010-2007-00072-01 persona que se asegura precisamente por el temor a sufrir ese daño, un daño que generará una necesidad, una bedarf económica. La posibilidad significa que el riesgo se ha de referir a un evento futuro e incierto. A su vez la graduación de la posibilidad se llama probabilidad, que es tanto menor cuanto más se acerca a la imposibilidad y tanto mayor cuanto más se acerca a la necesidad. El evento dañoso implica a priori un evento desfavorable, perjudiciaF^.

Se trata, entonces, de un riesgo que i r r u m pe en f o r ma evolutiva, desde el acaecimiento de la condición, asociado m u c h as veces h a s ta la vigencia técnica d el seguro, en c u a n to tiene un m o m e n to de iniciación y u no de terminación o de expiración, p a ra d ar origen pleno a la prest