CSJ - SC8225-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente sc8225-2016 Radicación n.” 68755-31-03-002-2008-00129-01 (Aprobada en Sala de quince de marzo de dos mil dieciséis) Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Se decide el recurso de casación que interpuso Adriana Díaz Benavides, respecto de la sentencia de 22 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil-Familia-Laboral, en el proceso ordinario de la recurrente frente a Eddy Durán de Mantilla, Eddy Juliana y Laura Julia Mantilla Durán, Julián Mantilla Díaz y María Alejandra Mantilla Zambrano, cónyuge y herederos del causante Julián Mantilla Mantilla.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demandante solicitó se declarara la existencia de una sociedad de hecho, desde el 2 de enero de 1995 hasta el 25 de agosto de 2007, cuando falleció el socio Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01

Julián Mantilla Mantilla, y como consecuencia, en estado de disolución y liquidación. 1.2. Las pretensiones se fundamentaron en que además de la relación concubinaria entre la actora y el causante, durante el interregno señalado, de cuya unión procrearon un hijo, ambos aportaron su trabajo para la

explotación agrícola de la finca “Los Arrayanes”, con el propósito de repartirse utilidades y pérdidas. 1.3. Notificados los convocados, María Alejandra Mantilla Zambrano aceptó la formación de un patrimonio para beneficio mutuo de la pareja, pero como compañeros permanentes, donde ella disfrutaba de las comodidades del hogar y recibía la remuneración por su trabajo. Eddy Durán de Mantilla, Eddy Juliana y Laura Juliana Mantilla Durán, en cambio, aducen una simple relación de “(...) amantes (...], “(...) sentimental (...7, “(...) exclusivamente para convivir (...? pues el esposo y padre nunca abandonó el hogar, añadiendo que la suplicante recibía el pago de su jornal por la recolección de café y labores domésticas, entre otras. De su parte, los curadores ad-litem del menor Julián Mantilla Díaz y de los herederos indeterminados, manifestaron estarse a cuanto resultare probado. 1.4. Tramitado el proceso, el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Socorro, Santander, mediante sentencia de Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 27 de mayo de 2011, negó las pretensiones, porque si bien se acreditó la afirmada convivencia y el trato sentimental, desde 1995 hasta el deceso de Julián Mantilla, así como las labores domésticas, de recolección de café y demás, realizadas por Adriana Díaz, el conjunto de la prueba testimonial no sabe sobre convenio alguno de la pareja para efectuar el objeto social, ni si ella recibía pago, retribución o

utilidad, o si hizo aportes sociales con ese propósito. Por el contrario, se encontraba acreditado que antes de iniciarse la relación concubinaria, en la finca de los hechos, el de cuius venía ejecutando la misma actividad agrícola. Los testigos de los demandados y los documentos aportados por ambos extremos, daban cuenta de una subordinación de Adriana Díaz Benavides, respecto de Julián Mantilla Mantilla, pues éste le pagaba salarios, le confería créditos y cruzaba cuentas de los suministros que le proporcionaba para sus cultivos. Si no fuera así, habría vendido y no comprado la cosecha de café, luego del fallecimiento del supuesto socio de hecho. 1.5. El superior, en el fallo recurrido en casación, al resolver el recurso de apelación de la parte actora, confirmó en su integridad la anterior decisión.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 2.1. El juzgador dejó sentado, ante todo, que la sociedad de hecho pedida mno emanaba de un consentimiento expreso, sino de uno implicito.

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 2.2. En el caso, con referencia a lo decidido en primera instancia, dijo que no admitian discusión las tareas y ocupaciones de Adriana Díaz Benavides, materializadas a raíz de la relación sentimental con Julián Mantilla, según lo declararon los testigos de una y otra parte.

Esa actividad, sin embargo, traduce una simple “(...) común vivienda extendida al manejo de los bienes (...7, orientada más por el causante, dirigida a la manutención y supervivencia de la pareja, y no a la explotación de una

empresa, “(...) paralela y simultánea al concubinato (...7. “Más parece que, ha habido una combinación de esfuerzos personales que han buscado facilitar la satisfacción de las obligaciones derivadas de la comunidad de vida, cuya finalidad primaria ha sido la de crear una fuente de ingresos con destino al pago de los gastos que la vida en concubinato implica”. Claramente se veía, en cambio, que la actora entró a trabajar a la finca Los Arrayanes en calidad de “(...) empleada y recibió salario (...]7. Además, “(...) hubo establecimiento de cultivos para repartir productos, en cuyo caso Julián Mantilla Mantilla aportó la propiedad Yy la demandante el trabajo, lo cual constituye un típico contrato de aparcería (...]. La “(...) misma demandante confiesa que cogieron café, lo vendieron y repartieron el producto (...7. 2.3. Para el Tribunal, en suma, concurrieron contratos de trabajo y aparcería, “(...) pero no se demostró en momento Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 alguno el affectio societatis, ni una intención clara de repartirse ganancias resultantes del trabajo, en forma de la pretendida sociedad de hecho”.

3. EL RECURSO DE CASACIÓN 3.1. Los cuatro cargos propuestos, replicados por la cónyuge e hijas legítimas del causante, se aunaran para su estudio, como en su momento se explicará, además, porque denuncian violados por el Tribunal unos mismos preceptos, en general, los artículos 13 y 38 de la Constitución Política, 98, 498 y 505 del Código de Comercio. 3.1.1. En el primero, al haberse omitido apreciar la

“(...) actividad doméstica (...) de la recurrente, manifestada por los testigos Georgina Díaz de Moreno, Juan de Dios Castillo Díaz, Jorge Enrique Garzón Ruiíz, Néstor Caballero y Roberto Peña, “(...] como valor dentro de la sociedad (... ”. Según la censura, los “(...) aportes en trabajo doméstico (...), constituyen la prueba inequívoca del animus societatis echado de menos por el Tribunal para configurar una sociedad de hecho, a su vez, supuesto de las hipótesis normativas transgredidas, en especial la de la regla 98. 3.1.2. En el cargo segundo, porque la voluntad societaria iba envuelta en los hechos y se gestaba en los comportamientos plurales y reiterados de los socios, en par de igualdad y sin solución de continuidad, como en términos generales así lo manifestaron Carlos Arturo Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 Vásquez Castillo, Alberto y Luis Alberto Franco Monsalve, Georgina Díaz de Moreno, Saúl Moreno Mesa, Juan de Dios Castillo Díaz, Jorge Enrique Garzón Ruiíz, Dobaldo Cruz Amaya, José Ignacio Argúello, Benito Bernal Monsalve, Néstor Caballero Carreño, Roberto Peña, María Vesga Triana, Oscar Iván García García y Margarita Moreno Díaz. En sentir de la censura, contrario a lo verificado por el ad-quem, el elemento affectio societatis aparecía en las actividades de los socios, narradas por los deponentes, consistentes en la serie coordinada de hechos para la explotación de la finca, en el disfrute de sus bienes y

servicios, en la siembra, cosecha y comercialización de diferentes productos agrícolas, y en los actos propios de mando y de comercio de Adriana Díaz Benavides, señalada a la sazón como la “esposa” o la “patrono”. 3.1.3. En el cargo tercero, al suponer los contratos de trabajo y aparcería, pues lo único acreditado con las agendas, cuadernos y demás documentos allegados, eran algunas “(...) anotaciones de la actividad de la cosecha de café (...) y el “(...) cruce de cuentas (...) recíprocas entre los socios, propias de “(...) repartición de ganancias o actividades comerciales (...). Más, cuando Diobaldo Cruz Amaya, José Ignacio Argiiello, Benito Bernal Monsalve, Néstor Caballero Carreño y Roberto Peña, entre otros deponentes, “(...) conocieron a Adriana Díaz Benavides, como la señora, la esposa de Julián y la patrona en la finca Los Arrayanes (...7.

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 3.1.4. En el cargo cuarto, al pasar por alto la prueba documental anexada a la demanda, demostrativa de que Adriana Díaz Benavides “(...) hizo idénticas actividades de su socio Julián Mantilla (...], como solucionar deudas (folios 14-47 y 30, C-1A), pagar facturas (folios 46 al 69, 75 al 127 y 138-139) y planillas de obreros (folios 70 al 74); además, traspasar un vehículo a su nombre (folio 130). 3.2. Solicita la impugnante, en consecuencia, se case

la sentencia del Tribunal, se revoque la del juzgado y se acceda a lo impetrado.

4. CONSIDERACIONES 4.1. En el escrito de réplica, los cargos se reprochan, en general, por no haberse atacado lo establecido y discurrido alrededor del concubinato. Sin embargo, si para el juzgador de segundo grado, la simple relación de convivencia era insuficiente para estructurar la sociedad de hecho pedida, el defecto técnico no se estructura, porque éste no fue el fundamento para abatir las súplicas.

Como se recuerda, las pretensiones fueron negadas, por cuanto aunado a la relación dicha, no se demostró la affectio societatis, ni la intención clara de participación, y porque estos requisitos contrariaban los probados contratos de trabajo y de aparcería entre los concubinos. Y si los cargos se dirigen a poner de presente la existencia de tales elementos y a denunciar la suposición de Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 los aludidos convenios, el ataque no sólo resulta cabal y enfocado, sino que justifica, frente a la unidad de materia, además de lo supra indicado, su estudio conjunto. 4.2. Las relaciones de familia, el matrimonio y la unión marital de hecho, o las surgidas de los hechos, como el concubinato, no nacen para satisfacer sólo necesidades de tipo personal, sino también repercuten en los campos social y patrimonial. Este último, resultante del trabajo, ayuda y socorro mutuos, adquiere capital importancia, puesto que se erige en el medio para facilitar la supervivencia y cumplir las obligaciones de la convivencia en los ámbitos personal y

social. De modo tal, las uniones concubinarias igualmente son fuente de un vínculo económico, sujeto a los requisitos de una verdadera sociedad de hecho. El plan económico, por tanto, en principio, resulta común y consustancial a esas relaciones de pareja, pues posibilita a sus integrantes responder al cúmulo de exigencias dentro de los distintos roles. La diferencia estriba en la prueba de su existencia, porque mientras las normativizadas, esto es, las derivadas del matrimonio y de la unión marital de hecho, no necesitan demostrarse, pues la ley las presume; las desprovistas de positivización deben acreditarse, bajo la égida de una sociedad irregular civil o comercial, cual lo ha reconocido la Corte a partir de la memorable sentencia de 30 de noviembre de 1935!, cual ocurre en el sub lite. 1 CSJ. Civil. Gaceta Judicial No. 1987, página 476.

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Lo anterior se justificaba, porque para la época las uniones concubinarias eran reprobadas socialmente, al punto que se encontraban tipificadas como delitos. De ahí que la simple cohabitación, per sé, no podía generar ninguna sociedad o comunidad de bienes, salvo que ésta, acorde con la misma jurisprudencia: “(...) no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere así, el contrato sería nulo por causa ilícita, en razón de su móvil determinante. En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir

efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstáculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el móvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicación de la teoría de la causa”. Despenalizadas y desestigmatizadas dichas relaciones, se fueron consolidando y protegieron mediante la Ley 54 de

1990. En el interregno, sin embargo, se adoptaron posturas interpretativas dirigidas a reconocer derechos patrimoniales a quienes habían formado una familia sin sujeción al vínculo matrimonial, al decir de esta Corporación, “(...) de carácter laboral, indemnizatorio y, quizá lo más importante, pensóse seriamente en una eventual sociedad de hecho entre concubinos (...72, bien sea “(...) civil o comercial, según el caso (...), como en otra ocasión se precisó. 2 CSJ. Civil. Sentencia 097 de 10 de septiembre de 2003, expediente 7603. 3 CSJ. Civil. Sentencia 268 de 28 de octubre de 2005, expediente 00591.

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Paralelo a la convivencia de los concubinos, entonces, para el reconocimiento de su régimen patrimonial había que blandir la prueba de la intención de asociarse (animus contrahendi societatis), de los aportes reciíprocos y del propósito de repartir utilidades o pérdidas, bien por haber mediado un pacto expreso que no alcanzó a ser solemnizado, o siéndolo, no fue regularizado, ya por brotar el consentimiento implícito de la misma realización fáctica,

esto es, cuando la pareja, en las actividades que desarrollan, según tiene explicado la Corte: “(...) combinen sus esfuerzos personales buscando también facilitar la satisfacción de las obligaciones familiares comunes o tengan como precisa finalidad crear una fuente de ingresos predestinados al pago de la erogación que su vida en común demanda, o para la que exija la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, pues en tales fines va implícito el propósito de repartirse los remanentes si los hubiere o el de enjugar entre ambos las pérdidas que resulten de la explotación”. Como se observa, en el camino hacia la igualdad económica de los concubinos, los elementos de la sociedad de hecho cuando son el producto más de las circunstancias y no de una conducta razonada o voluntaria, se empezaron a avizorar en la misma dimensión personal y familiar de la relación. Por esto, debe aceptarse, la convivencia marital más conjunción de intereses y trabajo común, llevan 4 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de octubre de 1973 (CXLVII-92). 10

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 consigo efectos patrimoniales, sin que para reconocerios pueda exigirse, cual lo tiene sentado la Sala: <“(...) aportes comunes, participación en las pérdidas Yy ganancias y la affectio societatis (...), pues, por el contrario en uniones concubinarias con las particularidades de la aquí examinada no puede escindirse tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa comunidad de

vida (...75. En coherencia, en reciente oportunidad igualmente se consideró que “(...) [p]ara ser más exactos, a juicio de la Corte, el trabajo doméstico y afectivo de uno de los compañeros libres, su dedicación a las labores del hogar, cooperación y ayuda a las actividades del otro, constituyen per sé un wvalioso e importante aporte susceptible de valoración, |en] la demostración inequívoca del animus societatis y de la comunidad singular de bienes, salvo prueba en contrario”. Frente a una demostrada relación concubinaria, por lo tanto, los elementos de la sociedad de hecho no pueden ser apreciados al margen de esa convivencia, sino con vista en ella, pues fuera de no obstaculizarla ni desnaturalizarla, las labores del hogar, domésticas y afectivas, usualmente conllevan actividades de colaboración y cooperación de los socios o concubinos, tendientes a forjar un patrimonio 5 CSJ. Civil. Sentencia de 135 de 27 de junio de 2005, expediente 7188. 6 CSJ. Civil. Sentencia de 24 de febrero de 2011, expediente 00084. 11

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 común, precisamente soporte para el desenvolvimiento en otros campos, como el personal y el social. 4.3. En efecto, el concubinato, es una realidad social, histórica y jurídica que ha acompañado la evolución de la familia, y aún subsiste. Es la convivencia more uxorio”, que entraña una modalidad equivalente al matrimonio porque una pareja hace vida común duradera con el propósito de formar una familia, cohabitar e integrar un hogar; viven

juntos, no en procura de simples devaneos, no como mero noviazgo ni en pos de un trato sexual casual, es la práctica sostenida de una vida común con carácter permanente. No es un matrimonio, sino una relación paralela; por ello, concubinato, etimológicamente viene de cum cubare, (acostarse con) y traduce una comunidad de hecho que apareja la existencia de relaciones coitales por fuera del matrimonio o de carácter extramatrimonial, sea de una persona casada con otra soltera, en fin; o de dos solteras que sin contraer matrimonio se unen, arquetipo éste último que se tipifica en la unión marital de hechos. Concubinato no significa pluralidad simultánea de uniones maritales, ni una unión marital paralela al matrimonio (en el sentido de la Ley 54 de 1990), porque en 7 Expresión que traduce: “Según el modo o costumbre de los casados; a usanza o imitación conyugal. Sirve para designar, con la atenuación que el léxico latino significa, las situaciones de concubinato” CABANELAS. Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. J-O, Tomo V, 18 edición revisada por ALCALÁ, Luis; ZAMORA y CASTILLO, Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1984, p.461. 8 Ley 54 de 1990, publicada en el Diario Oficial 39.618 de 31 de diciembre de 1990, “[p]or la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. 12

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el ordenamiento patrio y, en general, en la tradición jurídica del civil law, el matrimonio o la unión marital -cada cual en su campo-, contienen como elemento de su existencia, la singularidad; sin que por lo mismo, admitan asimilación. Tampoco, per sé, engendra sociedad de hecho. En el derecho nacional, para identificar esta unión, deben deslindarse dos etapas, antes y después de la Ley 54 de 1990. En la primera, toda convivencia no formal, entre hombre y mujer con carácter permanente y singular, por regla general se asimiló como una relación concubinaria. En la segunda, toda unión de hecho entre dos personas no casadas, cuando satisface las premisas del precitado cuerpo normativo, se considera una unión marital de hecho que eventualmente puede engendrar sociedad patrimonial, pero con plenos efectos jurídicos, al punto que según la doctrina probable de esta Corte, es un auténtico estado civil como el mismo matrimonio. Sin embargo, junto a la unión marital o al matrimonio, subsisten uniones de personas carentes de vínculo legal entre sí, o simples convivientes que no reúnen los requisitos de la Ley 54 de 1990. Por lo tanto, el concubinato corresponde en Colombia a una institución claramente diferenciada? de la unión 9 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-239 de 1994. En el derecho francés, el respectivo Código Civil distingue el matrimonio monógamo (arts. 144 y 147) el pacto civil de solidaridad, denominado partenaires que traduce convivientes,como instituciones familiares singulares no concurrentes entre sí, y, el concubinato o concubinage en el artículo 515.8 definido como: “(...) unión de fait

caractérisee para une rie commune présentant un caráctere de stabilité et de continuitué, entre deux personnes, de sexe différent ou de méme sexe,qui vivent en couple”; es decir, “unión de hecho, caracterizada por una comunidad de vida que tiene carácter de estabilidad y de continuidad, entre dos personas, de sexo diferente o del mismo sexo, que viven en pareja”. El concepto que aquí se expone, se acerca a 13

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 marital, de tal modo que puede definirse como unión de hecho no matrimonial de convivencia afectiva y común, libremente consentida y con contenido sexual, sin que revista las características del matrimonio o de la unión marital, pero que supone continuidad, estabilidad, permanencia en la vida común y en las relaciones sexuales.

Esta precisión es relevante, porque el concubinato en otras latitudes, las más de las veces, cobija las uniones maritales de hecho, analogía que no resulta en la actualidad atendible en el derecho colombiano. Los hermanos Mazeaud, señalan que el concubinato no constituye una situación jurídica, sino una relación permanente sin vínculo de derecho, que existe de hecho, de modo que si concurren los elementos estructurales de las sociedades se gobierna por la teorías de las “sociedades de hecho”!109. El matrimonio es una institución y contrato, el cual, una vez celebrado genera efectos obligatorios, mientras que la relación concubinaria es un hecho, no es contrato, pero eventualmente puede generar obligaciones; y según Planiol y Ripert, “(...) carece de formas determinadas y no produce efectos jurídicos (...). La diferencia estriba en

que los esposos reconocen estas obligaciones y se comprometen a cumplirlas, mientras que los concubinos no se comprometen a ello, reservándose la posibilidad de la institución francesa del artículo 515.8. FRANCIA, Código Civil Francés, Álvaro Núñez Iglesias. Trad. Barcelona: Marcial Pons, 2005. 10 MAZEADU, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. La organización del patrimonio familiar. Parte cuarta, Vol. 1, Traduc. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires: ediciones Jurídicas Europa-América, 2009,P. 19-20-21 14

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 sustraerse a los mismos (...) conservan su libertad, privando al poder social de todo medio de obligarlos”!.

Los Mazeaud, a partir de la jurisprudencia francesa afirman: “La jurisprudencia ha recurrido a la teoría de las 'sociedades de hecho”. Cuando quienes viven en concubinato han efectuado aportaciones (en dinero, en especie han tenido la intención de colaborar en una empresa común, o en trabajo) y cuando han revelado la voluntad de participar en los beneficios y en las pérdidas, ha existido entre ellos una 'sociedad de hecho”, por ser los bienes de la sociedad, su liquidación se efectuará entonces según las reglas aplicables a las sociedades. Pero, cuando no se hayan reunido esos tres elementos del contrato de sociedad, aquel de los que viven en concubinato que reclame la partición de un bien, debe probar que tal bien se encontraba en la indivisión; si no, la atribución se hará a favor de aquel de ellos que fuera

propietario antes de empezar el concubinato; o que, en el curso de la misma relación, se haya mostrado personalmente como adguirente??. Hoy, tan patente realidad halla asiento en la regla 42 de la Constitución Política, cuando señala: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Este precepto, no es nada más y nada menos que el desarrollo del numeral tercero del 11 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Traduc. de Leonel Pereznieto Catro. Derecho civil. México, D. F. Oxford University Press, 1999, Vol. 8, p. 116 12 Tbidem 15 kKeterencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según el cual: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. De ahí, más allá de la carga despectiva con que por décadas se ha saturado a las uniones concubinarias, el concubinato encaja propiamente en el marco de la familia constituida por vínculos naturales desde la configuración del artículo 42 citado. Bajo ese cariz, sentenciosa, es la siguiente doctrina de esta Corte: “1. Quedaron atrás los días en los que la unión marital fáctica era tildada de ilícita -como ya lo había advertido esta Sala en las sentencias proferidas el 10 de septiembre de 2003 y 27 de junio de 2004-, amén que, como lo ha sostenido

esta Corporación, la familia sufrió profundos cambios en su dinámica interna, de modo que hoy en día ella no se conforma únicamente para satisfacer necesidades biológicas, afectivas o sicológicas de la pareja sino, también, de índole económico, es decir, que parejamente con esas realizaciones muy propias del ser humano hay un propósito adicional, esto es, el de proyectar a sus integrantes en todos los campos, entre ellos, por supuesto, el patrimonial, en la medida que estas aúnan esfuerzos para estructurar un proyecto económico que responda a las complejas exigencias personales y sociales contemporáneas”!3. 13 CSJ. Civil: Cas. Sent. de 29 de septiembre 2006, exped. 11001 31 03 011 1999 01683 01, Sent. del 30 de noviembre de 1935 con ponencia del Dr. Eduardo Zuleta Ángel. 16

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01

No empece, esta familia sui géneris, como se advierte, anclada hoy en la regla 42 citada, per sé, no engendra sociedad patrimonial ni de gananciales, tampoco sociedad universal; pero paralelamente o sobre sus hombros, germina una auténtica sociedad de hecho, cuando en la vida de la pareja hay: 1. Aportes recíprocos de cada integrante, 2. Ánimus lucrandi o participación en las utilidades o beneficios y pérdidas, y 3. Ánimus o affectio societatis, esto es, intención de colaborar en un proyecto o empresa común; al margen de aquélla vivencia permanente con carácter afectivo!. En consecuencia, puede existir una

relación concubinaria con o sin sociedad de hecho (artículo 928 Código de Comercio). En esas condiciones, más allá del carácter sentimental o de la simple comunidad marital en la relación de pareja, cuando sus componentes exponen su consentimiento expreso o, ya tácito!5 o “implícito”!6, derivado de hechos o actos inequívocos, con el propósito de obtener utilidades y enjugar las pérdidas que llegaren a sufrir y, además, hacen aportes, hay una indiscutible sociedad de hecho. De consiguiente, en muchas hipótesis, puede existir al margen del matrimonio o de la vigente unión marital de 14 En éste punto coincide la doctrina planteada por MAZEAU, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. La organización del patrimonio familiar. Parte cuarta, Vol. I, Traduc. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 2009, P. 19-20-21; también con la sentencia hito de esta Corte del 30 de noviembre de 1935, M. P. Eduardo Zuleta Ángel, G.J. Tomo XLII, pág. 483. 15 CSJ. Civil. Cas. de 18 de octubre de 1973, G.J.t. CXLVIII, p. 92. 16 CSJ. Civil. Cas. de 22 de mayo de 2003, Gaceta J. T.CCXVI, primer semestre, p. 367; significa al decir de esta Corte, en el punto debatido: “sociedades formadas por los hechos”, esto es, asentimiento deducido del comportamiento externo y de las acciones que ejecuta la persona, por ejemplo, actos de colaboración o explotación

conjunta, operaciones comunes, etc. 17

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01 hecho prevista en la Ley 54 de 1990, y de las correspondientes sociedad conyugal o patrimonial, una sociedad de hecho comercial o civil!7, pudiendo coexistir ésta última con la sociedad conyugal, o con la sociedad patrimonial, pero cada cual con su propia naturaleza, identidad y autonomía jurídica. Todo ello, de la misma manera cómo puede existir la sociedad conyugal, y adilátere, en forma simultánea, una sociedad mercantil regular integrada por los cónyuges o por uno de estos con terceros.

Lo dicho no se refiere a la terminante singularidad que existe en forma excluyente entre el matrimonio y la sociedad conyugal, en relación con la unión marital y su sociedad patrimonial. La existencia de una sociedad conyugal o de una unión marital, no constituye escollo para que fulgure una sociedad de hecho entre concubinos o en el marco de la familia natural, “(...) pues no se trata de la sociedad patrimonial entre compañeros ppermanentes regulada en la Ley 54 de 1990, y nada se opone a su formación, pues a partir de ésta, puede afirmarse que hoy coexisten, como sociedades de hecho, la civil, la comercial y la proveniente de la “unión marital de hecho”, cada una con presupuestos legales, autónoma tanto en el plano sustantivo como procesa? (cas. civ. auto de 16 de julio de 1992)'5. 17 La naturaleza civil o comercial de la sociedad de hecho concubinaria es intrascendente a la hora de decidir un litigio, como el ahora planteado, por tratarse

de una sociedad de hecho donde no importa el carácter de las actividades que originan el aporte, ni la determinación de la etiología de los actos que generan el provecho económico para establecer si son de índole comercial o civil por la identidad de los elementos axiológicos que integran una y otra, tal como paladinamente lo explican las sentencias de casación de esta Sala del 14 de mayo de 1992 y, del 22 de mayo del 2003 en el expediente 7826 18 CSJ., Civil, Sent. de 24 de febrero de 2011, expediente C-25899-3103-002-200200084-01 18

Referencia: 68755-31-03-002-2008-00129-01

Como lo reitera la doctrina de esta Corte: “(...) la preexistencia de una sociedad conyugal, no impide la formación de la sociedad de hecho entre “concubinos”, ni su vigencia excluye la posibilidad de otras sociedades entre consortes o entre éstos y terceros, las cuales, por supuesto, son diferentes, por cuanto aquélla surge ex legge por la celebración del matrimonio y es universal. “En cambio, las otras sociedades surgen de actos dispositivos, negociales o contractuales, aún de “hecho», presuponen íntegros los elementos esenciales del tipo contractual y son de carácter singular, particular y concreto (cas.civ. sentencia de 18 de octubre de 1973, CXLVII, 92). “En cualquier caso, tiene dicho la Corte, “nada impide que una sociedad de hecho, como la formada entre concubinos, pueda concurrir con otras, civiles o comerciales

legalmente constituidas, toda vez que lo que el legislador enfáticamente reprime es la concurrencia de sociedades universales” (cas. civ. sentencia de 29 de septiembre de 2006, exp. 110013103011199901683-01, reiterando las de