CSJ - Sentencia 26411(08-11-2007)

República de CoCombia

Casación N° 26411 fl PI. ALBERT ,IOVANNY DIAZ JARAMILLO y

, 4,4 ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 221 Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA), contra la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil seis (2006) por medio de la cual el Tribunal Superior de Pereira confirmó el fallo condenatorio proferido el 31 de mayo anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de fa República de Colwribia Casación N° 26411

Pr ALBERT JO'VANNY DiAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia misma ciudad, que los halló responsables de tres conductas de homicidio agravado doloso, cuatro conductas de homicidio agravado en grado de tentativa (estas últimas a titulo de dolo eventual) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y los condenó a las penas de seiscientos (600) meses de prisión,

interdicción de derechos y de funciones públicas por veinte años y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. HECHOS El 2 de febrero de 2006 a las 10:30 a.m., en el sector denominado "La Carrilera del crucero de Cuba" en la ciudad de Pereira, se presentó una balacera en la que resultaron eliminados Jhon Jairo Parra Aristizábal (a. Tom), Henry de Jesús Loáiza Montes (a. Tungo) y Martha Isabel Henao, quien pasaba coincidencialmente por el lugar, al tiempo que se atentó contra la humanidad de Ánderson Parra Aristizábal, Diego Alejandro Henao Rodríguez, Luz Mary Castro González y Jhon Jairo Noreña. (cid:9) Wepú6rica de Corom6ia \ \N \ Casadón N° 26411

?I ALBERT JOVANNY DÍAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia La oportuna presencia de agentes de la Policía Nacional en el lugar de los hechos hizo posible la captura de los autores de dichos crímenes, porque testigos presenciales de los mismos indicaron a las autoridades del orden las residencias donde se refugiaron los implicados. Así que, instantes después de la ocurrencia fueron capturados ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón", quién también recibió una herida de bala en el teatro de los acontecimientos); los dos se

refugiaron en la casa número 3 de la manzana 21 A del Barrio Leningrado, a unos doscientos setenta metros del sitio donde sucedieron los hechos. Al momento de estas dos capturas, uno de los policiales (Guillermo Antonio Porres Giralda) pudo observar que DÍAZ JARAMILLO lanzó un trapo azul que resultó ser una camiseta marca DIESEL, ensangrentada y perforada por un impacto de proyectil de arma de fuego, que resultó ser de propiedad de su compañero y que envolvía el arma de fuego de la que pretendieron deshacerse para eludir la acción de las autoridades. 3 Wepública cíe CoCornbia \N>- Casación N° 26411

Pi. ALBERT JOVANNY DlAZ JARAMILLO y

; \ ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia El arma que se halló envuelta en la camiseta azul era una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, con número serial borrado y en buen estado de funcionamiento (cfr. Evidencia número 2, informe de los Agentes que incautaron el arma, Humberto Arenas Dominguez y Carlos Albarracin, conc. evidencia número 15, testimonio del Ag. Gómez Giraldo). En la escena del crimen fueron hallados algunos proyectiles y vainillas que resultaron compatibles con esa arma y en los cuerpos de Henry de Jesús Loaiza Montes y Martha Isabel Henao Torres se rescataron proyectiles compatibles con aquella pistola. En relación con las otras capturas, en la casa número 254 de la

manzana 19, cercana a la anterior, fueron aprehendidos cuando se encontraban escondidos en un cuarto de depósito, el menor de edad de nombre C. H. P. (a. Chinga) —quien aceptó haber disparado contra una de las víctimas (Jhon Jairo Parra) y fue dejado a disposición del juez de menoresy RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ (a. Beto); en el lugar se incautaron dos (2) armas de fuego dentro de un balde de materiales de desecho. 4 Wepública de Colombia Casación N° 26411 usa j Pl. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia Las armas eran, una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, de fabricación industrial, con número serial D123692, en buen estado de funcionamiento. (Evidencia número 5; conc. evidencia 26) y una pistola semiautomática, calibre 9 mm, marca Smith & Wesson, fabricación industrial, con proveedor para dieciséis (16) cartuchos, con número de serial borrado pero con prueba química de revelado se pudo constatar que sus dígitos son HAK3032, en buen estado de funcionamiento. (Evidencia número 2, en concordancia con la evidencia 26). Se recogieron en el teatro de los hechos tres vainillas que compatibles con el arma Smith & Wesson. El Juez de primera instancia absolvió a RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ por duda, pues consideró que no aparece prueba

directa o indirecta que lo vincule a los hechos juzgados, "sólo que fue retenido en compañía del menor de edad Cristian Pescador y en el inmueble donde fuera capturado había "un arma" (sic), sin que se hubiesen realizado los estudios correspondientes para determinar que él la porlaba...", además de que no se recibió el testimonio del menor vinculado a las conductas delictivas porque se fugó del centro de rehabilitación donde estaba recluido. 5 4pública d'e Coúim6ia \\\ Casación N° 26411

Pl. ALBERT JOVANNY DIA7 JARAMILLO y riv-0

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ x"- Corte Suprema de justicia ANTECEDENTES La audiencia de formulación de imputación la realizó el Fiscal 24 de la Unidad de Reacción Inmediata de Pereira el 3 de febrero de 2006; La Fiscal Quinta de Pereira presentó escrito de acusación el 5 de marzo de 2006 por tres homicidios agravados (Artículos 103, 104 num. 4 y 5 del C.P.), cuatro homicidios agravados en grado de tentativa (Artículos 103, 104 num. 4 y 5 en conc. Con el art. 27 del C.P.) y porte ilegal de armas de fuego (art. 365 del C.P.) Las agravantes imputadas se relacionan con el motivo abyecto o fútil y con la participación de un menor de edad (folios 1 — 12); se adicionó con el escrito de descubrimiento de pruebas (fls. 16 — 18). Los acusados no aceptaron los cargos, no se celebraron

preacuerdos. El 15 de marzo celebró la audiencia de formulación de acusación (fi. 19); el 17 de abril el juzgado Primero Penal del Circuito celebró la audiencia preparatoria (fl. 20); el 3 de mayo de 2006 realizó la audiencia de juicio oral y público y anunció el sentido del fallo (fls. 28 — 31). 6 piiivica d we 6'0[01716i:a Casación N° 26411 dr:

PI ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ

Corte Suprema de Justicia El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira con funciones de juez del conocimiento profirió sentencia condenatoria el 31 de mayo de 2006 por los delitos objeto de acusación, no obstante excluyó el motivo abyecto como causal de agravación punitiva (folios 33 - 43); el fallo fue impugnado por el defensor técnico de los sentenciados. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro de la limitación del recurso, confirmó la decisión el 14 de julio de 2006 (fls, 63 — 88). LA SENTENCIA IMPUGNADA Los falladores —tanto de primera como de segunda instanciallegaron a la conclusión de que ALBERT JOVANY DÍAZ

JARAMILLO (a. Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ

(o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón") fueron capturados en una especial situación de flagrancia una vez se refugiaron en la casa número 3 de la

manzana 21 A del Barrio Leningrado, a unos doscientos setenta metros del sitio donde sucedió la balacera. Esto fue lo que argumentaron: 7 WepúbCica d Coünn6ia Caslción N° 26411

Pi, ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ

Corte Suprema de Justicia 1) El Juzgado Estimó que la Policía acudió al teatro de los acontecimientos instantes después de los disparos y que por indicación de la comunidad llegaron hasta la casa donde se habían refugiado los autores del múltiple atentado; uno de los uniformados ejerció vigilancia externa del inmueble y pudo observar que DÍAZ JARAMILLO lanzó un trapo azul (que resultó ser una camiseta marca DIESEL, ensangrentada, perforada por un impacto de proyectil de arma de fuego, de propiedad de su compañero); la prenda envolvía un arma de fuego de la que pretendieron deshacerse para eludir la acción de las autoridades. El arma que se halló envuelta en la camiseta azul era una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, con número serial borrado y en buen estado de funcionamiento. (cfr. Evidencia número 15). Con base en experticia científica (dictámenes de balística sobre los fragmentos de proyectiles encontrados en los cadáveres), en el fallo de primer grado se encontró demostrado que tres vainillas 8 (cid:9) Wppú6Cica de CoCambia \-\

Casación N° 26411

P/. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

(cid:9) ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ ' Corte Suprema d justicia encontradas en el lugar de los hechos fueron percutidas por la pistola marca Smith & Wesson calibre 9 mm. Núm. HAK3032 y otras tres fueron percutidas por la pistola marca Pietro Beretta calibre 9 mm sin número. De los proyectiles hallados en la escena del crimen, uno de ellos (el rotulado con el número cinco) fue disparado por la pistola calibre 9 mm marca Smith & Wesson núm. HAK3032 , mientras que el rotulado con el número 10 fue disparado por la pistola marca Pietro Beretta 9 mm sin número (ver evidencia número 26). Advirtió el juzgado que "no fue casualidad" la captura de ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón") porque los Agentes de Policía Jesús Enoc Valencia González, Luís Alberto Parra Martínez y Guillermo Antonio Porres Girado que adelantaron el operativo acudieron inmediatamente y por indicación de la ciudadanía llegaron hasta la casa donde estaba refugiado junto con ALBERT

JOVANY DÍAZ JARAMILLO.

Recordó además que existe plena identidad entre la trayectoria de los disparos registrada en la prenda de vestir ensangrentada con la 9 Repúblúa Le Coúmzbia , (cid:9) m Casación N° 26411 re

P/. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

11.19 ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia herida dlk en el cuerpo del acusado; de la misma manera, existe identidad plenamente acreditada entre los rastros de sangre de la camiseta perforada por proyectil de arma con la sangre del

acusado ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON

FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA).

En ese sentido lo atestiguaron en el juicio la experta en balística forense (evidencia número 22, introducida al juicio por la Fiscalía y aceptada como prueba del proceso), y la testigo —peritoDra. Margarita Arregacés Torregosa, quien rindió su versión a partir de experticia científica de confrontación de rastros del "ADN", prueba científica con el máximo grado de confiabilidad (Evidencia número 24 aducida como prueba al proceso). Refirió el juzgado que la testigo de cargo —y también víctima del atentadoSra. Luz Mery Castro (esposa de Henry Loaiza, víctima de homicidio), reconoció al acusado ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA) y lo señaló en audiencia pública como uno de los homicidas. lo RepúbÚca dTe Corm6ia Casación N° 26411

viro PI. ALBERT JÓVANNY DIAZ JARAMILLO y

114,. ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia Con respecto de la responsabilidad de ALBERT JOVANY DÍAZ

JARAMILLO el juzgado recordó que fue uno de las dos personas capturadas en la casa número 3 de la manzana 21 del barrio Leningrado, que fue acordonada por la Policía cuando —después de huir del sitio del atentadoingresaron allí para refugiarse. DÍAZ JARAMILLO era la persona que vestía el overol azul y se deshizo de él durante la huida; además, fue quien lanzó el arma envuelta en la camiseta de su compañero para tratar de deshacerse del artefacto que los comprometía penalmente; se constató que la pistola de caracteres borrados fue percutida en la escena del crimen. (Evidencia número 2, informe de los Agentes que incautaron el arma Humberto Arenas Dominguez y Carlos Albarracín, conc. evidencia número 15, aducidas como pruebas al proceso). 2) El Tribunal Sostuvo que el testimonio de Cristian Hernández Pescador no se recaudó en la audiencia del juicio oral por "fuerza mayor pública de CoCom6ia Casación N° 26411 Pi. ALBERT JÓVANNY DiAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia sobreviniente", que consistió en la fuga del menor del centro de rehabilitación. En los registros de la audiencia de juicio oral aparecen cercenadas las declaraciones de cuatro Agentes de la Policía Nacional, entre ellos el de Guillermo Antonio Porres Giraido (quien observó cuando uno de los incriminados lanzó una camiseta azul donde envolvía el arma de fuego) y por ello compulsó copias penales y disciplinarias para investigar lo que ocurrió. No obstante, precisó que existen

pruebas diversas que fundamentan el sentido de la condena: 2.1. Un estado especial de flagrancia, en la medida que "...por voces de auxilio la comunidad señaló a las autoridades de Policía el lugar de refugio de los antisociales para que fueran capturados. Detrás de esa vivienda, precisamente, fue encontrada la camisa azul con manchas de sangre que cubría una pistola utilizada en el crimen, es decir, huellas o evidencias de las cuales se puede Inferir, con seguridad, que quien las llevaba consigo participó momentos antes en el crimen investigado". 2.2. Las llamadas telefónicas interceptadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos y que tienen valor probatorio autónomo al 12 lepú6fica de CoComb"ia Casación N° 26411 Pi. ALBERT JÓVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia haber sido introducidas debidamente al juicio por el Agente Alberto de Jesús Vallejo Londoño, se refieren ; tanto al motivo de los delitos —conflictos entre bandas de narcotraficantescomo a las personas que participaron: "El Muelón", "Nene" y "Chinga" (el menor capturado), también se menciona el compromiso en ese asunto del absuelto (a. Beto). Sin desconocer el mismo contexto de acción referido a la fuga de todos en una misma dirección, además, que con anterioridad había lanzado amenazas contra la vida de los occisos, como lo refirió el testigo Jesús Loáiza Martínez (padre de la víctima Henry Loaiza).

2.3, Los dos jóvenes sentenciados, ALBERT JOVANY DÍAZ

JARAMILLO (a, Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ

(o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón") entraron a la residencia precisamente a la hora en que se cometió el delito —cuando la dueña estaba ausenteporque el primero tenía llave de la puerta, de donde se infiere que éste llevó a Jhon Fernando a aquel lugar con el fin de buscar refugio. Como se sabe, Jhon Fernando recibió un impacto de bala en el enfrentamiento y usó la camiseta azul que envolvía una de las 13 República de CoComdia Casación N° 26411

Pl. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia pistolas con las que se cometió el crimen, tal como lo demuestran las pruebas de ADN. 2.4. De otra parte, el Tribunal refirió tanto las entrevistas (pruebas de referencia —art. 440 del C. de P.P.), como los testimonios (testimonios de referencia —art. 381) rendidos en audiencia de juicio oral por Harold Stiven Orozco y Anderson Parra, quienes aunque reticentes, ratificaron las versiones que rindieron en la entrevista; hicieron !o propio Andrés Julián Parra Aristizábal y Diego Alejandro Henao Rodríguez, quienes ratificaron que fueron entrevistados y que la versión de la entrevista es correcta, aunque confirmaron que estaban siendo objeto de amenazas. Explicó que estos testigos especiales se califican como "NO

DISPONIBLES", en la medida que hicieron una manifestación aseverativa, pero a la fecha del juicio "no quieren, no pueden o no están obligados" y en ese momento se habilita que al juicio comparezca un tercero que ponga de presente lo conocido. No se puede negar la validez del dicho de los testigos reticentes — dijopor el prurito de que "...digan no recordar los relatos que ofrecieron y aceita de los cuales se les interroga, aunado a la 14 Wepú6lica de Corombia Casación W 26411 Pf. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia insistencia obstinada de no querer declarar de nuevo precisamente porque quedó probado el temor que sienten al hacerlo, da pie fundadamente a que se corra traslado de esas entrevistas anteriores allegadas al juicio por intermedio de otros declarantes, estos si directos en cuanto escucharon de sus labios todo lo en ellas vertido y que fueron recepcionados bajo la gravedad del juramento, con posibilidad de un interrogatorio cruzado ante la señora Juez, es decir, con el pleno despliegue de las garantías fundamentales de contradicción e inmediación", porque la versión de una persona renuente en la audiencia pública no es insular y cobra validez por la vía de los investigadores que tuvieron asignado el caso. En ese entendido, los relatos ofrecidos antes del juicio por esos jóvenes da cuenta que tuvieron percepción directa de los hechos. Desde esa óptica, sostuvo el Tribunal que el juzgador se habilita

para apreciar esas pruebas. 2.5. En relación con los reconocimientos, resulta cierto que los citados testigos identificaron a ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelen" y a ALBERT JOVANY DiAZ JARAMILLO (a. Nene) 15 4Tzi6Eca d Coúmdria

Casación N° 26411 í: s p Pi. ALBERT JÓVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia como los mismos que participaron en los hechos. (conc. Arts. 246 y 252 del C. de P.P.) y esas pruebas fueron aducidas al juicio, previa práctica legítima (mediante orden del fiscal y con participación del Agente del Ministerio Público) por medio del órgano de prueba —policía judicialpara su correspondiente controversia. 2.5. Se refirió finalmente a la declaración creíble de Luz Mary Castro, que señaló de forma directa a ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón" como el autor de la muerte de su marido. LA IMPUGNACIÓN Dos reparos contra el fallo presentó el casacionista: el primero — principallo fundamentó únicamente en favor de ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO (en la medida que la pretensión de esta censura favorece de manera exclusiva a él y no al otro

sentenciado); el segundo cargo lo presentó en favor de ambos sentenciados. 16 República de Coúmbia Casación N° 26411

5132 P/. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia Primer cargo (principal). Nulidad (parcial) por violación del derecho de defensa por falta de investigación integral (art. 181 —2 del C. de P.P.) 1) Argumenta el recurrente que solicitó de forma oportuna el recaudo de un medio de convicción que fue decretado por el juez del conocimiento, de manera que fa omisión en fa práctica de esa prueba se traduce en violación del derecho de contradicción y de defensa. En la audiencia preparatoria, tanto la Fiscalía como la defensa solicitaron —en comúnescuchar en la audiencia del juicio oral el testimonio de Cristian Hernández Pescador, el menor que fue aprehendido poco después de los hechos junto con otra persona procesada, cuando se escondía en el interior de un inmueble donde también se halló una pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, Núm. HAK 303, que —según la experticia técnicaemitió uno de los proyectiles incriminados. Ya en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía desistió de forma inexplicada de la declaración del menor y el juzgado optó por 17 púb(ca d CoCom6ia Casación N° 26411

PI. ALBERT JÓVANNY DIAZ JARAMILLO y

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ

Corte Suprema de Justicia

aplazar el recaudo del testimonio del joven hasta cuando correspondiera a la defensa la actividad probatoria en el juicio; sin embargo, para aquella oportunidad el joven se había escapado del centro correccional de menores y de esa manera se cercenó el derecho de defensa y el derecho de contradicción, pues se privó a los acusados de la oportunidad de determinar "circunstancias que habrían podido modificar favorablemente su situación". 2) De otra parte, la testigo Luz Mary Castro González, quien desde la entrevista que rindió cuatro horas después de los hechos y declaró en la audiencia de juicio oral, contó que escuchó la balacera y se asomó a la puerta de su casa, e inmediatamente fue empujada hacia adentro por su esposo Henry de Jesús Loaiza Montes que pretendía entrar —herido fatalmentepara salvar su vida. En esas específicas condiciones en que la testigo refirió los hechos, su versión "no es confiable" —dicepues para aquel instante en que percibió estaba confundida, ofuscada, presa de la sorpresa, de la angustia, del pánico y del terror por la condición de su esposo gravemente herido y por ver a otra dama herida — agonizanteque ingresó a la casa en aquel momento, sin 18 Wfpúbfica de Corombia Casación N° 26411 tair ?/, ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia soslayarse que la testigo Castro González también fue alcanzada por impactos de bala. La confiabilidad del testimonio proviene de quien percibe en un

ambiente de normalidad relativa, pero una persona sometida precipitadamente a una fugaz pero contundente oleada de violencia —cuyo blanco resultó ser su compañero sentimentaldifícilmente se encuentra en condiciones objetivas y subjetivas propicias para ofrecer una versión confiable, que fundamente el sentido del fallo. Con todo —diceotorgándole credibilidad al dicho de la señora Castro González, es de resaltar que incriminó únicamente a quien se hizo llamar ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. "Muelón", pero no a ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) a quien ninguna prueba testimonial o técnica válidamente practicada en la audiencia de juicio oral lo ubica en el lugar y momento de la ejecución de los crímenes, ni lo sitúa en contacto directo con las presuntas armas homicidas. 19 4pú61ica de CoCombia Casación N° 26411 PI. ALBERT JÓVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia El testimonio del joven Cristian Hernández Pescador adquiere importancia porque en el proceso ante el juez de menores confesó la autoría del homicidio de Jhon Jairo Parra Aristizábal y por ello debió haber estado presente cuando se consumó el delito contra Henry de Jesús Loaiza Montes y Martha Isabel Henao Torres. La defensa pretendía demostrar con ese testimonio directo de un autor, que el señor DIAZ JARAMILLO no tuvo intervención activa

en la ejecución de ninguna de esas conductas punibles; por ello requiere de la Corte que declare la nulidad a partir de la audiencia de juicio oral. Segundo cargo (subsidiario). Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que sustentan la sentencia (Art. 181 num. 3) Estima el actor que de conformidad con el artículo 379 del C. de P.P., sólo se tienen como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en presencia del juez en la audiencia de juicio oral; la admisión de pruebas de referencia es excepcional y taxativa a la luz de los artículo 381 y 438 ib.; una de las causales 20 kepúGhca de CoCom6ia \\.\\

Casación N° 26411 - PI ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y i1 fi

• .1" ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de Justicia de admisión de prueba de referencia —dicees cuando no se dispone de declarante directo.

En el caso objeto de examen es claro que existió renuencia a testificar por parte del joven Cristian Hernández Pescador, mas no incapacidad física para hacerlo, por ello debe despojarse de efectos probatorios todo elemento que no haya sido legalmente incorporado y debatido en la audiencia de juicio oral, corno los formatos de entrevistas y las actas de reconocimiento fotográfico (art. 252) en fila de personas (art. 253). Las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4

del artículo 403 del C. de P.P. Esas pruebas —reconocimiento fotográfico y en fila de personastienen identidad como presupuesto de procedibilidad (porque la policía judicial las puede practicar previa autorización del fiscal que dirige la investigación), pero cualquier información útil para la investigación que ofrezca quien efectúe la identificación únicamente podrá apreciarse con alcance probatorio si esa persona rinde testimonio en audiencia de juicio oral, porque el juez 21 República de Colombia Casación N° 26411

15' Pi. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y yif

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema rk Justicia sólo puede tener como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, siendo ilegal conferir efectos probatorios a simples documentos procesales. Por ello el libelista consideró que es pertinente la intervención de la Corte para que dicte el correspondiente fallo de sustitución.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE CASACION DEMANDANTE Insistió a la Corte que era necesaria la declaración del menor Cristian Hernández Pescador para definir el sentido de la sentencia, en la medida que, como autor confeso los homicidios, conoció las circunstancias de la ejecución y "lógicamente la inocencia de sus defendidos". 22 lepúffica de Coúnnbia Casación N° 26411 Pi. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia Recordó en por previsión expresa del artículo 361 del C. de P.P., el

Juez no puede decretar pruebas, que ante fa negativa de algunos testigos de rendir declaración en la audiencia de juicio oral los podía castigar con arresto porque la Ley le concede facultades persuasivas y coercitivas cuando el testigo se niega a colaborar con la Administración de justicia; recalcó que el Juez no tiene que intervenir en la dirección del interrogatorio porque esa es facultad del sujeto procesal que pide la prueba. En los casos de testigos renuentes la fiscalía tenía la facultad legal que le da el artículo 284 para provocar que fas declaraciones se recaudaran como prueba anticipada, sin embargo —diceno adoptó esa estrategia. En todo caso, como el contenido de las entrevistas no fue ratificado en audiencia pública por los testigos, tales evidencias carecen de validez como pruebas del proceso. Y como el fallo se basó en elementos carentes de capacidad probatoria, la Corte debe declarar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria para facilitar el derecho de defensa. 23 República de CoCombia Casación N° 26411

P/. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y

ILIELC1,

ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justíci,2 FISCAL Recordó que es una facultad legal de la fiscalía retirar los testigos que estima que no favorecen su teoría del caso, que el artículo 362 del C. de P.P. fija el orden como deben recaudarse los testimonios en la audiencia de juicio oral y público, Sostuvo que la circunstancia de la fuga del menor no es atribuible a ningún sujeto procesal, ni al juez, ni a la Administración de justicia;

si el testigo que se fugó no hubiese sido "testigo común" sino solicitado exclusivamente por la defensa, ninguna nulidad habría. Sin embargo, en ausencia de normatividad expresa que regule la forma en eventos de testigos comunes, la Corte debe expresar la manera como proceder cuando existe solicitud conjunta, que se presenta en eventos excepcionales como éste. Las personas que comparecieron a la audiencia del juicio oral y se negaron responder no son testigos de referencia (El Tribunal no debió referirlos de esa manera); las entrevistas que rindieron pueden ser apreciadas por el juez en la medida que, en la audiencia del juicio oral las ratificaron 'de alguna manera". (cfr. 24 Wwública de Coúim6ia Casación N° 26411 PI. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema de justicia Sentencias del 9/11/2006, Rad. núm. 25738; (cid:9) sentencia del 7/2/2007, rad. núm. 26727) Los testigos que se negaron a declarar en la audiencia del juicio oral también fueron víctimas, estuvieron vinculados al programa de protección de víctimas y testigos y ante la evidencia de amenazas manifestaron en la audiencia de juicio oral que no querían volver a hablar del tema porque ello no revive a su ser querido. Ante esa situación el fiscal solicitó al juez permiso para leer las entrevistas y solicitó al testigo que las leyera y así se hizo. Entre tanto, la defensa optó por no contra interrogar a "un testigo de esos", La Fiscalía sostuvo la tesis de que en el proceso se respetaron los

principios de publicidad, inmediación y contradicción de la prueba y por ello solicitó no casar la sentencia, entre otras razones porque no se puede desconocer la circunstancia de haber sido capturados en flagrancia, además de que se tiene prueba técnica, científica y testimonial (de los policías que asistieron a la captura) que compromete la responsabilidad de los sentenciados. 25 4-pú6lica de Corombia _ - Casación N° 25411 PI. ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ Corte Suprema cíe justicia MINISTERIO PÚBLICO Participó de la tesis de la disposición de la prueba, evento en el cual es permisible retirar testigos; precisó que la prueba de referencia también se relaciona con hipótesis exceptivas de imposibilidad de declarar (art. 438 del C. de PP.) que no siempre obedecen a las circunstancias expresadas en la norma (pérdida de memoria, muerte, secuestro, desapari