CSJ - Sentencia 27759(12-09-2007)

Wepública 9 Colombia Casación N° 27759

P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 170

Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN contra la sentencia del seis (6) de febrero de dos mil siete (2007) por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 7 de diciembre de 2006 por el Juzgado Treinta y cuatro (34) Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual los condenó a las penas de ciento sesenta y tres (163) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación República de Cok.mbia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarlos responsables del delito de homicidio "simple" en grado de tentativa, siendo víctima Didier Alexander Gaviria.

HECHOS

Así los narró el Juzgado: "...el día 27 de septiembre de 2005, hacia las 20 horas, en la calle 124

con carrera 111, vía pública del barrio Fontibón de esta ciudad, cuando

los acusados LEONARDO LOA1ZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN hurtaron la suma de cinco millones de pesos al señor Didier Alexander Gaviria, para lo cual utilizaron armas de fuego, propinándole cinco heridas en miembros inferiores y una en la región precordial, cerca al corazón, lesiones que fueron catalogadas por medicina legal como mortales, que ameritaron una incapacidad de 20 días a la víctima, la cual fue atendida oportunamente o de lo contrario hubiera perdido la vida". ANTECEDENTES En virtud de una (primera) diligencia de preacuerdo celebrada del 28 de septiembre de 2005, originada en los mismos hechos, el 2 (cid:9) Repú6lica de Coü3m6uz \-\ (cid:9) Casación N° 27759 - (cid:9) - PI. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento profirió sentencia condenatoria el 30 de noviembre de 2005 por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con los delitos de fabricación, _tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y lesiones personales; en ese orden, sentenció a LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN a la pena de 110 meses de prisión, entre otras (cfr. Folios 42 - 47 del cuaderno de la Fiscalía) La sentencia fue impugnada por el defensor de los sentenciados y el 31 de marzo de 2006 fue parcialmente anulada por el

Tribunal de Bogotá en lo que respecta al delito de lesiones personales, porque encontró ilegal el acuerdo que modificó (por lesiones) la imputación inicial de homicidio agravado en grado de tentativa. De manera que el Tribunal dispuso la ruptura de la unidad procesal para que sea juzgada de forma separada la conducta contra la vida, confirmó -parcialmentela condena por las conductas de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de 3 (cid:9) Wepú6Cica de Corombia \\.\ Casación N° 27759 (cid:9) teug, P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia defensa personal y tasó la pena en 96 meses, a los que rebajó un cuarenta (40%) por la aceptación de la imputación, para un total, definitivo, de 57 meses y 16 días. (cfr. Folios 49 — 64 del cuaderno de la Fiscalía). En relación con la nulidad parcial, que originó el nuevo fallo objeto del recurso de casación, se tiene: El proceso se reanudó, el 17 de octubre de 2006 los imputados PREACORDARON los términos de la imputación en el sentido de eliminar la causal específica de agravación punitiva del artículo 104 — 2 (para facilitar o consumar otra conducta punible) y adecuar la imputación como homicidio simple, con miras a disminuir la pena. El texto del acuerdo fue el siguiente: "...se procede a precisar que los supuestos de hecho debidamente acreditados corresponde a la adecuación típica de homicidio agravado

en su modalidad tentada, pues para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria, los aquí acusados pusieron en peligro el buen jurídico de la vida de aquél, es decir para consumar otra conducta punible, asegurar su producto o la impunidad, la cual esta descrita en el Código Penal art. 104 — 2. igualmente que como se precisó en el escrito de acusación también es aplicable al presente caso la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58— 10 "obrar por coparticipación criminal". 4 Wepública de CoCombia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema cíe Justicia Efectuada la presente readecuación típica se dispone entonces la celebración del presente preacuerdo el cual se verifica en los siguientes términos: A que por parte de los aquí acusados señores LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y -MON FREDY MELO GARZÓN ACEPTAN ser los coautores penalmente responsables de /a conducta punible de homicidio simple en su modalidad tentada respecto del señor Didier Alexander Gaviria. Que como consecuencia de ello la Fiscalía General de la Nación ELIMINA el agravante previsto en el Código Penal artículo 104— 2 y por ende formula los cargos como coautores de Homicidio simple en su modalidad tentado con la circunstancia prevista en la misma obra art. 58 — 10, obrar en coparticipación criminal. Constituyéndose a la luz del artículo 351 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en la única rebaja

compensatoria por el acuerdo". (Fls. 70 —74 / cuaderno de la Fiscalía). En virtud de la aprobación del acuerdo, el 7 de diciembre de 2006 el Juzgado Treinta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá con funciones (cid:9) de (cid:9) Juez (cid:9) del (cid:9) conocimiento (cid:9) profirió (cid:9) sentencia condenatoria por Homicidio simple imperfeCto, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 — 10 del C.P., y los sentenció a la pena de 163 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término, les negó la suspensión condicional de 5 (JepútiCica cíe CoCombia /- Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia la ejecución de la pena (Fls. 79 — 83 del cuaderno de la Fiscalía). La sentencia fue impugnada por el defensor de los sentenciados y recibió confirmación integral por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de febrero de 2007 (folios 14 - 24). LA SENTENCIA IMPUGNADA Los falladores —tanto de primera como de segunda instanciallegaron a la conclusión de que LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN son responsables del delito de homicidio simple en grado de tentativa con base en argumentos que se relacionan así: Una vez decretada la nulidad de lo actuado con respecto de la aceptación de la imputación par lesiones personales, según

sentencia del 31 de marzo de 2006, los imputados en presencia del defensor aceptaron los presupuestos fácticos de la imputación mincidentes con los hechos referidos en esta sentencia; admitieron que su comportamiento se adecua al tipo de 6 República de Coa)mbia Casación N° 27759 11231 P/. LEPINARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia homicidio agravado (art. 104 — 2 pues lo cometieron para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria), que su conducta alcanzó el grado de tentativa y que se cometió bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58— 10 "obrar por coparticipación criminal". La esencia del preacuerdo consistió en degradar la imputación a homicidio simple... en grado de tentativa, cometido bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 — 10 "obrar por coparticipación criminal" a cambio de una -condena que reportara a los procesados una pena considerablemente menor. El juzgado del conocimiento declaró ajustado a la legalidad el preacuerdo y sentenció de conformidad con la degradación de la imputación. En sede de apelación del fallo de primera instancia, el Tribunal precisó que no son aceptables cuestionamientos de la defensa en torno a la imputación preacordada, pues ello equivale a la retractación vedada de los cargos aceptados libre y voluntariamente, situación improcedente a la luz del artículo 293 de la Ley 906. 7 lgú6Cica de CoCom6ia

Casación N° 27759 PI. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro tt.317 (cid:9) Corte Suprema de _justicia LA IMPUGNACION Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso, art. 181 — 2 en concordancia con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 Se refirió el censor en primer lugar a la sentencia del 31 de marzo de 2006 que decretó la nulidad parcial del fallo del 31 de noviembre lesiones personales de 2005 en lo referido a la condena por alegó que aquella decisión esta íntimamente vinculada simples; con la sentencia que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. El fallo del Tribunal que decretó la nulidad parcial de la sentencia de primera instancia del 30/1112005 que había aprobado el acuerdo inicial (que modificó la conducta de homicidio agravado imperfecto por lesiones personales), dejó a la defensa sin posibilidad de impugnar esa determinación porque ningún inferior jerárquico podía salirse de los lineamientos de ese fallo. 8 Repúbfica de CoCombia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia La nulidad que se propone se funda en que el mismo fiscal que actuó como acusador había emitido concepto sobre el preacuerdo realizado y la Juez 34 Penal del Circuito estaba impedida en virtud del artículo 56 — 4, 6, pues también manifestó su opinión sobre el asunto materia del proceso cuando declaró la legalidad del primer acuerdo, en la medida que los dos funcionarios participaron en el

proceso y la primera sentencia se emitió sobre el presupuesto de legalidad del primer acuerdo. Por suerte, que se afectó el principio de imparcialidad del juez, al hilo de la sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. núm. 25407 que estableció lineamientos en caso de presentarse un impedimento. Es indiscutible que la Juez que aprobó el primer preacuerdo conoció las circunstancias y hechos del proceso, emitió fallo de primera instancia (condenó a 20 meses de prisión) y luego, cuando el Tribunal ordenó rehacer el proceso con un "fuerte pronunciamiento" en el que pidió mayor rigor punitivo y una tipificación más gravosa sobre los hechos y situaciones falladas, emitió nueva sentencia y condenó a 163 meses. 9 WepúbCica de Coúnnbia \N\ tan?1, Casación N°27759 PI. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia Cuando el Tribunal anuló parcialmente el proceso sostuvo que "...la existencia del hecho punible de tentativa de homicidio era evidente y no se podía desconocer"; sin embargo, arguye el recurrente que aquél primer preacuerdo se celebró a la luz del artículo 351 del C. de P.P. y en él se hizo justicia material, se buscó el restablecimiento del derecho, se cumplieron los fines y principios del proceso acusatorio, se respetaron a las partes y a la víctima y la condena de 9 años y 2 meses que se impuso en la primera sentencia fue tanto ejemplar como respetuosa de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, eficacia y fin resocializador.

Ello significa que el primer preacuerdo (anulado por el Tribunal en lo atinente a las lesiones personales) se celebró como lo ordena el artículo 350 ib., pues los imputados se declararon responsables de un delito relacionado con pena menor que les representó un cambio favorable en la dosificación de la pena. Como aquél acuerdo quedó en firme, hizo tránsito de cosa juzgada a pesar de las críticas que hizo el Tribunal en el fallo del 31 de marzo de 2006. Sin embargo, con la nueva decisión se afectó la prohibición de reforma en peor como quedó demostrado con la nueva sentencia. lo Repú6Cica 9 Corom6ia \\ Casación N° 27759 (51. P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema cíe Justicia En suma, con la decisión del 6 de febrero de 2007 el Tribunal de Bogotá avaló el procedimiento que se surtió desde la nulidad que dictó la misma corporación y con ello desconoció la estructura del proceso acusatorio y de paso las garantías de los sentenciados. En virtud de esta censura el actor pide la casación tanto del pronunciamiento del 6 de febrero de 2007, como del 31 de marzo de 2006, para que la Corte apruebe finalmente la sentencia a veinte meses de prisión que por el tipo de lesiones personales emitió la_Juez del Circuito el 30 de noviembre de 2005. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la los artículos 27, 55, 58, 60, 61 y 103 del C.P. y 29 de la

Constitución Política La providencia impugnada avaló la sentencia de primer grado pero erró al reconocer por allanamiento a la imputación una rebaja de una tercera parte de la pena prevista en el artículo 352 del C. de P.P., cuando lo procedente era conceder el 50% de decremento punitivo —Art. 351-. 11 República de Corombia Casación N° 27759 P/, LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia El 28 de septiembre de 2005 —al día siguiente de los hechosse formuló imputación por homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo que significa que en esa ocasión no se habló de ningún agravante genérico (en este caso el del numeral 10 del artículo 58 relativo a obrar en coparticipación criminal) Sin embargo, por efecto de la declaratoria de nulidad parcial de la imputación preacordada con respecto del delito de lesiones personales (sentencia del 31/3/2006) el Tribunal anuló parcialmente el proceso y devolvió la actuación con el fin de rehacer el preacuerdo. En la nueva imputación, con ocasión de la diligencia de preacuerdo del 17 de octubre de 2006, la Fiscalía dedujo la causal genérica de agravación del artículo 58 — 10 del C.P., el juzgado aprobó el preacuerdo e individualizó la pena en el fallo del 7 de diciembre que confirmó el Tribunal. Así, la misma figura (obrar en coparticipación criminal - numeral 10 del artículo 58 del Código penal) fue tenida en cuenta cuando se

12 Zepúbáca de CoCombia Casación N° 27759 P/, LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia juzgó el hurto agravado (artículo 241 num. 10) y el homicidio en grado de tentativa. Por manera que la sentencia objeto de impugnación dedujo por segunda vez la misma circunstancia de agravación, desconociendo la prohibición de ne bis in ídem, entre otras razones porque cuando el Tribunal decretó la nulidad ordenó rehacer el preacuerdo por el delito de homicidio en grado de tentativa pero no señaló agravante alguno. En síntesis, al individualizar la pena para el homicidio en grado de tentativa y deducir la causal genérica de mayor punibilidad que ya se había tenido en cuenta en lo que quedó vigente del primer preacuerdo cuando se sentenció el hurto calificado y agravado y el porte ilegal de armas (providencia del 30 de noviembre de 2005 confirmada parcialmente el 31 de marzo de 2006), no podía el juzgador deducir de nuevo -al condenar por el homicidio en grado de tentativala circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal porque de esa manera lo condenó dos veces por lo mismo. 13 República 9 Colombia Casación N° 27759 (cid:9) tras Pl. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia La providencia que aprobó el preacuerdo en el homicidio en grado de tentativa estableció los linderos punitivos de la siguiente manera: de 104 meses a 337.5 meses; el ámbito de movilidad es

de 233.5 meses. Primer cuarto de 104 a 162.375 meses; cuartos medios de 162,375 a 279, 125 meses; cuarto máximo de 279,125 a 337,5 meses. Como el sentenciador tuvo en cuenta el agravante del artículo 58 — 10 del C.P., al aplicar el artículo 61 inciso segundo ib., que establece los fundamentos para la individualización de la pena partió del primer cuarto medio y aplicó la pena mínima allí establecida (162.375), por manera que afectó gravemente los intereses de los sentenciados al imponerles 59 meses más de lo que les correspondía. En suma, la pena debió haber sido tasada en ciento cuatro (104) meses de prisión, que es la manera como la Sala debe casar el fallo. 14 (cid:9) Wepú6Cica de CoComgia \\\ Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE CASACION DEMANDANTE El impugnante complementó su demanda con la manifestación de que el Tribunal afectó gravemente los intereses de LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN en lo que se refiere a los principios de verdad, de justicia, de legalidad, cuando interpretó la figura de los preacuerdos de manera errónea; no se puede forzar la interpretación del proceso penal de manera gravosa a los intereses de los procesados en violación de la prohibición de reforma en peor. Insistió el actor que la actuación que se surtió con ocasión de la primera imputación (lesiones personales) cumplió de manera

absoluta con los fines del proceso penal, se conoció la verdad en el proceso, se adelantó el rito penal con respecto del principio de legalidad y nunca hubo impunidad en la medida que la pena que se impuso en la primera sentencia fue rigurosa y las víctimas fueron debidamente indemnizadas. 15 Repú6Cica 9 CoCom6ia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia Abogó porque se respetara el primer acuerdo que aprobó el fallo de primera instancia y criticó la decisión del Tribunal que anuló parcialmente aquella decisión porque impuso una "camisa de fuerza" tanto a la fiscalía como al juez, cuando afirmó que se trató de homicidio agravado. EL FISCAL Recordó que el defensor no impugnó en casación la sentencia del 31 de marzo de 2006 que aprobó parcialmente el primer preacuerdo en relación con los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego; sostuvo que esa sentencia quedó en firme, no obstante que fraccionó el proceso en relación con el homicidio imperfecto. De manera que la sentencia del 6 de febrero de 2007 por homicidio en grado de tentativa fue fruto de la ruptura de la unidad del proceso y de un nuevo preacuerdo. En esta sentencia no existió prejuzgamiento de los Magistrados del Tribunal porque la Sala del Tribunal que anuló y ordenó la ruptura 16 (cid:9) República cíe Colombia \ \N\ Casación N° 27759

PI. LEONAROO LOAIZA JARAMILLO y Otro

Corte Suprema cíe justicia de unidad procesal no fue la misma que profirió la sentencia impugnada; de todas maneras —diceno se puede convertir una "tentativa de homicidio agravada, visiblemente probada, en unas lesiones personales". De otra parte, ni el fiscal ni el Juez conceptuaron de fondo en el primer asunto, porque es claro que el primer fallo fue fruto de un preacuerdo donde los sujetos procesales actuaron de manera voluntaria en la aceptación de la responsabilidad por lesiones personales, más no se avanzó probatoriamente en relación con la conducta homicida. Si existía alguna inconformidad del impugnante contra la sentencia del 31, de marzo de 2006 debió haber interpuesto el recurso de casación contra ella, porque las inconformidades que tuviese debió discutirlas "al interior del proceso" si estimaba que se violaron garantías de los sentenciados como la no reformatio in pejus, el principio de legalidad, los fines de los preacuerdos, el derecho de contradicción, etc.. De manera que la sentencia objeto del recurso de casación, del 6 de febrero de 2007, es producto de la ruptura de la unidad procesal 17 4pública de Coknnbia (cid:9) \.-\ Casación N° 27759 P/ LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y otro Corte Suprema é justicia en virtud de la nulidad parcial que ordenó el Tribunal. Por ello consideró que la petición de nulidad no debe prosperar. Con respecto del segundo cargo sostuvo que la circunstancia genérica del artículo 58 — 10 del Código penal (obrar en coparticipación criminal) sí fue computada doblemente, porque

estaba prevista de manera especial en el artículo 241 num. 10: se agrava la pena del hurto cuando se comete la conducta "por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto". Al estar prevista como circunstancia específica del hurto (primera sentencia) y haber sido tenida en cuenta de manera genérica para el caso del homicidio en el artículo 58 — 10 (Obrar en coparticipación criminal) se incurrió en la irregularidad anotada. Es claro que si ya se hizo la consideración en la primera sentencia, en el proceso derivado del primero no debió computarse la misma circunstancia, aunque en este proceso no se esté tratando sino del homicidio, porque es evidente que se trata de los mismos hechos; de modo que se actuó en contra del ne bis in ídem. 18 (cid:9) W?pública de Colombia. \\:\ Casación N° 27759 (cid:9) V141 Pl, LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema é justicia Cuando hay concurso de delitos —dice-, hay que hacer una dosificación independiente para cada delito, de mpdoque-siesa circunstancia se tuvo en cuenta en la primera sentencia, también debió tenerse en cuenta para no ser imputada en la sentencia por tentativa de homicidio. En tal sentido, dice, le asiste razón al demandante. Recordójinalmente el Fiscal que en la formulación de imputación inicial no se hizo precisión de la circunstancia de agravación del artículo 104 num. 2.„ como sí se hizo —de manera acertadaen el acta de preacuerdo que imputó la conducta agravada, tal y como

se plasmó en el acta que aceptó la parte defensiva con total garantía de sus derechos de parte. Finalmente, consideró el fiscal que, en aras del éxito de las negociaciones y preacuerdos es viable hacer imputación de cargos más graves en el acta del preacuerdo con respecto de la formulación de imputación que es un presuptiesto procesal; es el punto de partida del acta de preacuerdo (art. 351 — 3). 19 (cid:9) alfpú6Cica de CoCom6ia \\\:\ Casación N° 27759 (cid:9) tign P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia En suma —dijoes posible modificar la imputación cuando hay un error en la adecuación jurídica siempre y cuando haya garantía del derecho de contradicción, cuando se trata de corregir actos irregulares (art. 10 inciso final). El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La sentencia del 31 de marzo de 2006 por hurto y porte ilegal de armas hizo tránsito de cosa juzgada material; sin embargo, aquél fallo es la base de la sentencia objeto del recurso de casación porque anuló lo referente al homicidio en grado de tentativa. En este caso la Corte tiene al menos tres interrogantes por resolver: O ¿Cuando el juez del conocimiento aprueba un acuerdo, puede ser revocada la aceptación del acuerdo y consecuencialmente la sentencia'?. ¿El acuerdo como decisión judicial por sí solo es recurrible, o es recurrible la consecuencia del acuerdo?. 20 (cid:9) República de Colombia \\\ Casación N° 27759

P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro

Corte Suprema de Justicia iii) ¿El Juez de segunda instancia puede controlar indirectamente el acuerdo cuando lo encuentra contrario a los principios de legalidad?. Finalmente, hay que diferenciar cuando el acuerdo versa por una única conducta punible y cuando hay concurso o coparticipación. En la primera hipótesis el proceso continúa de manera ordinaria, pero cuando hay concurso no es posible escindir y considerar aprobada una sola conducta punible e improbar las demás conductas que considera violatorias del principia de legalidad. Esto no lo puede hacer el Tribunal, porque el preacuerdo "tiene que ser total' en la medida que bien puede ser la conducta anulada parcialmente la que le dio origen. Por ello —dice- "no pueden haber aceptaciones parciales del preacuerdo" (hurto y porte) y considerar improbadas las otras conductas (lesiones personales en éste caso). El 'Tribunal "debió considerar la nulidad de la totalidad del preacuerdo", porque las aceptaciones parciales desconocen las bases fundamentales de los preacuerdos en el sistema acusatorio. 21 (cid:9) República de Colombia \\.\ (cid:9) Casación N° 27759 ta9 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia De todas maneras, dijo, la condena que se impartió por hurto y pode ilegal de armas se encuentra en firme. El preacuerdo "de conformidad con la Je/ sólo tiene dos posibilidades, ser aprobado o improbado por el juez del conocimiento; la segunda instancia tiene que examinar tanto el acuerdo como la sentencia, si encuentra inadmisible el preacuerdo

procederá a revocar la sentencia y a revocar "integralmente" la aprobación del preacuerdo cuando conoce del proceso en virtud del recurso ordinario de apelación. El Tribunal accedió de manera limitada al conocimiento del asunto en virtud del recurso de apelación que interpuso la defensa contra el fallo del 30 de noviembre de 2005 cuando el defensor discrepó de aspectos relativos a la dosimetría de la pena; por suerte que el Tribunal no podía cuestionar el acuerdo porque no tenía competencia para ello; sin embargo lo declaró parcialmente nulo de manera oficiosa, en contravía de la prohibición de reforma peyorativa. En suma, como hay relación directa entre el primer fallo que declaró la nulidad parcial y el de casación, se observa que le asiste 22 República de Colombia _ Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia razón al casacionista. Para corregir el error la Sala debe casar el fallo y dictar el de reemplazo que adopte el primer preacuerdo sobre la base de la imputación por lesiones personales. (Cfr. Fallo del 1 / 6 / 2006, rad. 24764). En relación con la segunda parte del argumento del primer cargo, afirma que no se dan los presupuestos para hablar de causal de impedimento o de contaminación del juez o del fiscal porque se trató de un preacuerdo, una "unidad de interés" en el cual los dos procesados aceptaron su responsabilidad. El segundo cargo subsidiario tuvo como fundamento la inclusión en la imputación de la "tentativa de homicidio" obrar en

coparticipación criminal; con todo, en el acta de preacuerdo la circunstancia fue aceptada libremente por los procesados y consultada con los defensores, por ello, el acta de preacuerdo es el escrito de acusación que se produjo con garantía del derecho de la defensa. El preacuerdo contiene una base en la imputación (fáctica y jurídica), el preacuerdo no violó los derechos fundamentales; 23 Wepú6Cica cíe Cokm6ia 7,4 Casación N° 27759 Pl. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia cuando las partes llegan a un acuerdo que debe ser aceptado por el juez, no se permite su desconocimiento posterior. En todo caso —dijola imputación libremente consensuada reportó la diminuente del preacuerdo y ello es una cuestión absolutamente benéfica para el procesado. La segunda censura no debe prosperar. Solicitó casar la sentencia y proferir fallo de reemplazo "por el delito de lesiones personales". CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo el supuesto de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004). 24 República de Colombia

Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso, art. 181 — 2 en concordancia con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 Son varios puntos de crítica los que se extraen de la sustentación del cargo de nulidad y de la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública de sustentación de la demanda de casación: El recurrente abogó en este inicial reproche por la validez del primer preacuerdo en el que los imputados LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN aceptaron la responsabilidad por hurto agravado, porte ilegal de armas y lesiones personales simples, que fue anulado parcialmente (sólo en relación con ésta conducta) por el Tribunal de Bogotá en sentencia del 31 de marzo de 2006. La Procuraduría apoyó esta tesis del recurrente y dijo además que el juez (individual o colegiado) sólo puede aprobar o improbar el acuerdo "en su totalidad' porque si el Tribunal encuentra inadmisible el acuerdo debe revocar la sentencia "integralmente" junto con el acuerdo mismo. 25 gZepú6Cica de Colom6ia Casación N° 27759 Pi. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de justicia Argumentó el censor que no existe ningún recurso contra la decisión del Tribunal que anuló el primer preacuerdo, mientras que el fiscal sostuvo que procedía la casación.

Se responde: 1.1. La validez parcial de los preacuerdos

No existe previsión legislativa con carácter de mandato — imposiciónal juez para que apruebe o impruebe los preacuerdos "en su totalidad'; al contrario, lo que la ley dice es que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales (Art. 351 inciso cuarto). Los preacuerdos y negociaciones en materia penal no tienen la misma fuente civilista en la que el comprador adquiere ciertos bienes que acceden la cosa principal objeto del contrato'. Cuando Cfr. ARTICULOS 658 del C.C.; Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque 1 por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento. Los tubos de las cañerías. Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. 26 Wepública cíe CoC9m5