CSJ - Sentencia 34494(31-10-2012)

Casación Número 34494, Lauris Belisario Becerra J.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 403

Bogotá, D. C, treinta y uno de octubre de dos mil doce. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUIS BELISARIO BECERRA JIMÉNEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de marzo de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad el 28 de abril de 2009, que condenó al procesado por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir. Hechos El 6 de agosto de 2005, en las primeras horas de la noche, en uno de los salones del segundo piso del centro educativo “ROBÓTICA I. D. LIMITADA” de Bogotá, LUIS BELISARIO BECERRA JIMÉNEZ, propietario y director de instituto, ; Casación Número 34494. Luis Belisario BecerrJa J quien residia en el lugar, accedió carnalmente a PACQQLA JULIANA RAMOS ESLAVA, de 21 años de edad, docente|del referido centro, quien dormia en una colchoneta, aprovechando que se hallaba en avanzado estado de embriaguez. La victima había sido llevada al lugar por sus compañeros de docencia CESAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA y NICOLÁS PENAGOS MULETÓN, alrededor de las 5:30 de la

tarde, para que se recuperara, después de haber estado compartiendo con ellos y con LUIS BELISARIO BECERRA JIMÉNEZ, DIEGO JOSÉ MOLANO GARCÍA y PAULA ANDREA ARIAS SIERRA en una tienda diagonal al centro educativo, que distinguen con el nombre de “TALI ER RECREATIVO”, y participando del juego “la verdad o se atreve”.! Alrededor de las 8 de la noche, la mamá de PAOLA JULIA NA y. su cuñado HUGO DÍAZ RAVELO ilegaron hasta el cen tro educativo a recogerla, tras enterarse, a raiz de una llamáda telefónica que hicieron para preguntar por ella, que se encontraba en mal estado, y de allí la trasladaron a la cajsa. Pero en vista de que su condición era preocupante N presentaba manchas de sangre en sus prendas de ves tir, resolvieron llevarla a Medicina Legal, donde fue sometid ha reconocimiento sexológico y toma de muestras p: ara toxicologia y detección de espermatozoides, siendo las 23 43 horas, con los siguientes resultados: El sexológico ha ló ! Este juego, según los testigos, consiste en que a uno de los participantes escogido al azar se le hace una pregunta que debe responder con la verdad, 9 si no, debe atreverse a hacer algo, a maner a de penitencia, que los demás participantes defimen o escogen. Casación Número 34494. Vd Luis Belisario Becerra J. g desfloración reciente. El de toxicología concentración de 111 mg de etanol/100 ml de sangre total, para segundo grado

de embriaguez. Y el de hbúsqueda de espermatozoides encontró presencia de ellos en dos de las muestras tomadas al pantalón interior. Actuación procesal relevante

1. Realizada la audiencia de formulación de la imputación, la fiscalía, mediante escrito de 15 de marzo de 2006, presentó acusación contra LUIS BELISARIO BECERRA JIMÉNEZ por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, la que formalizó en audiencia celebrada el 26 de Julio del mismo año.

2. Al término del juicio oral, la juez anunció que el fallo sería de carácter condenatorio, y así quedó plash1ado en la sentencia de 28 de abril de 2009, en la que condenó a LUIS BELISARIO BECERRA JIMÉNEZ a la pena principal de 74 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor responsable del delito imputado en la acusación.

3. Impugnado este fallo por la defensa pára pedir la absolución del procesado por considerar, (1) que se estructuraba una nulidad por haber desbordado la juez la facultad de interrogación, (11) que existian dudas en torno al

Casación Número 34494. Luis Belisario Becerta J. grado de embriaguez de la victima, y (iii) que estructuraba un error de tipo, el Tribunal Superior Bogotá, mediante el suyo de 19 de marzo de 2010, hue ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación confirmó en todas sus partes. La demanda Con fundamento en la causal prevista en el numeral tero

ETO del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta un catrgo principal y tres subsidiarios contra la sentencia impugnalda, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos raciocini 108 en la apreciación de las pruebas. Cargo principal Afirma QUe los juzgadores de instancia incurrieron en errores de identidad en la apreciación de los testimonios de

CÉSAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA, CARL DS

HERNÁN CORTÉS GIL, PAOLA JULIANA RAMOS ESLAY 7A,

MAGDA YUBELY MONROY JIMÉNEZ, ESPERAN ZA

SUÁREZ GONZÁLEZ y DIEGO JOSÉ MOLANO GARCÍA,

POT cercenamiento de sus relatos, asi: Casación Número 34494, j Luis Belisario Becerra J.

1. De CEÉSAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA?. Dice que tuvieron en cuenta lo afirmado por este declarante cuando sostiene que PAOLA JULIANA se hallaba embriagada y que por este motivo le suministró ún alka-seltzer, pero ignoraron las siguientes afirmaciones: Donde asegura que en desarrollo del juego “la verdad o se atreve”, en el que participaron los del grupo mientras tomaban, él recibió un beso de ella. Donde afirma que PAOLA JULIANA estuvo hablando durante un buen rato con LUIS BECERRA. Donde asegura que LUIS BECERRA es coqueto y que lo hacía todo el tiempo con PAOLA. Donde manifiesta que LUIS BECERRA había bebido bastante. Y donde explica que el

elemento común en el juego “la verdad o se atreve” fueron las preguntas sobre sexo, por ejemplo, la posición preferida, el lugar donde más le gustaba hacer el amor, con quién de las personas que participaban en el juego desearía hacerlo, sin que la víctima presentara reservas.

2. De CARLOS HERNÁN CORTÉS GIL3. Asegura ique tuvieron en cuenta las afirmaciones donde describe las condiciones en que PAOLA JULIANA llegó a la empresa después de permanecer en la tienda, pero ignoraron las que informan que a las 7 de la noche, cuando llamó su mamá, la comunicó, sin que tuviera necesidad de hacer esfuerzo alguno para que se levantara, y donde agrega que PAOLA JULIANA habló con ella normalmente, en forma coherente, Coordinador Pedagógico del centro educativo para la época de los hechos, quien compartió esa tarde con el grupo. Docemte que vivía con el procesado en las instalaciones del centro educativo, quien recibió a PAOLA JULIANA de manos de sus compañeros CÉSAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA y NICOLÁS PENAGOS MULETÓN, le acondicionó la colchoneta para que durmiera y la entregó después a su cuñado HUGO DÍAZ RAVELO.

| Casación Número 34494, Luis Belisario Becarra J. aunque con un poco de llanto por la preocupación que tenia.

3. De PAOLA JULIANA RAMOS ESLAVA. Sostiene que cercenaron también algunas de sus afirmaciones, verbi gracia, donde asegura que cuando se levantó d la colchoneta estaba vestida; que tomaba licor de ve

cuando; que lo hizo en unas tres ocasiones en grupo; Te el día de los hechos nadie la obligó a beber; que su j ef coqueto y adulador con ella; que bebió igual que los de ]'4[ z EN eTA más; que nunca le hizo propuestas indebidas; que tal vez enl una ocasión, estando el procesado presente, respondió qugd ella nunca habiía tenido sexo, y que la tarde de los hechos fue colocada en una colchoneta y no en una camilla.

4. De MAGDA YUBELY MONROY JIMÉNEZS. Asegur8J que los juzgadores ignoraron las siguientes afirmaciones: que conocia a PAOLA JULTANA desde el año 2004; que trá Ibajó un tiempo corto en la firma ROBOTICA I. D. LTDA; af 1e el procesado la acosaba; que intentó besarla a la fuerza; q le le insinuaba relaciones; que le dijo que si no accedía a sus pretensiones perderia el empleo; que esto se lo con tó a PAOLA JULIANA; que asistió a una reunión de grupoj que en esas oportunidades se tomó una o dos cervezas y| que LUIS BELISARIO la trató bien. Ex docente de ROBÓTICA, quien declara sobre los acosos de que fue objeto por parte de su jefe LUIS BELISARIO BECERRRA JIMENEZ y las razones por las que abandonó el centro educa ivo. é

Casación Número 34494 Luis Belisario Becerra J. 5 ':.¡_'¡?.3¡“ $—r'n¡ . :,=_¡.1.__ Ea . ¡_,

5. De ESPERANZA SUÁREZ GONZÁLEZS. Manifiesta que los

juzgadores dejaron de lado las siguientes atestaciones suyas: que se enteró de lo ocurrido por boca de PAOLA JULIANA, cuando ya lo sabia toda la universidad; que el procesado era muy coqueto pero no con ella; que compartió varias veces con él y con PAOLA JULIANA; que cuando tomaba alcoho! PAOLA JULIANA se desinhibia y participaba en los juegos; que estos juegos incluian retos como flexiones de pecho sobre uno de los compañeros o bailes sensuales; que las conversaciones del grupo giraban alrededor de cosas normales, temas erótico sexuales, y que visitaban con frecuencia la tienda “EL TALLER”.

6. De DIEGO JOSÉ MOLANO GARCÍAS. Dice que los juzgadores excluyeron afirmaciones como estas: que el día "de 'los' hechos el doctor LUIS BELISARIO lo invitó a tomar cerveza a la tienda “TALLER CREATIVO” y que alli llegaron

PAOLA JULIANA RAMOS ESLAVA, PAULA ANDREA ARIAS SIERRA y CÉSAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA; que por iniciativa de PAULA ANDREA empezaron a divertirse con un “juego erótico” en el que se hacian preguntas que se debian responder, so pena de una participación; que todos intervinieron con lenguaje no agradable, erótico; que esto generó un ambiente propicio para que él hiciera una conquista; que PAOLA JULIANA estaba normal, zafada en el lenguaje; que LUIS BECERRA era caballeroso; que se abrazaban entre ellos; que todos “tuvieron actitudes Ex docente de ROBÓTICA, quien declara sobre las reuniones de grupo, la forma como se

desarrollaban y el comportamiento en ellas de LUIS BELISARIO BECERRA JIMENEZ y PAOLA

JULIANA RAMOS ESLAVA.

S Docente de ROBÓTICA para la época de los hechos, ahora socio y subgerente, quien compartió esa tarde con el grupo. Casación Número 34494 Luis Belisario Becetfra l. ( sexuales” y que PAOLA JULIANA no se resistió ni d los juegos ni a los temas. Argumenta que los juzgadores observaron lo sucedid b en esta reunión “muchísimo más suave” de lo que relatam los testigos, sin alusiones a lo realmente acontecido, tratado y platicado. El juez de primera instancia sólo refirió que (El día de los hechos en medio del juego que amigablemente se acostumbraba a desarrollar, la distancia [entre Paola y Luis) se evidenció y en una penitencia ACLA JULIANA, no diío el beso que debía dar a su jefe, y éste tampoco, asi, más que claro, que no había ningún acto de pedimento y mucho menos, invitaciones subliminales que a proposito del juego que se desarrollaba convocara y/o provocara al sujeto que finalmente la agredió”, El tribunal, por su parte, se limitó a decir que PAOLA JULIANA tomó agúardiente y cerveza durante unas dos horas y que de allí en adelante no supo nada hasta cuándo se “sintió cargada”. Tam b_ién, que “en medio de la juerga hubo un jue o que invelucraba la interacción entre víctima y viciimario, pero ella no accedió a chmplir el rol del penitente porqu: sc trataba de durle un beso en la boca a BECERRA

JIMÉNEZ”. Que “el porcentaje de conocimiento de la fémina estaba dism nuido por la ingesta de alcohol, era imposible que entendiera que estaba realizando con piena conciencia de sus consecuencias actos copulatorios con su jefe, a quien rechazaba con vehemencia por su exagerado coqueteo frente al sexo feme + » nNO Que C el procesado no se podíacontener ante Una mujea r que ci. rcundara el lugar de trabajo, tal como lo expuso sin ambages MAGDA YUBELI MONROY JIMÓNEZ. » Y Que de la actitud de PAOLA JULIANA de rechazar la propuesta del beso y de la discusión que uno de los tes IgOS dijo que sostuvo con el procesado, “se colige que con pleno uso| de su razonamiento no se avizoraba la posibilidad de traspasar los límites conscientes del rechazo » .

E A .7 : -A r

Casación Número 34494. Luis Belisario Becerra J, Agrega que el cercenamiento de estas pruebas fue de trascendencia capital, porque si se hubieran mirado en su integridad, el tribunal no habría podido concluir lo que concluyó, por cuanto surge nitido que PAOLA JULIANA tenia clara conciencia de todo lo que hacía y que a medida que transcurría la tarde y se avanzaba en los juegos eróticos acompañados de frases, palabras y manifestaciones igualmente erótico sexuales, mayor era la probabilidad “de acercar las personas a la posibilidad de realizar actos sexuales íntimos”, pues no otra cosa podía desprenderse del ambiente. También es claro que PAOLA JULIANA era una mujer de 20

años de edad, profesional, licenciada en electrónica, que se desempeñaba como profesora en tecnología para riños, qúe . voluntariamente se acercó a la tienda y acepto la invitación -a tomar aguardiente y cerveza, que participo aCtívárhénte en los juegos de corte erótico sexual, que no era la prim%:ra vez que se reunía a beber con sus compañeros, que haciía manifestaciones de su virginidad, y que sabía que el procesado era coqueto. No obstante, cuando salió de la tienda, se dirigió a la casa donde éste residía, en lugar de decirle a sus compañeros que la llevaran a su residencia. Dice que en derecho penal, al igual que en criminología y victimología se habla del principio de autorresponsabilidad, conocido también como de la acción a propio riesgo, autopuesta en peligro, o autolesión, o de competencia de la víctima, para hacer referencia a la conducta de quien de alguna manera interviene o coproduce el resultado lesivo. Casación Número 3 Luis Belisario Beca Enumera las hípótésís que este principio cobija y agrega que en “victímodógmática” también se dice que “e xiste relación entre víctima y tipicidad objetiva, en el enter Idido de que cuando se presta el consentimiento frente a bi enes jurídicos disponibles desaparecé la tipicidad objetiva, bien por simple atipicidad, bien con la tesis de los elemd 'ntos » negativos del tipo o con la de la tipicidad congloba nte”, supuestos en los que se afirma la ausencia del bien jurídico. Agrega que la “nueva victimología” se ocupa de v ArTiOS

aspectos, entre ellos el denominado “principio de autorresponsabilidad”, que se apoya en cuatro criterio s, (1) la víctima debe resp>-.ier par su propio comportami -nto, (1) a la persona le corresponde evitar que su conducta | sea la causa o antecedente del hecho, (iii) quien no tomá 1 las precauciones necesarias para proteger sus bienes juríd Icos, no puede pretender que los demás se los defiendan, yy (y quien no se autorresponsabiliza hace dejación del bien jurídico y su conducta como autor de un hecho q le lo lesiona es atiípica objetivamente. Arguye, con apoyo en doctrina sobre el tema, qu principio estudiado no sólo tiene que ver con el result sino también, con el consentimiento en el “riesgo”, lueg lo cual sostiene que de no haberse presentado los er denunciados, los juzgadores habrían concluido “ei aquiescencia de la doctora PAOLA, mno sólo frent resultado que era bastante posible, seriamente “poten 10 , FAE| … ENE1 . eS … ' _ Casación Número 34494. Luis Belisario Becerra J. RIÉTA -A "ÓN e sino frente a todo el proceso comportamental que condujo al resultado conocido. Basta recordar que PAÓLA JULIANA no sólo “estuvo de acuerdo con lo que se hacía y decía, sino que fue protagonista activa de los “uegos” sexuales, eróticos, desenvueltos por los contertulios aquella tarde. Es decir, asumió “el riesgo” sin inconveniente alguno, lo cual sería suficiente para despojar de ilicitud la conducta de LUIS”,

Pero además asumió el resultado, que era bastante probable”, no siendo predicables para el caso el principio de confianza, porque este postulado por regla general se predica del autor. Tampoco la posición de garante, pofque la relación laboral con el procesado era leve y los hechos ocurrieron fuera del rol normal de trabajo, razón por la cual pide casar la sentencia y absolver por atipicidad objetiva. Cargo primero subsidiario Sostiene que los juzgadores incurrieron en errores de raciocinio, a causa del alejamiento del sentido común y de las reglas de la sana crítica en sus argumentaciones. Afirma que el de primer grado reconoció que PAOLA JULIANA fue a la tienda, que estuvo bebiendo licor con sus compañeros, que en determinado momento se sintió mareada, que alrededor de las 5 de la tarde dos compañeros la llevaron a la empresa en donde fue acomodada en una Casación Número 344 Luis Belisario Becerrd J. colchoneta, que advirtió la presencia del procesado en puerta, que después sintió el peso de éste sobre su cuer que trató de repelerlo pero que sus brazos no le respondis que cuando se despertó le preguntó qué habia pasado y é le respondió “de todo”, y que después habló con su man aspectos todos que la víctima dijo recordar. Sin embargo juzgador concluyó que PAOLA JULIANA no supo del acc debido a que se hallaba en incapacidad de resistir por ingesta de las bebidas alcohólicas, conclusión de la c participó el ad quem. Replica, apoyado en estas argumentaciones de los fall OS, que si PAOLA JULIANA se enteró de todo, co

MO “tácitamente” es admitido por les juzgadores, resu insólito, frente al sentido común y las reglas de experíenq-' que una persona se dé cuenta de todo, menos del momel en que el hombre la está accediendo sexualmente por vaginal. Esto es imposible, con mayor razón si se agre que cuando se despertó estaba vestida, que los exámer no hallaron huellas de violencia, y que no gritó, estando condiciones de hacerlo. Si de la mano de la lógica y el sentido común se conclupre que PAOLA JULIANA se enteró de todo, como ella lo acey la sentencia resulta abiertamente contraria a la sa crítica, “porque la doctora PAOLA no se hallaba incapacidad de resistir, y por tanto, no había vícti: caracterizada por el ingrediente normativo predicable sujeto pasivo”, razón por la que solicita casar la senten impugnada y dictar una de alcance absolutorio. 12

EE ME a

Casación Número 34494, Luis Belisario Becerra J. aT A N . N Tf e Te _¿%_Í EFaa Segundo cargo subsidiario Asegura que los juzgadores incurrieron en errores de identidad en la apreciación de varias pruebas, por cercenamiento de sus contenidos, de los que se estáblece que el procesado no actuó con voluntad de infringir la norma penal (dolo), error que llevó a la aplicación indebida del artiículo 210 del Código Penal y a la inaplicación del numeral 10 del artículo 32, que comporta el error de tipo en la modalidad de yerro sobre los elementos de la descripción tipica. Tras reflexionar sobre el dolo y sus componentesc,on cita

de doctrina autorizada y de jurisprudencia, afirma cíue el procesado, según se desprende de los hechos probados, se hallaba libando desde las horas del medio día y que también se encontraba embriagado. Igualmente se sabe en qué consistió la reunión en la tienda “Taller Creativo”, quiénes asistieron, qué hicieron, y cómo se comportó la doctora PAOLA JULIANA. Nace entonces la pregunta de si en tales circunstancias es posible pensar que el procesado, con total conciencia de cada uno de los componentes del tipo, voluntariamente, y aprovechando la obmubilación de PAOLA JULIANA, como lo sostiene el Tribunal, hubiera dirigido su conducta hacia la ofensa del bien jurídico, pero ninguna prueba enseña, más allá de toda duda razonable, que esta situación se hubiese presentado. 13 rTr z T Casación Número 34404. Luis Belisario Becerra J. Q Afirma no discutir que hubo relación sexual, es decir que el procesado accedió carnalmente a PAOLA JULIANA por|vía vaginal, pero sostiene que esto, de suyo, no constithye delito, pues tal como transcurrieron los hechos, | es imposible predicar conducta dolosa en su proceder, quien terminó accediéndola con la plena seguridad de | su consentimiento, no solamente por esas circunstancias sino por su comportamiento ese dia, siendo palpable, por tanto, la ausencia de dolo. Es más, el doctor BECIERRA pude haber sido descuidado, pudo creer que no había inconveniente ante el acto sextal, pero le faltó diligencia, se quedó corto en el examen de la

doctora PAOLA, dejando de lado el deber objetivo| de cuidado que le era exigible en ese momento, supuesto en el que también se írñpondría la absolución porque el dalito imputado no admite la modalidad culposa, razón por la qual demanda casar la sentencia y reemplazarla p0f una absolutoria, por atipicidad subjetiva. En cuanto a la prueba parcialmente observada por |los juzgadores, argumenta “que es similar a lo señalado Lon anterioridad”. Tercer cargo subsidiario Dice que los juzgadores incurrieron en errores de ídentío&ad en la apreciación de las pruebas, por cercenamiento! de Casación Número 34494. Luis Belisario Becerra J. ág ( . e =1L'ºf apartes de los que surge que PAOLA JULIANA no se hallaba en incapacidad de resistir cuando fue accedida por el procesado o, por la misma vía, que existía una enorme duda en tormmo a este ingrediente normativo extrajurídico predicable del sujeto pasivo. Argumenta que los juzgadores, en el empeño por demostrar que PAOLA JULIANA se hallaba en incapacidad de resistir cuando fue accedida carnalmente, realizaron esfuerzos para trasladar su estado de alicoramiento del segundo grado al tercero, lo cual resulta inapropiado. Explica que para el momento en que PAOLA JULIANA fue sometida a toma de sangre (23.43 horas), présentaba segundo grado de embriaguez, pero que los juzgadores arribaron al tercer grado, a través del método del

retrocálculo, sustentados en los testimonios de la médica forense del Instituto de Medicina Legal ADRIANA LÓPEZ CASTRO y la farmacóloga PATRICIA HEREDIA MARROQUÍN, y del siquiatra particular JOSÉ GREGORIO

MEZA AZUERO.

Díj0 la juez: “Evidente también la incapacidad de resistir de la víctima en el asunto, cuando quiera que ciertamente quedó demostrado que () para el momento del examen médico, la victima se encontraba en grado dos de embriaguez, pero además, que atendiendo la eliminación normal de una persona, -15 miligramos de alcohol por hora, se establece que para las 5:30 de la tarde la auscultada se encontraba en grado tres de embriaguez”. Conclusión que respaldó en el dicho de JOSÉ GREGORIO MEZA AZUERO, de quien díj0: “Aún el propio testigo de descargo, el doctor José Gregorio Meza Azuero, E médico siEa guiatra, avaló - que ciertamente en un tereer grado de embrEa ia. guez, se 15 Casación Número 38494, Luis Belisario Becá disminuye la actividad motora e imposibilita la actividad defensiva, asi, claro quedó, ese tercer grado de embriaguez, ello según los estudios científicos que por retrocálculo se usan, y es predicable en la aquí victima, para cuando sucecTen los hechos”. Pero este material probatorio, aparte de lo extractadd por los juzgadores, enseña otros aspectos que fueron omit idos. El médico MEZA AZUERO explicó, por ejemplo, (i) qu

le se puede actuar conscientemente a pesar de haber ing brido bebidas alcohólicas, (1) que medicina legal adopta “gra .dos” , (iii) para efectos de las actividades de riesgo para manejar que lo procedente es la “ínterpretatíón clinica”, que tier 1e en cuenta factores coino la tolerancia y la resistencia $ entre otros, (iv) que desde el punto de vista clínico, características como la tendencia a la somnolencia, el aliento alcoh ólico discreto y disartria, significan grado de embriaguez leve, primer grado, (v) que clinicamente el retrocálculo es dudoso, y (vi) que un mnivel de 175 grados, que comporta tí PrCEer grado, permite capacidad de defensa, dependiendo « le la capacidad de resistencia de la persona. La doctora ADRIANA LÓPEZ CASTRO, quien practidó O el examen sexológico a PAOLA JULIANA y elaboró el infí drme técnico médico legal, aparte de lo que extractaron los Juzgadores, indicó también que, (i) PAOLA JULIANA le dontó que había bebido entre las 16:00 y 17:00 horas, que recordaba besos con el jéfe, que ella decía que no, evitando , (i) algo y que recuerda tal vez haber estado sin pantalón que la mamá de PAOLA JULIANA le relató que cuando fue a recogerla salió por sus propios medios, (iii) que si se as rude al retrocálculo probablemente se llega al tercer grado, Ipero 16 ? Casación Número 34494, Luis Belisario Becerra J.

E que deben tenerse en cuenta factores como el alcohol consumido, la ingesta de comidas, los intervalos entre copa y copa, la susceptibilidad de la persona, su contextura, el peso, y (v) que no estaba en capacidad de determinar si la victima se hallaba en incapacidad de resistir un ataque sexual, porque eso depende de la tolerancia, o sea de la respuesta individual de cada persona al alcohol. Dice que los apartados de las pruebas acabados de rese:ñar conducen a una conclusión hbien diferente de la expú_esta por los juzgadores: que cientificamente no está demostrado que PAOLA JULIANA estuviera en incapacidad de resistir, y por ende, que se imponía dictar sentencia absolutoria por atipicidad objetiva. En consecuencia, pide a la Corte proceder de conformidad. Audiencia de sustentación.

1. Intervención del defensor Inició con una breve síntesis del proceso, en la que se refirió a los fundamentos fácticos y probatorios de los fallos de instancia, y donde destacó, a manera de introducción a los distintos cargos formulados, que lo dicho por los juzgadores sobre lo ocurrido el día de los hechos es en términos generales cierto, pero no completo, y que de allí derivan buena parte de los errores denunciados. 17 aM E |

Casación Número 34494. Luis Belisario Becdrra J. $ Lo anterior, porque de un examen objetivo y detallado He la prueba surge que esa tarde los contertulios se dedicajon a jugar y hablar todo el tiempo de sexo y erotismo, a abrazarse, besarse y compartir, mientras ingerían b2l

embriagantes, ambiente del que todos participaron, incluida PAOLA JULIANA, lo cual surge de sus propias versi$nes, pues en términos de uno de los testigos todos |eran groserbs, en palabras de otro, tados eran eróticos, |y en Iexpresíón de un tercero el ambiente “estaba para echarle los perros a todas las niñas”. Sobre el cargo principal, por errores de identidad, atirmó que los juzgadores se ocuparon de los testímonioLs de

CEÉSAR AUGUSTO NAVARRETE LOMBANA, CARLOS

HERNÁN CORTÉS GIL, PAOLA JULIANA RAMOS ESLAVA,

MAGDA YUBELY MONROY JIMÉNEZ, ESPERANZA SUÁREZ GONZÁLEZ y DIEGO JOSÉ MOLANO GARCÍA, pero cercenaron lo que pasó durante el tiempo| que estuvieron compartiendo, desdibujando de esta maner% sus contenidos. Explicó que si esto no hubiera ocurrido, o lo que es igual, si los testimonios hubieran sido apreciados en su totalidad, se habriía llegado a la conclusión que se estaba frente A un tema de autorresponsabilidad de la víctima, d de autopuesta en peligro, o de una acción a propio riesgo, y que la decisión, por consiguiente, hubiese sidg de absolución, por ausencia de sujeto pasivo o ausencih de víctima y, desde luego, de objetc material. 18 Casación Número 34494, Luis Belisario Becerra J. Respecto del primer cargo subsidiario, por errores de raciocinio, afirmó que los juzgadores, al no tener en cuenta las pruebas mencionadas, resultaron apartándose de la

sana critica, especificamente de las reglas de experiencia, de lo que suele suceder, o lo que suele ocurrir, pues si se miran los hechos tal como fueron desencadenándose, es perfébtamente admisible concluir que podía suceder lo que ocurfió finalmente, en medio de toda esa confianza y acercamiento entre el procesado y PAOLA JULIANA._-Y Si esto fue asi, ¿cómo puede afirmarse que se cofnetió un delito, cuando al estado de su puesta en incapacidad de resistir PAOLA JULIANA habría llegado porque lo quiso, no porque el procesado la hubiera embriagado?. En referencia al segundo cargo subsidiario, por falso juicio de identidad, sostuvo que de los testimonios cercenados se establece que el procesado actuó sin dolo, en cuanto que, de ninguna parte se desprende que hubiera invitado a PAOLA JULIANA para emborracharla, o aprovechado su borrachera e incapacidad de resistir mpara accederla carnalmente. Si los dos bebieron, si sabían para dónde iban, ¿cómo puede hablarse de dolo? ¿Por qué no gritó? Pero lo más extraño, es que PAOLA JULIANA se haya enterado de todo lo ocurrido, menos de la penetración. En su criterio, el dolo está disuelto por la posibilidad de error sobre uno de los elementos de tipo, conforme a lo previsto en el artículo 32.10 del Código Penal. Sobre el último cargo subsidiario, por errores de identidad en la valoración de las pruebas que sirvieron de soporte 19 | 4 ; Casación Número 4 4494 Luis Belisario Becerra J. para afirmar que PAOLA JULIANA se hallaba en |

ercer grado de embriaguez cuando sucedieron los hechos, y Ppor ende, en estado de postración extrema, expresó qu e los juzgadores se equivocan al saltar del segundo al 1 rercer grado de efnbriaguez aplicando el método del retrocal iculo, por cuanto dejan por fuera aspectos importantes d e los testimonios de los peritos, que indican que esta metodi Blogia genera muchas dudas y no da certeza de nada, 3¡ que siempre será necesario un rxamen clinico que af halice aspectos como la tolerancia al alcohol, la cantidad ing srida, el peso de la persona, su estatura y la costumbre. Y si cientificamente no se estableció el tercer grado, debe concluirse que se hallaba en el segundo, o en el pri mero, algo muy leve. Terminó su intervención solicitando fallo absolutori d por atipicidad de la conducta por ausencia de víctima y reflexionando sobre la exposición que el representan! re del ministerio público hizo en la audiencia pública, al sol icitar la absolución del procesado, relacionadas con las cree ncias religiosas de PAOLA JULIANA y la utilidad de la menqíra, y sobre los conceptos de la sicología evolutiva o sicologj Ta del desarrollo, para destacar que investigaciones realii zadas concluyeron que el consumo de alcohol alcanza su 1 bunto más alto en la adultez emergente (18 a 25 años) , y q ue la universidad es el tiempo y lugar principal para i1 1gerir bebidas embriagantes, situaciones que compartía P| AOLA

JULTANA.

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Casación Número 34494, Luis Belisario Becerra J.

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2. Intervención del fiscal Respecto del cargo principal, en el que el casacionista, bajo l