CSJ - Sentencia 34848(23-05-2012)

UNICA INSTAN A 34.848

HONORIO GAL S AGUILAR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No. 198Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) VISTOS Concluida la audiencia pública en los términos dispuestos por la Sala en auto del 31 de agosto de 2011' dentro de la causa que, por el delito de prevaricato por acción, cursó en contra del actual senador Honorio Galvis Aguilar, en su condición de alcalde del municipio de Bucaramanga, quien fue acusado formalmente por la Fiscalía General de la Nación; procede la Sala de Casación Penal a dictar sentencia. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO Honorio Galvis Aguilar, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.819.045 de Bucaramanga, nació en I Cfr. folios 68-90 cuaderno original 1. La Corte declaró la nulidad parcial de la actuación adelantada por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga a partir del momento en que el Juez declaró la absolución perentoria invocada por la defensa.

UNJfA 34.848

HONORIO GALV AGORAR Chima (Santander), el 22 de octubre de 1951, de 60 años de edad, hijo de Honorio y Amalia, reside en el Barrio Antiguo Campestre, Calle 50 No. 29-10 de Bucaramanga, profesión asesor económico, entre sus ocupaciones ex Alcalde de la

ciudad de Bucaramanga y actualmente Senador de la República. HECHOS 1) El 23 de enero de 2007, época para la cual el doctor Honorio Galvis Aguilar fungía como Alcalde Municipal de Bucaramanga, profirió la Resolución número 012 de 2007, por cuyo medio declaró la condición de urgencia que habilitaba la expropiación por vía administrativa de 26 predios, sin que mediara previa autorización por parte de! Concejo Municipal, esto es, sin tener en cuenta el trámite legal previsto. ANTECEDENTES 1) El 16 de febrero de 2009 > •revio a la presentación del escrito de acusación, la Fiscalía invocó ante el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, preclusión de la investigación, tras considerar que se estaba en presencia de una causal que excluye la UN 34.848 HONORIO GALV AGUILAR responsabilidad del acusado como es la existencia de un error de tipo vencible, pretensión que le fue negada. La actuación le correspondió al Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad ante la que se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación , preparatoria y 2 3 el juicio oral', sede en la que la defensa, antes de los alegatos de las partes e intervinientes, invocó, conforme al artículo 442 del Código de Procedimiento Penal', absolución perentoria, solicitud acogida por el juez de La causa. La decisión fue recurrida por el representante de las víctimas y por virtud del fuero sobreviniente las diligencias fueron

remitidas a la Corte. Mediante providencia del 31 de agosto de 2011 , la Sala 6 declaró la nulidad de la actuación a partir del momento en el que Juez declaró la absolución perentoria invocada por la defensa, disponiendo que una vez adquiriera firmeza se daría inicio a la continuación de la audiencia pública'. 2 -El 8 de abril y 11 de mayo de 20'0. 3 El 10 de junio del mismo año 4 El 23 de junio de 2010. 5 Léase Ley 906 de 2004. Cfr. folios 68-90 cuaderno de la Corte. Vale anotar que la Corte al desentrañar el instituto de la absolución perentoria, consideró: "6. Ahora bien, el legislador estableció que la absolución perentoria sólo será procedente frente a hechos "ostensiblemente atípicos", luego la pregunta que surge de cara a la situación planteada en este proceso es: en qué condiciones resulta viable?. Para dar respuesta a este interrogante tenemos que la expresión ostensiblemente atípico consagrada en el articulo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta Opta. UN A 34.848

HONORIO GALVI GUILAR

LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA La Sala, previo a la intervención de las partes y en estricto

acatamiento del artículo 407 inciso segundo de la Ley 600 de 2000, determinó que la intervención en el debate oral -al nc existir acuerdoestaría a cargo del señor representante de Agregados Palmares S.A., al haber sido reconocido primero como apoderado de la parte civil.

1. El Señor Procurador 1 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó fallo absolutorio pues, a su modo de ver, tras analizar la situación fáctica en que se expidió la Resolución 12 de 2007, acepta que se presentó una imprecisión, como así se ha reconocido, en el numeral segundo, pues no se mencionó expresamente que para proceder a la expropiación se debía obtener previamente la aprobación del Concejo Municipal; yerro que indica, fue corregido expresamente ante el reclamo del Representante de Agregados Palmares con la expedición de la Resolución 0131 del mismo año, en la que si bien determinó que no procedía el recurso de reposición contra tal determinación, sí aclaró, esto es, atendió la sustancia del reclamo y señaló expresamente que se daría aplicación al artículo 64 de la Ley 388 de 1.997.

Así por ejemplo no existirá daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad'', U CA 34.848 HONORIO GAL AGUILAR Considera por tanto, que existió ausencia de dolo en la conducta del acusado toda vez que el acto reprochado no es manifiestamente contrario a la ley, luego ausente se encuentra el elemento normativo del tipo objetivo; adicional a ello, de la Resolución 012 de 2007 sí podía inferirse que la

expropiación operaba, previa la autorización del Concejo Municipal en los términos en que lo establecía el artículo 64 de la Ley 388 de 1.997.

2. A su turno, el señor representante de Agregados Palmares S.A. invocó un fallo condenatorio al considerar que se encuentran satisfechos los requisitos que consagra el artículo 3818, acentuando, que su argumentación descansará en lo relacionado con el plano de la culpabilidad, toda vez que en acatamiento de la decisión de la Sala, es una verdad inconcusa la tipicidad de la conducta, en contravía de lo señalado por el Señor Agente del Ministerio Público.

Considera entonces, que igual se satisfacen los dos presupuestos de la culpabilidad, esto es, la disparidad del acuerdo con los mandatos contenidos en la ley, y, la oportunidad que tuvo de actualizar el conocimiento, sin embargo, prefirió desviar su conducta del mandato legal. 8 Léase Ley 906 de 2004. 5 UN 34.848 HONORIO GALVI GUILAR Indica, que como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala -cita decisiones en ese sentido9existió plena conciencia y voluntad del acusado en contrariar las disposiciones que le eran exigibles, sin que pueda invocar a su favor el principio de confianza, pues a él le eran exigidos los controles frente a las actuaciones de sus subordinados. Solicita fallo de condena.

3. El acusado por su parte, explicó cómo la necesidad de ampliar el Acueducto de Bucaramanga, a términos de las necesidades de la ciudad y los estudios que en ese sentido

elevó el Banco Interamericano desde el año 2001 y las recomendaciones que realizó en el 2006 sobre el lugar en que debía desarrollarse el proyecto, fueron los motivos que orientaron las determinaciones adoptadas. indica que el proyecto hoy está en ¡suena ejecución. Destaca, que en el título de la Resolución 012 de 2007 se señaló expresamente que estaba relacionada con la existencia de condiciones de utilidad pública sobre los predios que iban a ser intervenidos, y de ahí el contenido del artículo primero. En el artículo segundo, esto es, frente a las condiciones de urgencia se hizo alusión a que sería conforme al artículo 64 de la Ley 388 de 1.997, esto es, la necesidad de pedir permiso al Concejo Municipal. 9 Entre otras, radicado 28745, del 22 de abril de 2009.

UiN A 34.848

HONORIO GALVI AGUILAR Luego, viene la Resolución 131, en la que se dice expresamente que debía mediar la autorización, de ser necesario, pues un primer paso es la negociación directa. Sostiene, que las dos resoluciones cuestionadas están firmadas por el Jefe de la Oficina Jurídica, práctica que utilizó en todos los actos que firmó como Alcalde Municipal, precisamente para prever que se cometiera algún error.

4. La defensa empieza por hacer una precisión: contrario a lo pregonado por el señor apoderado de la parte civil, por ninguna parte la Corte ha dicho que está demostrada la tipicidad de la conducta y, que por tanto, la discusión descansaría a lo sumo en el plano de la antijuridicidad y de

la culpabilidad; destaca, que la Sala se ocupó fue de desarrollar el verdadero entendimiento de la figura de la absolución perentoria. Luego de fijar el marco fáctico frente a la conducta de prevaricato por acción y el entendimiento que La jurisprudencia de la Sala le ha otorgado, anota que la norma fundamento normativo de la -artículo 64 de la Ley 388 de 1.997Resolución 012 de 2007 era la correcta, precepto que imponía acudir al Concejo Municipal, luego entonces se interroga, ¿dónde está la contrariedad con la ley?; si hay que declarar la condición de urgencia manifiesta "hágase" 7 UNI 34.848 HONORIO GALVI GUILAR conforme al artículo 64 de la Ley 388 de 1997, sin que resultara necesario transcribir la disposición. Sin embargo, si ello no era suficiente, se expidió la Resolución 0131 de 2007 por cuyo medio se aclaró que la forma de declarar las condiciones de urgencia, lo sería con estricto apego at artículo 64 de la Ley 388 de 1997, esto es, se te dio gusto al impugnante. Luego, los hechos son manifiestamente atípicos y se carece del elemento normativo exigido en la conducta de prevaricato, esto es, lo manifiestamente contrario a derecho. Acto seguido, se ocupa de resaltar lo que considera dos aspectos jurídicos importantes: (i) naturaleza y alcance de los recursos procesales, los que están encaminados a ejercer el derecho de postulación, luego al haberse interpuesto y resuelto el recurso de reposición se cumplió en debida forma

el debido proceso, y, uo el acto administrativo complejo, figura del derecho administrativo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, exige la concurrencia de dos requisitos, unidad de contenido y unidad de fin, así como que sean producidas por distintas voluntades de la administración. Todo ello le permite concluir, que las resoluciones 012 y 0131 de 2007, expedidas en su momento, por el Alcalde UNI 34.848 HONORIO GALVIS UILAR Municipal de Bucaramanga, Honorio Galvis, constituyen una sola unidad jurídica, luego es un acto administrativo complejo. Para finalizar, señala, que se ha de concluir tanto la atipicidad objetiva (ausente se encuentra el elemento normativo relacionado con la manifiesta contrariedad con la ley) como subjetiva del comportamiento, aspecto éste último, en el que se muestra ausente el dolo en el acusado, razones por las que demanda sentencia absolutoria, en cuanto no se satisfacen las exigencias del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES

I. La competencia.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal", la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que en la actualidad ostenta el señor Honorio Galvis Aguilar. I ° Léase Ley 600 de 2000. 9

UNIC ,4.848

HONORIO GALVIS UILAR

II. La acusación, La imputación fáctica La Fiscalía General de la Nación, a través de su Fiscal 41

Delegada para la Función Pública, así los refirió: "EL 23 DE ENERO DE 2007 EL DOCTOR HONORIO GALVIS AGUILAR,

QUIEN SE DESEMPEÑABA COMO ALCALDE MUNICIPAL DE

BUCARAMANGA, PROFIRIO EL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION 012-07, DISPONIENDO LA EXISTENCIA DE UNAS CONDICIONES DE UTILIDAD PUBLICA EN 26 INMUEBLES RELACIONADOS EN EL ART. 1 DE LA PARTE RESOLUTIVA DE DICHO ACTO ADMINISTRATIVO NECESARIOS PARA LA CONSTRUCCION DEL PROYECTO EMBALSE BUCARAMANGA, EN SU ART. 2 DECLARO LA CONDICION DE URGENCIA QUE AUTORIZA LA EXPROPIACION POR VIA ADMINISTRATIVA DEL (SIC) ACUERDO SEÑALADO ART 64 DE LA LEY 388 DE 1997 TENIENDO COMO CRITERIO PARA LA DECLARATORIA DE URGENCIA LO SEÑALADO EN EL ART. 2

(SIC) DEL ART. 65 DE LA CITADA NORMA, SIN LA AUTORIZACION DEL

CABILDO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, ESTO ES NO SE TUVO EN

CUENTA EL PROCEDIMIENTO QUE RIGEN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DE LA FUNCION PUBLICA, PROFIRIENDO UN ACTO ADMINISTRATIVO CONTRARIO A LA LEY."' La imputación jurídica Por los hechos relatados, acusó al doctor Honorio Galvis Aguilar, en su condición de Alcalde del Municipio de Bucaramanga, como

autor del delito de prevaricato por acción, previsto en el Código 11 Cfr. fl 96 de la carpeta

UNIC 4.848

HONORIO GALVIS UILAR Penal, libro II, titulo XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así: Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

III. La tipicidad De entrada, la Sala advierte, que plenamente autorizada resulta la precisión efectuada en el debate oral por el señor defensor frente a la tesis del apoderado de la parte civil, toda vez que ciertamente la Corte en su decisión del 31 de agosto de 2011 por parte alguna se ocupó de señalar que la tipicidad del comportamiento en sus dos componentes, objetivo y subjetivo se encontraba satisfecha, toda vez que ese no era el escenario para tal valoración.

Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción. 1. 1-la sido considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso, cuya descripción típica comporta la siguiente estructura básica:

UNIC 4.848

HONORIO GALVIS UILAR Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo

de controversia y, Que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. La adecuación típica en su aspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a "complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones12" pues tener como válido para su estructuración opiniones distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley. Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala tiene dicho: "...dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohibe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542.

UNIC 4.848

HONORIO GALVIS HILAR resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que

puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley"". Significa lo anterior que la locución "manifiestamente contrario la ley" es un elemento normativo del tipo que impone una valoración en abierto desacuerdo entre la actuación y el precepto que lo rige, contradicción que debe ser de tal entidad que ponga de manifiesto el capricho o el interés particular de desconocerla en su aplicación.

2. Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución cuestionada trasluce ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del simple cotejo entre la decisión y la norma(s) contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso.

La temática objeto de controversia la constituyó entonces, la presunta conducta ilegal en que incurrió el ex burgomaestre al proferir la Resolución 012 de 2007, por cuyo 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627. I3 UN! 34.818 HONORIO GALVIS GUILAR If medio autorizó la expropiación por vía administrativa de 26 inmuebles -como se dice por la parte civilsin la aprobación previa del Concejo Municipal, contrariando lo prescrito en el artículo 64 de la Ley 388 de 1997 que enseña:

"Artículo 64°.- Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los eventos

3. De los hechos investigados se debe tener por demostrado que: a) El 23 de enero de 2007, el señor Galvis Aguilar, en su condición de Alcalde del Municipio de Bucaramanga, con fundamento en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 y la Ley 56 de 1981, profirió la Resolución 012 de 2007 que dispuso" "la condición de urgencia que autoriza In expropiación por vio administrativa, de acuerdo con lo señalado en el articulo 64 de la Ley 388 de 1997, teniendo como criterio para la declaratoria de urgencia el señalad& en el numeral 2 del artículo 65 de lo norma en comento".

Por esta vía declaró bienes de utilidad pública, a 26 inmuebles afectados con la construcción del "Embalse 14 Gr. folio 356 carpeta. UN A 34.8413 HONORIO GALV AGUILAR Bucaramanga" a cargo de la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. b) Inconforme con lo decidido, la Empresa Agregados Palmares S.A., propietaria de 5 de los predios afectados, interpuso recurso de reposición y alegó: La falta de aplicación de la normatividad consagrada en la Ley 388 de

1997 y, La incompetencia del Alcalde Municipal para tomar tal determinación, pues para decretar la urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa se requería de la autorización previa del Concejo Municipal. c) El 28 de mayo de 2007, el acusado profirió con apoyo en la misma normatividad , una nueva Resolución, la 131 de 15 2007, en la que al tiempo que declaró improcedente el recurso ordenó": "ARTICULO SEGUNDO: Aclarar el artículo segundo de la Resolución No. 0012 del 23 de enero de 2007 así: PARAGRAFO: Para dar cumplimiento a la declaratoria de urgencia establecida en el artículo segundo de la resolución No. 0012 del 23 de enero de 2007 la cual tiene como criterio el señalado en el numeral 2 del articulo 65 de la Ley 388 de 1997, el Municipio de Bucaramanga obtendrá autorización correspondiente del Concejo 15 La Sala destaca que señaló nuevamente la Ley 9 de 1989 modificada por La Ley 388 de 1997 y la Ley 56 de 1.981. le Cfr. folio 346 carpeta. I5 U NONORIO GALVI AGUILAR Municipal de conformidad con io estipulado en e( artículo 64 de la Ley 388 de 1997" Del examen simple y llano de la actuación del ex Alcalde se establece que el funcionario al momento de proferir la citada resolución tuvo como fundamento la Ley 388 de 1997, normatividad aplicable que regula el procedimiento para adquirir bienes inmuebles por enajenación voluntaria o por expropiación para la construcción de obras necesarias para

la prestación de obras de servicio público, como bien lo señaló la defensa en el debate, Con apoyo en ese marco jurídico se le reprocha entonces al ex burgomaestre que no haya aplicado en forma debida el artículo 64 del citado precepto el que le imponía acudir previamente al Concejo Municipal, para que éste emitiera el concepto que autorizaba ta declaratoria de urgencia como paso antecedente a la expropiación por vía administrativa, pues no se trata, corno lo plantea la defensa de haber transcrito la norma, sino de haberla aplicado. Para la Sala, resulta evidente (contrariando el pensamiento del Señor Agente del Ministerio Público y de la defensa en los alegatos de audiencia pública) que el acusado al momento de expedir la Resolución 012 del 23 de enero de 2007 emitió un pronunciamiento contraria al tenor literal del artículo 64: 16 UNI 34.848 HONORIO GALVI UILAR "ARTICULO 64. CONDICIONES DE URGENCIA. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad competente,s egún lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los eventos" (negrilla juera de texto) Normativa conocida, que además citó dentro de sus consideraciones, y que le imponía acudir al Cabildo (autoridad llamada por ley) previamente, para obtener la autorización que le permitiera declarar la urgencia y así proceder a la expropiación por vía administrativa. Luego, no

se trataba, de limitarse a enunciar la norma que regia el asunto, como si con ello se supliera lo exigido, sino que, se le imponía plegarse a lo prescrito, acatar lo mandado, situación que literalmente no se cumplió. Y es que, tan palmaria resulta la conclusión anterior, que es el mismo Procurador Delegado quien destaca el infortunio ante los efectos nocivos que aquella produjo, muy a pesar de indicar (contrasentido) que no fue tarde para aclarar la imprecisión": "Solo cabria tal vez lamentar, que por esa precipitación de la Resolución número 012 se hubiese afectado el registro inmobiliario de los predios de la empresa Agregados Palmares, en el sentido de consignar que quedaban afectados a este proyecto de embalse y 17 Cfr. record 14:33 c.d. audiencia pública. I7 UN 34.848 HONDRIO GALVI GUILAR por lo tanto se le advertía a los posibles nuevos dueños propietarios de consecuencias negativas en cuanto a la perduración del derecho de domino pleno". Así las cosas, la Resolución 012 de 2007 desconoció los preceptos legales que regían la materia al no mediar la autorización previa del Concejo en su expedición. Ahora bien, aunque se profirió la Resolución 131 de 2007 con la que se pretendió aclarar el anterior acto administrativo, tal actuación no remedió el desatino, como así lo sostuvo el Tribunal Contencioso Administrativo de Bucaramanga cuando advirtió18: "...no puede pensarse que la norma haya regulado una autorización posterior a la declaratoria de urgencia, pues esta no tendría

sentido; la medida de control es previa y debe obtenerse mediante acuerdo con anterioridad o la declaratoria de urgencia, pues solo así debe interpretarse la norma en comento". Con estos argumentos, desestima la Corte las tesis propuestas, tanto por la defensa como por el Señor Representante del Ministerio Público, en cuanto advierten que la vaguedad o el mal entendimiento quedó satisfecho con la expedición de la segunda resolución, pues ello es no es acertado; aquella, la primera surtió plenos efectos jurídicos al punto que se inscribió en los respectivos folios de 18 Cfr. ft. 284 de la carpeta. Se allegó copia del auto del 18 de enero de 2008 en el que el citado Tribunal decretó la suspensión provisional del acto, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 5 de marzo de 2009. 18

UNIC 34.848

HONORIO GALVIS UILAR matrícula inmobiliaria sin que contara previamente con la autorización debida. Entonces, que la Resolución 012 del 23 de enero de 2007, resulta contraria a la normatividad, es postura que no admite discusión, pues como bien lo certificó el Jefe de la oficina Asesora Jurídica del Concejo de Bucaramanga no medió previa autorización para su expedición19: "...se verificó exhaustivamente en los archivos de la Corporación y no se encontró Acuerdo Municipal solicitado por el Municipio de Bucaramanga y/o otra entidad, referente a obtener autorización correspondiente del Concejo Municipal, con relación a la Declaratoria de Existencia de Condiciones de Utilidad Pública de unos Inmuebles, para la construcción del proyecto denominado

Embalse de Bucaramanga". Son estas las razones, que llevan a la Sala a distanciarse de las argumentaciones del Señor Procurador Primero Delegado y del señor defensor, en la medida en que no se puede predicar la ausencia de tipicidad objetiva, por no concurrencia del elemento normativo del tipo, cuandocontrario sensuresulta evidente que sólo era posible expedir la citada resolución, previa la autorización del Concejo Municipal, permiso que no se tramitó, sin que19 Gr. folio 328 de la carpeta, comunicación de fecha 17 de julio de 2008, introducido a través de la estipulación 13. i9 UN A 34.848 HONORIO GALVI AGUILAR como ya lo advirtió la Salala determinación posterior haya remediado la irregularidad. Es por ello -estando parcialmente de acuerdo con los alegatos del señor apoderado de la parte civil representante de la Empresa Agregados Palmares S.A.- que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra, en principio satisfecho, luego no resultan de recibo las réplicas que en torno a este punto se formularon Existe una contradicción. Ahora bien: El aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción,

1. Como se sabe, esta modalidad delictiva es eminentemente dolosa, es decir, no admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra det derecho y que, tras ese

conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio conocimiento y voluntad. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho2°: "El ámbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por acción está constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conocia los elementos que caracterizan objetivamente la 2° Radicación 30847, 26 de enero de 2009, A 34.848 HONORIO GALV AGUILAR infracción penal -elemento cognitivoy quería su realización21elemento volitivo-". Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. En caso contrario, cuando el autor ignora alguno de tales elementos que hacen típica la conducta se está en presencia de un error.

2. En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, no alcanza a representarse que con su comportamiento ejecuta una conducta delictiva, como por ejemplo cuando se realiza el acceso carnal con un hermano desconociendo tal condición, en cuyo caso no existe el dolo de incesto; o cuando se profiere una resolución manifiestamente contraria a la ley siempre que el autor no tenga conocimiento del elemento jurídico del tipo pues al 22 desconocer la ley, ignora que su comportamiento se adecua a la conducta punible.

Este error puede ser vencible o invencible. Será vencible cuando el autor estuvo en condiciones de obrar con el cuidado que le era exigible y tuvo a su alcance superar tal situación, caso en el cual se excluirá el dolo pero no la culpa

si el tipo penal admite la modalidad culposa; y será 11 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 22 Pues el doto supone la comprensión de la acción que se ejecuta como contraria al ordenamiento jurídico. 21 U A 34.848 HONORIO GALV AGUILAR invencible cuando ni aun poniendo la atención o cuidados debidos, le era posible superar la falsa representación, circunstancia que excluye el dolo y la culpa al carecer de un elemento subjetivo propio del tipo.

3. En este asunto la Sala entrará a examinar, si corno lo consideró la defensa, concurre una atipicidad subjetiva del comportamiento desplegado por el acusado , bajo el 23 entendido -destaca la Corteque el acusado obró con representación de que en su conducta no concurrían los elementos que hacían del contenido de la Resolución 012 del 23 de enero de 2007 una decisión manifiestamente contraria a la ley; propósito en el cual se hace necesario valorar las razones que llevaron al acusado Honorio Galvis Aguilar a 24 emitir la Resolución 012 de enero 23 de 2007.

(i) Frente al origen de La iniciativa que motivó la discutida resolución expresó25: "..Desde el año 2001 se vienen estudiando en Bucaramanga la construcción de varios embalses que garanticen el abastecimiento de agua, especialmente a Bucaramanga, Floridablanca y Girón (...) se estudiaron varios proyectos, mejor anteproyectos, el Banco Interamericano de Desarrollo determinó que el proyecto más viable 23 Cfr. folio 166 cuaderno 1 de la Corte. "...Jamás -nuncahubo intención dañina en el obrar

del doctor HONORIO GALV/S AGUILAR -ni Tampoco puede afirmarse que hubo intenciones maliciosas por parte de su grupo jurídico asesor-; jamás se revela la intención o la voluntad de infringir la ley...". 24 La Sala destaca que conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 el acusado renunció a su derecho de guardar silencio y rindió su versión en las diligencias. 25 Cfr. Record 3:21:56. UNI 34.848 HONORIO GALVIS GUILAR era el del Embalse de Bucaramanga precisamente el embalse del Río Tona y ése es el que se está ejecutando actualmente, vale decir se está adelantando € 4 proceso de contratación que nos va a permitir contar con é