CSJ - Sentencia 35178(14-03-2012)

República de Colombia C Corte Suprema de Justicia Ley 906 d Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 93 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca1, que confirmó la sentencia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo departamento, la cual lo condenó a título de coautor a la pena de 38 años 10 meses de prisión, por los punibles de homicidio en concurso con tentativa de homicidio, extorsión y porte ilegal de armas, todos agravados. 1 Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 6 de noviembre de 2008 y 9 de junio de 2010, respectivamente.

Repnblica de Colombia Corte: Suprema de Justicia Ley 906 de 20Ci4

Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo HECHOS El 10 de agosto de 2007, Pablo Enrique Vásquez, le informó a las autoridades que en su finca ubicada en Fuquene (Cundinamarca), Vereda Nemogá, arribaron en un automotor de servicio público, varios individuos requiriéndole les

hiciera entrega de veinte millones de pesos u ochenta, como se lo comunicaron después y varias veces vía telefónica, so pena de aterrar contra su vida. Por tal razón, el Gaula con jurisdicción en ese Depaitamento, organizó una entrega controlada de treinta millbnes de pesos, a través de la víctima, los cuales, debían ser apróvisionados a los extorsionistas el 15 de noviembre siguiente; fechá en la que después de pasar en varias oportunidades una moto conducida por una persona que observaba al interior "negra" de l casa, hizo presencia en el precitado lugar, un campero rojo en duyo interior se hallaban tres sujetos, con el fin de recoger el capital ilícito convenido; momentos aprovechados por los investigadores que participaban en el operativo para gritarles y la reacción de aquellos fue percutir sus armas de fuego "alto« contra la autoridad, generándose un enfrentamiento que dejó comp resultado, el deceso del señor Alexander Hernández Ladino 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo (vinculado al D.A.S.) y herido de gravedad Jhon Fredy Suárez González (del Ejército Nacional). Procedimiento en el que también murió Diego Armando Torres Coronado, alias Fara, persona que hacía parte del grupo criminal, incautándosele un teléfono celular; así mismo, se capturó a Jaime Dennys Herrera Barrios (herido), que portaba un revólver y quien le manifestó a los funcionarios que el Jefe de la Banda era un ex policía de apellido Ortiz, conducía una

motocicleta "negra" y los esperaba en el sitio acreditado como la gallera. Tiempo después, en Ubaté, fue aprehendido quien dijo llamarse JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, confiscándosele la moto "negra" y un celular; algunos días más, fue hallado el cuerpo sin vida de Virgilio Manuel Solano Arrieta, alias "Manolo", con una tarjeta simcard.

ACTUACI PROCESAL

ÓN

1. El 28 de diciembre de 2007, la Fiscal del Gaula de Cundinamarca presentó escrito de acusación, por los punibles atrás indicados, contra JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, en el

3 Repúblla de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo mismo, allegó un listado de testigos (particulares y funcionarios), perito4, documentos, elementos materiales y citación a la víctima; solicitados para su introducción y practica en el juicio. El 22 de febrero de 2008, se llevó a cabo la formulación de acusación, donde los intervinientes manifestaron no tener pretensiones sobre nulidades, impedimentos o recusaciones; los demás temas fueron pospuestos para ser tratados en la siguiente fase procesal. El 28 de abril siguiente, se dio inicio a la audienCia preparatoria. En dicha diligencia, los intervinientes descubrieron sus correspondientes evidencias testimoniales como documentales; no se acordó ninguna estipulación, cada uno, relacionó las exclusiones probatorias y, al final, el Juez, decidió

sobre la conducencia y pertinencia de cada medio peticionado para hacer valer en el juicio.

4. Posteriormente, se llevó a cabo en varias sesiones, la audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la primera instancia, con el trámite incidental y la lectura de fallo, en el que Condenó a JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, a la pena

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo de 38 arios 10 meses de prisión, en calidad de coautor; le impuso, además, una multa de 3.000 smlmv y 400 por concepto de perjuicios morales, por los "delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, extorsión agravada y porte ilegal de armas agravado";c omo sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 arios; por último, le negó los subrogados penales y ordenó librar orden de captura en su contra.

5. El 17 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó el fallo recurrido por la defensa técnica; a su turno, el referido interviniente recurrió en sede extraordinaria la sentencia de segundo grado; libelo que la Sala entra a calificar.

DEMANDA Bajo la égida de la Ley 906 de 2000, artículo 181, el profesional del derecho, elevó variados ataques contra el fallo del Tribunal, sin poderse determinar puntualmente cada uno, por tanto, se hará una recapitulación de la demanda, tal y como se

expresa a continuación. 5 República de Colombia kfr Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Primer cargo. Con el extraño título de "causal posible de coacción", el libelista atacó el fallo de segundo grado por "el manifiesto reconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas",c on base en los Siguientes ítems: Las fotografías recopiladas por el C.T.I., en la inspección judicial, en opinión del memorialista, se muestran incoherentes frente a las declaraciones de los testigos de cargo, como por ejemplo, el occiso Diego Alejandro Contreras Coronádo, "su posición sugiere que fue acribillado cuando estaba indefenso y reducido, a la impotencia, debido al volcamiento del vehículo que conducía"; la necropsia tampoco determinó cómo se produjo su muerte, máxime si él estaba manejando el automotor: "todo sugiere que se trató de una ejecución máxime si se observan los impactos de bala en el vehículo". El carro señalado tiene un solo orificio en la parte trasera "y no existe ni siquiera un vidrio roto o cosa semejante", por tanto, si aquél estaba huyendo "necesariamente el proyectil debía entrar por lspgrueloclicenloscleclarantesdelcaro"; luego, el abogado adelantó otras hipótesis en punto de la 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo trayectoria, la distancia del arma de fuego, la ausencia de prueba

de absorción atómica, guantelete o parafina, las vainillas halladas en el vehículo, para concluir que: Todo sin duda, sugiere que existió una manipulación descarada de la evidencia física, para librar cualquier sospecha sobre la actuación ilegal y homicida de los funcionarios del D.A.S. y del Gaula, quienes lo (sic) realizaron que (sic) una masacre que ahora quieren trasladar a ORTIZ CASTILLO escuchar la versión de ORTIZ CASTILLO y se comprobará2. La moto, en su sentir, también "fue acomodada cuidadosamente en el lugar de los hechos, al punto que la dejaron parada y con el pedal de sostenimiento en pie"; por ello, en su concepto, la "manipulación es flagrante" y demuestra que todo lo narrado por los testigos no tiene ninguna correspondencia con la inspección "y seguramente sucederá lo mismo con los experticios". Al automotor de marca Jeep, no se le dio la importancia que tenía, mostrándose muy "sospechoso" para el libelista que, lo hubiesen entregado, cuando era un elemento vital para la investigación; por ello, plasmó una nueva conclusión: 2 Ver folio 98, demanda, 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Todo sugiere que fue una acción delictiva de los agentes del D.A.S. y del Gaula, quienes en vez de capturar a los extorsionistas, prefieren e con tan mala suerte 'ue uno de ellos reaccionó lo ró dar

i de baja a uno de ellos y herir a otro3. Habló de un paquete negro, que en su sentir, "fue colocado de manera acomodada", cerca del vehículo y de su volcarrdento, "sugiriendo que fue el occiso Coronado quien se deshizo de él", por varios motivos que expuso. También le llamó la atención dos fotografías, para él, 'fuera de contexto"; con todo lo precedente y con los planos, se demuestra que los testigos "han faltado a la verdad, y de cómo lo que se trata de un seguimiento rutinario... fue convertido en una masacre, esto es un verdadero FALSO POSITIVO que ahora se pretende imputar a ORTIZ". Segundo cargo. Habló de un "error de existencia o por el contrario interpretación errónea", porque su prohijado no fue capturado en flagrancia y el informe de los investigadores, en su concepto, deja muncho que decir: "no es claro, certero y por ende el Señor (sic) Juez le infiere 3 Ibídem, folio 99. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo todo el grado de credibilidad", con todo un cúmulo de "falencias", las que pasará a destacar, para incentivar la duda, que le debió ser aplicada a su mandante. El memorialista, no estuvo de acuerdo con el contenido de los referidos "informes", pues si de verdad se preparó todo un operativo, no entiende por qué razón los dejaron huir y de paso aparecen lesionados o dados de baja, si se tiene presente que

solo se reportó un arma incautada, por ello, la agresión de los funcionarios fue "desproporcionada, demostrándose así que tan solo quedó vivo Jaime Dannys Herrera Barrios y que este confesó" todos los delitos imputados a su prohijado, los que descartan de contera su participación, por no encontrarse en el lugar de los hechos, sino cerca de ellos, pero en otras actividades no relacionadas con los actos ilícitos que le endilgó la fiscalía. No se valoraron las pruebas, yacen innumerables contradicciones entre los testigos, como por ejemplo, que su mandante se encontraba en Ubaté a 8 kilómetros de distancia, los que no se pueden recorrer en segundos en una moto de bajo cilindraje. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo En forma posterior, sostuvo que invocaba la causal primera de casación, mencionando todos los sentidos de ataque contenidos en ella, por haberse fundamentado las decisiones judiciales en un único testigo de cargo, que declaró bajo amenazas, a la fuerza y el procedimiento no concuerda con ningún medio allegado al plenario; para demostrar su aserto, vuelve a la forma como fue dado de baja una de las personas que componía la estructura criminal; violándose en su criterio, normas constitpcionales, como el derecho a la vida, el debido proceso, el principio de legalidad y favorabilidad, pues todas las pruebas fueron "recopiladas por coacción" y, la sentencia, "está basada y sustentada

sobre premisas falsas que riñen con la verdad y las circunstancias con que sucedieron los hechos". En el siguiente párrafo, se refirió a la causal seguncla de casación, según dijo, por desconocimiento al debido proceso: porque se evidencia en la providencia impugnada una vulneración grave al principio lógico de no contradicción pues los argumentos testimoniales cientz'ficamente y procesalmente se desvirtúan y las Intervenciones declarativas de los testigos no se les puede otorgar plena credibilidad, para con fundamento en ellos dar por demostrado unos hechos que no sucedieron como lo expresaron4. 4 Ibídem, falio 103. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Apoyado en dos fratadistas, anunció que la sentencia atacada no podía sustraerse a esos dictados o estructuras de pensamientos, ni a la dialéctica o ciencia jurídica. Acto seguido, trajo a colación, la causal tercera, invocada por la falta de apreciación de algunos medios, porque las pruebas producidas a lo largo y ancho de la investkración no arrojaron una certeza verdadera para condenar"a su mandante por los delitos imputados, "va que no hay un testigo que lo haya visto en el lugar de los hechos", correlacionado con el informe del investigador del C.T.I., quien no pudo corroborar si él pertenecía o no a la banda. Además, se refirió, a la estimación del testimonio y su descrédito, de la mano de un autor extranjero; así

como a una decisión de esta Sala que trata el tema de la valoración de tales medios probatorios. En la trascendencia, adujo que la sentencia del Tribunal resultaba contraria a la ley y sin motivación explicita sobre las causas en las que se fundamentó la pena impuesta contra su prohijado. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Por último, citó como normas violadas, el artículó 181, numerales 1°, 2° y 3° de la Ley 906 de 2004 y el 29 de la constitución Política; por tanto, solicitó casar la sentencia recurrida, para en su lugar, declarar inocente a su mandante de todos los cargos.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 9Q6 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignaclos en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o abso4ución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisitiilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto itípico, como lo imponían las legislaciones anteriores. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo En esencia, para ser admitida la demanda, el

censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de las censuras: (i) la efectividad del derecho material, (ü) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo (debidá sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la

decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diverscm a los expuestos en la demanda. El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o él éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatório; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde; los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentess, rehacet, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al Corte Suptjema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06). 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no

contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para -de la mano con ellosdesplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso. También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. 15 Repúblis de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo De cara al segundo referente inmediatamente discipl4nado, se tiene que el "interés" se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivó con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá

"interés" en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneráción a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes6.

2. Oportunidad para interponer el recurso de casación con base en la Ley 1395 de 2010.

Con ocasión al presupuesto indicado, el primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede extraordinaria: 6 Corte SupCei ma de Justicia, mismo sentido: radicado 25248 (105-06),15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05). 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Por otro lado, el 12 de julio de 2010, por disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el cual, modificó el canon transcrito, cuando estableció: El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días _sgit~imaanlocticación v en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisay concisa

señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición. En el caso en estudio, se tiene que el fallo del Tribunal de Superior de Cundinarnarca,f ue expedido el 9 de junio de 2010; luego, para la Sala es claro que la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, aún no había cobrado vigencia la nueva ley. 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo

3. Caso concreto.

De entrada es posible aseverar que la demanda es cuna de múltiples, exacerbados y complejos yerros lógico ilrgumentativos que hacen inviable su admisión; además, el desorden y la anarquía sintáctica son su signo de distinción, pues el escrito fue diseñado de forma tal, que todas las causales confluyen en un mismo cuerpo y sentido de cara a la motivación, donde no se puede entender claramente si planteó cinco, dos o tres censuras; por ello, la Sala de manera ordenada, concreta y objetiva compendiará los desafueros más sobresalientes presentados en el escrito, tomando como base cinco (5) ataques, tal y como se muestra, en los siguientes ítems: 3. 1. Sobre la nulidad. En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y

trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material). Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia. No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad, de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia), convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la 7 La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o

explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho vaya dementando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. 19 Repúblita de Colombia Vi Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor. Ellas, además, se rigen por el postulado de trascetiencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, benefiéios y ventajass de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronuociamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y

reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento instrumental en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad vigente. 8 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosera, que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando. Son múltiples, complejos y exacerbados los desafueros que presenta la demanda: Primero: nada de lo expuesto trabajó el censor, quien solo se contentó con esgrimir algunas ideas de por sí disgregadas, confusas y fuera de contexto, para fomentar una nulidad que jamás mencionó ni mucho menos desarrolló según las pautas jurisprudenciales atrás reseñadas, en tanto, en varias de sus embestidas mencionó que se violentó el debido proceso. En auto 32.003 de 12 agosto de 2009, la Corte sostuvo, en punto de la temática planeada por el jurista, lo

siguiente: 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, los motivos de nulidad se agrupan en tres categorías, (i) las derivadas de la prueba ilícita, (ii) las que se presentan por incompetencia del juez, y (iii) y las que provienen de 'violaciones a las garantías fundamentales.Y se rigen por el principio de itaxatividad, de acuerdo con el cual no podrá decretarse ninguna nulidad por l(causal diferente de las allí señaladas9.

Segundo: el defensor violentó el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario, al mezclar en el mismo texto de la nulidad, temas y supuestos de otras causales extraordinarias, trayendo a colación contenidos epistemológicos de otras sentidos de ataque como el falso raciocinio al mencionar falencias en las sentencias cuestionadas sobre la apreciación probatbria, o al alegar un falso juicio de existencia como cuando expresó que el Tribunal no valoró los medios controvertidos en el juicio.

Tercero: el error de hecho por falso juicio de existencia, se presenta cuando los juzgadores omiten sopesar un detern-ánado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia.

9 Artículos 455 a 458. 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (fi) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) sopesarla en cuanto a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera clara, puntual y objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.

Cuarto: este dislate se verifica con el abandono sistémico de las reglas jurisprudenciales atrás reseñadas y, como si fuese poca la confusión, caos y desconcierto conceptual como metodológico del libelista, toda su demanda la motivó sobre la base de una supuesta responsabilidad criminal contra los funcionarios que practicaron el operativo, sosteniendo al unísono que fue una masacre, una ejecución extrajudicial violenta y descarada contra la banda, porque los han debido capturar y no matar, como paso con dos de ellos, generándose un falso positivo.

No se percató, que gran parte de lo expuesto en el memorial, desde ningún punto de vista jurídico-procesal, 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.178 Jorge Eliécer Ortiz Castillo tiene relación con la responsabilidad penal degradada a su

asistido por las instancias, pues una cosa es su personal criterio sobre el asunto, el que puede elevar ante otras instancias judiciales, si se quiere, por un supuesto compromiso criminal de algunos funcionarios -se repite-, que no fue objeto de debate en este j'cio iniciado contra su mandante JORGE ELIÉCER ORTIZ CAST LLO-; y, como es obvio, solo mencionó triviales cuestionamientos de cara a la sentencia condenatoria que impugnó en sede extraordinaria. En instancias, alegó el defensor que la teoría de la coutoría impropia degradada por la judicatura en contra de su asilstido, no tenía existencia jurídica; no obstante, fueron detalladas las precis