CSJ - Sentencia 35836(09-05-2012)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Ponente Magistrado

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 176. Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellínl, que revocó la sentencia absolutoria expedida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esa ciudad, para en su lugar condenarlo a la pena de 16 años, por hallarlo responsable a título de autor del reato de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado. I Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 5 de agosto y 23 de octubre de 2010, respectivamente. Repúlílica de Colombia Corte luprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dm-fan Alberto García Giraldo HECHOS La menor A.L.V.U2., de 17 arios de edad, se trasladó el 1 de diciembre de 2008, al Centro Médico "Instituto del Corazdn Ltda.", con el inmediato fin de obtener una radiografía de pelviS, ordenada por el especialista que la venía tratando; en el

aludillo lugar, fue atendida por el técnico en Rayos X, DORIAN ALB RTO GARCÍA GIRALDO, quien era el encargado de tomar las acas referidas3; el mismo día de los sucesos ilegales, la adolescente informó a las autoridades lo siguiente: HOY, TENIA UNA CITA MEDICA CON EL DR. DORIAN GAR CIA, PARA EL TOMARME UNA RADIOGRAFIA DE PELVIS. - YO ENTRE SOLA AL CONSULTORIO, ME DIJO QUE ME QUITARA EL PANTALON, YO LLEVABA BLUYIN, QUE ME PUSIERA LA BATA, ME DIJO QUE ME ACOSTARA EN LA CAMILLA, EL ME IBA DANDO LAS INDICACIONES, YA ME DIJO EN EL TRANSCURSO DE ESAS DOS RADIOGRAFIAS ME DIJO QUE ABRIERA LAS PIERNAS PARA TRAZAR UNA LINEA, PORQUE EL APARATO TENIA UNA LINEA, EL ME IBA MOVIENDO PARA QUEDAA (SIC) EN LINEA CON EL APARATO, FUERA DE ESO ME TOCABA Y CON LA MANO MEDIA Y ME PASABA LA MANO POR ENCIMA DE LA VAGINA, YA DESPUES ME DIJO QUE ME PARARA PARA TOMARME OTRAS RADIOGRAFIAS, ME TOCO OTRAS DOS RADIOGRAFIAS, AHÍ PASABA LO MISMO, EL ME ALINEABA, ME DIJO QUE ME QUITARA LA BATA PORQUE CON LA BATA NO, ASI ME DIJO, SE ME HACIA DETRÁS, ME ONIA (SIC) LAS MANOS AL FRENTE, ME ORGANIZABA LAS PIERNAS, ME PREGUNTABA MUCHO QUE EN DONDE ME DOLIA PARA EL MIRAR, ME PREGUNTO QUE SI

ME DOLIA ADELANTE, YO LE DIJE QUE NO, ENTONCES ME TOCABA CON LOS DEDOS LA VAGINA, LUEGO ME INTRODUJO LOS DEDOS SIN GUANTES POR LA VAGINA EN UNA SOLA OCASIÓN, YA ME DOLIO, LE DITE QUE YA PORQUE ME DOLIA MUCHO, YA SE FUE PARA ATRÁS DE MI, CUANDO PUDE MIRAR LO VI QUE SE OLIA LAS MANOS O SE LAS LAMIA, NO VI BIEN, PARA TERMINAR ME DIO DOS BESOS EN LAS NALGAS, NO ME DIJO NADA, YA ME PUSE LA ROPA.- LAS RADIOGRAFIAS ME LAS HABIAN ORDENADO LA EPS SUSALUD XXI. (Sin tildes y mayúsculas de la fuente). 2 Con base en los artículos 1°, 33 y 47, 8° de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombre y apellidos de la menor víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundam ntales. 3 Para es fecha, según constancia de la Universidad de Antioquía, el procesado se había matriculado en el progran académico de ingeniería de sistemas. 4 Escrito kle acusación, folio 16, c.o.1 . República de Colombia VV Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo ACTUACI ÓN PROCESAL El 19 de noviembre de 2009, la Fiscal 27 Seccional de Medellín, presentó escrito de acusación contra DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, por el punible de "acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir".

El 28 de marzo de 2010, ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se llevó a cabo la formulación de acusación, por los punibles descritos en los artículos 210, inciso 1° y 212 de la Ley 599 de 2000, atrás enunciados.

3. El 10 de mayo siguiente, se inició la audiencia preparatoria, en donde los intervinientes descubrieron SUS correspondientes evidencias testimoniales como documentales; por otro lado, realizaron ocho estipulaciones sobre: la edad de la víctima, la plena identidad del inculpado, su carencia de antecedentes, su afiliación al POS, EPS SURA, su vinculación laboral con el Instituto del Corazón, su experiencia en radiología de 15 años, la realización de estudios universitarios en ingeniería

3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo de sitemas modo presencial y su estado civil de casado desde el 31 de marzo de 2007. Posteriormente, se llevó a cabo en varias sesio es, la audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la prim ra instancia con la lectura de fallo, en el que absolvió a DO AN ALBERTO GARCÍA GIRALDO del punible imputado. El 23 de octubre de 2010, el Tribunal Superior de M dellín, revocó el fallo recurrido por la Fiscalía, en el sentido de c denar a DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, por la consi.kmación del punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con flcapaz de resistir, agravado, a título de autor material;

imponiéndole la pena principal de 16 arios de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públirs por el mismo lapso; por último, le negó la concesión de los correspondientes subrogados penales.

6. Contra el anterior proveído, la defensa técnica interpuso recurso de casación y lo sustentó mediante la pres4itación del respectivo libelo, que la Sala entra a calificar.

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo En el desarrollo de su pretensión, sostuvo que el yerro se inició desde la audiencia preparatoria, donde se sustituyó el abogado que venía asistiendo a su hoy mandante y, en el transcurso de la misma, el entrante profesional del derecho no presentó ninguna teoría del caso6. Las estipulaciones -agregó- traídas en este estadio procesal fueron avaladas por el nuevo letrado; dijo además, que en el juicio declaró, por ejemplo, la víctima, su progenitor, hermana, prima y un perito, hasta el sentido del fallo, justamente, aquí, el defensor, "omitió la realización de una serie de actuaciones que eran necesarias e indispensables en el presente asunto", esto, por supuesto, no fue pensado como estrategia defensiva, sino debido a la ausencia de conocimientos necesarios "habilidades y destrezas", en el ejercicio de la profesión. Se le exigía antes que una "actitud de complacencia" al togado "una posición contraria, esto es el ejercicio de verdaderos

actos de controversia probatoria... proactivo, diligente acucioso, esmerado",e n desarrollo de lo preceptuado en el artículo 125 de la Ley 906 de 2004, salvo cuando el medio es favorable para el procesado, 6 Dejando plena constancia el libelista: "si bien es absolutamente claro que, conforme a lo señalado en el artículo de la Ley 906 de 2004, una carga procesal en el casa de la de sino apenas de una simple facultad". 6 República de Colombia 3 vfri Cort? Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo DEMANDA Bajo la égida de la Ley 906 de 2004, artículo 18 , el profesional del derecho, elevó dos ataques contra la se tencia condenatoria expedida por el Juez Colegiado: a) nulidad po violación al derecho de defensa técnica y b) por in ongruencia entre la acusación y el fallo de segundo grado.

Primer cargo: Nulidad.

En apoyo de sus pretensiones, citó la C nstitución Política (artículo 29); el Pacto Internacional de D rechos Civiles y Políticos (14, 30, Lit., b, d y e), la Convención Aijnericana de Derechos Humanos (3,8, Lit., e, j, k) y la Ley 906 de 20J4 (15, 124 y 125,40 y 5°). Acto seguido, indicó que su prohijado estuvo htiérfano de una "verdadera defensa técnica", a tono con las exigencias d 1 nuevo sistema acusatorio y de algunas decisiones ju isprudencialess. 5 T ajo a colación el radicado 24.323 de 24 de noviembre de 2005.

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo momento en el cual, como lo describe el numeral 8°, la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio"; si ocurre lo contrario, no puede asumir una actitud pasiva, en tanto, debe ser real y material7, a tono con los instrumentos internacionales aludidos. El memorialista, recordó las falencias que, en su opinión, violentaron el derecho anunciado: (1) falta de presentación de la teoría del caso, (2) no fueron contrainterrogados los testigos, (3) "falta de conocimiento sobre la sistemática acusatoria", y (4) tampoco elevó alguna objeción frente a las declaraciones recopiladas en el juicio. En lo atinente al segundo punto, sostuvo el recurrente, que el Tribunal revocó la absolución, porque consideró que los diversos deponentes eran concordantes y coincidentes con los hechos ilegales denunciados, justamente, con las pruebas que "al unísono estaban realizando señalamientos directos de responsabilidad penal en contra del procesado", pero sin haber sido franqueadas por el cedazo del contrainterrogatorio. 7 En apoyo de su tesis, transcribió un apartado del radicado 28.028 de 23 de abril de 2008. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo Se pregunta el memorialista por qué con toda

la ac ación realizada por el ente fiscal, no se hizo nada en este aspe o esencial: "cómo es que la defensa soslaya contrainterrogar a los testigos", para uego aseverar que "no era la más perito en el sistema acusatorio, amén ue lo declarantes de la Fiscalía no habían sido 'intocables' al no haber sido someti os al contrainterro atorio". La impugnación de la credibilidad del testi o8, no es la única carencia que presenta el caso en estudio, en opin ón del libelista, pues halló "múltiples... omisiones": dejó de inte ogar y contrainterrogar a los deponentes, "para colmo desa• ovechó la •osibilidad de interro • ar al irocesado de manera correcta sobre los también presentó un testigo que nada tenía que hecho de la acusación"; ver on el asunto. Acto seguido, indicó que los señalamientos lanzados exigían del "directos" "por la presunta víctima y demás testigos", abogado un comportamiento profesional diverso al que tuvo, a tonó con 'la constancia que dejó en su momento" el juez sobre el derecho aqul alegado, rehusándose el funcionario judicial a decretar la nulidad, con base en dos testimonios de descargos introducidos, 8 Cite el radicado 33.194, sin fecha, para indicar que este proceso no se asimila o iguala al resuelto en esa época. 8 11» Isioaasau República de Colombia vk Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo justamente, por el letrado que actuaba en ese momento a nombre

del hoy condenado. Respecto al tercer aspecto alegado por el recurrente, esto es, la ausencia de conocimiento sobre el nuevo sistema acusatorio, adujo que presentó al inculpado para declarar de primero, "cuando es bien sabido, como debió ilustrarlo el propio juzgador, que cuando se hace uso de dicha facultad, el acusado ha de ser el último en juramentar"; menos aún, en la diligencia, lo interrogó de manera directa sobre los cargos a él elevados, "como la supuesta introducción de los dedos en la cavidad vaginal o los besos en los glúteos no fueron objeto de interrogatorio... fue por ello precisamente que el señor Juez debió ocuparse de estos puntos en sus preguntas complementarias". Y como el testimonio de Gustavo Alonso Ortiz Londoño, en sentir del Tribunal, nada aportó; por esto, se equivocó el Juez de conocimiento al rechazar la nulidad deprecada por violación al derecho de defensa, porque las personas que testificaron habían sido claras contrario a lo sostenido por la magistratura: "de allí que... lo procedente era decretar la nulidad oficiosa de la actuación a partir del momento en que se comenzó con la práctica del debate probatorio". República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo El cuarto punto esgrimido por el memorialista, tiene que ver con el hecho de que el defensor de instancias no realizó "ninguna objeción", al interrogatorio lanzado por la Fi calía, a pesar que el mismo, no se ajustó a las reglas vigentes

sobr el modo de realizarlos; todo lo cual, en su opinión, confluye a co probarse un manejo inadecuado "de las habilidades y destrezas que se en ara la materialización del derecho de de ensa" . Tampoco atacó la declaración de la perito Mart a Elena Cerón Rivera, dejándola extender en sus "conjeturas o calific ones infundadas, o en el mejor de los casos hacían parte de su propio conoc ento personal, sin haberse profundizado sobre la base o el fundamento de los mismo ", hasta el punto que elevó juicios de responsabilidad penal suplantando la labor del juez. En el apartado destinado para la incidencia del tror denunciado, sostuvo el libelista que las "omisiones o actuaci nes dejadas de realizar por la defensa",e n su opinión, tenían la apari ncia de necesarias, conducentes "amén que eran perfectamente actible de s racticar urídicamente". Todo lo cual, en concepto del memorialista, hubieta despejado un sinnúmero de interrogantes, por ejemplo, 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo por qué la víctima permitió tales tocamientos y besos, "qué dedos fueron los que supuestamente se introdujeron en su cavidad vaginal", con cuál mano, número de veces, qué exámenes se le habían practicado a la paciente, pudo existir consentimiento por parte de ella, "en qué momento se lamió supuestamente los dedos", entre otras. Con tales preguntas, aclaró el togado, no pretendía desconocer la técnica de casación, más bien, demostrar

que el proceso objeto de análisis, estuvo huérfano de una adecuada defensa técnica y de su progresiva ausencia de contradicción, motivo por el cual, se debe declarar la nulidad a partir de la práctica de pruebas, según lo peticionó, "para que se rehaga la actuación y de esta forma se garantice el derecho material de defensa".

Segundo cargo: violación al principio de congruencia.

Como el Tribunal dedujo una circunstancia de agravación, contemplada en el canon 211, numeral 2° de la Ley 599 de 2000, sin que la misma hubiese sido fáctica o jurídicamente materia de acusación ni en ningún otro acto procesal subsiguiente, se violentó el postulado aludido. República de Colombia Corte buprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraido Indicó, además, "que aunque en el escrito de acusación nada se se de0 consignado de manera genérica que se trataba de un tipo agravado", dijo cuál era la apropiada al caso, por ello, trajo a colación el libelista, los distintos apartes elevados por el ente instructor, que dan cuenta de las conductas antijurídicas reprochadas al hoy peHtdo. En ese orden, puntualizó el togado: "se advierte, sin lugar a equívocos, que la condena solicitada lo era únicamente por el delito previsto en el artículo 210, en concordancia con el 212 del códig_q_penal, sin incluir ninguna circunstancia de agravación". Para apoyar su tesis, transcribió apartes

juri prudenciales9, a fin de corroborar que se condenó a su pro ijado por el delito atribuido en la imputación pero sin que se hub ese comprendido la circunstancia de agravación aludida. En la trascendencia, sostuvo que se presentó una modificación punitiva de gran valía, motivo por el cual, se del3 declarar la nulidad del fallo del Tribunal o dictar el de SUS 'tución, casando parcialmente el fallo atacado. 9 Citó los radicados 26.087 (28-2-07); 26.468 (27-06-07); 24.668 (6-4-06) y 29.872 (30-10-08). 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores. En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo

imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la 13 República de Colombia Corte 9uprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo Cortó para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspe tos teleológicos que se traducen en el espíritu de las cens ras: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las jrantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armoifría, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desli r, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debi a sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advita, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constiltucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisin del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diverstos a los expuestos en la demanda. 14 República de Colombia

14/ Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentesio, rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, lo Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06). 15 Reptblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo en otros, para -de la mano con ellosdesplegar una arg 1 mentación puntual y razonable, habida consideración de co pendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en os que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evi • enciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurí ica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de os medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases con a el debido proceso. También ha indicado la jurisprudencia, en div rsas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) 1 interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cui4plimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pa4a para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en tención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. De cara al segundo referente inmediatamente dis iplinado, se tiene que el "interés" se halla íntimamente rela ionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde lue o, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes,' con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin em argo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836

Dorian Alberto García Giraldo objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá "Interés" en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentesli. Ley 1395 de 2010. El artículo 98 de la citada normatividad instrumental, modificó el precepto 183 de la Ley 906 de 2004, en punto de las exigencias procesales para iniciar el trámite de casación, por tal razón, la Sala constata, que en el presente caso, se dio estricto cumplimiento a los presupuestos allí plasmados, motivo esencial y suficiente para continuar el estudio del libelo. Caso concreto. 3.1. El segundo cargo, elevado como subsidiario, por violación al postulado de congruencia entre la audiencia de formulación de acusación y el fallo de segundo " Corte Suprema de Justicia, igual sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05). 17 Repú lica de Colombia W Corte uprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo grad aunque contiene variados desafueros, se declaran supe ados, con el ánimo de constatar si de verdad se infringió el axioilna denunciado. 3.2. De entrada es posible aseverar que la primera censura es cuna de misceláneos defectos lógico

argu entativos que hacen inviable su admisión por el sentido de ataq e elevado de violación al derecho de defensa técnico, el que además, hizo confluir con otros motivos de disenso extraordinario. Un ataque sustentado por nulidad alegada, por iolación al derecho de defensa técnico, no genera ninguna expe tativa de éxito con cualquier discurso que pretenda su decl atora, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argu entación, precisión y alcance, sin ellos, la arremetida contra la le alidad del proceso queda huérfana, solitaria y carente de sentido. Es preciso indicar, además, que cada censura preOntada por esta ruta, tiene un tratamiento independiente, debindose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), den nciando el sentido en forma autónoma sin mezclar 18 República de Colombia vV Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material). El postulado de prioridad, en igual forma, debe ser el norte de la libelista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad -entre varias alternativastiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; desde luego, dicha labor es exclusiva del demandante, pues de prosperar el que reúna tales características procesales, superaría a los demás; también tendrá como labor esencial, pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base de la censura, indicar la repercusión final y trascendente de

cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello, en cargos separados, desde luego si son varios los embates. Lo precedente, por cuanto, la nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del abogado demandante sustentarlo en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente consecuencia, pues no 19 República de Colombia • s,/fr Corte buprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Doran Alberto García Giraldo cual uier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal prev sto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, si se quiere proponer algu a por ejemplo, como la denunciada al debido proceso, incu be señalar cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspe to formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las gara tías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño caus do con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los s jetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indi ado habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros pres puestos, descritos ampliamente por la jurisprudencian. No pudiendo olvidar el defensor los prin ipios que las rigen como el de taxatividad (sin norma prec dente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él depénden y se enmarcan para generar su pertinencia;

con alidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin e fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jam s se refirió. 12 La f rma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motiv , no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explici ndo aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestio rio; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesi nal del derecho, vaya dementando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene da a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del jurista mostrar en interés legal de su representada las bondades, beneficios y ventajas" del ataque propuesto. Finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo

ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado.; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial. 13 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. 21 RepÓblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Donan Alberto García Giraldo Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, gro ero, que pretermita u omita un acto procesal distinguido por la 1 y y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder par su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico, sino por los motivos previamente det minados por la ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando. Son múltiples, complejos y exacerbados los des fueros que presenta el cargo en estudio: Primero: en principio cumple la censura con alg os presupuestos exigidos por la ley y desarrollados por la juri prudencia; sin embargo, en el contexto del ataque, se evi encian yerros que limitan el conocimiento de fondo del asu to, por ejemplo, inundó el escrito con conjeturas e hipótesis

ind mostradas, producto de su propia percepción del acontecer procesal, como cuando expuso que, (1) no se le preguntó al Y inculpado sobe "supuesta introducción de los dedos en la cavidad vaginal", (2) 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo tampoco objetó el interrogatorio elevado por la Fiscalía, (3) la declaración de la psicóloga la hizo con base en suposiciones infundadas, (4) la anterior declarante, "suplantó la labor del Juez", (5) se preguntó por qué la ofendida permitió tales tocamientos, (6) qué dedos le introdujo, (7) cuál mano, (8) cuántas veces, (9) si pudo existir consentimiento por parte de ella, (10) en qué momento se "lamió los dedos", (11) el abogado de instancia dejó de interrogar al penado de manera correcta, (12) también tuvo una "actitud de entre muchos otros. complacencia", Segundo: sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucion