CSJ - Sentencia 36208(16-05-2012)

04.n CASACIÓN. RADICACIÓN: 38448 (79.,.

JAIRO LEÓN GARZÓN ROCHA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones de mi disentimiento parcial respecto de la declaración de cesación de procedimiento por prescripción de las acciones civil y penal por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, en la actuación seguida en contra de JAIRO LEÓN GARZÓN ROCHA. Debo anotar que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de estafa, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta

CASACIÓN. RADICACIÓN: 36542 F/fil

LUIS JESÚS SEQUERA GÁLVIS:If

Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin conaideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejenció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la via civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto 2 kir

CASACIÓN, RADICACIÓN: 36542

LUIS JESÚS SEQUERA GÁLVIS admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano

judicial Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que "la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias", tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que "en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación". De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que "la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal", debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los 3 f CASACIÓN. RADICACIÓN: 36542 : 1 LUIS JESÚS SEQUERA GÁLVISI perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte

Constitucional en la sentencia en comento, "no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ha sido prescrita". ya Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recit ido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que á pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el págo por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judiCial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cirial hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil. Son estos razonamientos los q llevan a discrepar respetuosamente de la decisió ayorita a. JOSÉ LEONIDA USTOS MARTÍNEZ agistrado Fecha ut supra. 4 27o s - 2SEGUND • 36.208 Rafael Álvar Espinel Proceso No 36208

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 189Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 9 de marzo de 2011, la Sala Penal del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, declaró penalmente responsable al doctor Rafael Álvarez Espinet, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales. Le impuso 204 meses y 9 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, multa de

SEGUND 6.208

Rafael Álvarez spinel 40.000 dólares', $1.943.909 y 229.67 pesos y ta pérdida del cargo público. Le negó la suspensión condicional en la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el defensor del procesado.

I. HECHOS

(I) De los peculados por apropiación. Primer proceso. El 11 de mayo de 2009, a las 13:50 horas aproximadamente, en inmédiaciones de la calle 44 con carrera 50 de La ciudad de Medellín, la policía incautó en un vehículo Chevrolet Aveo, 60.000 dólares, suma que el doctor Álvarez Espinal en su condición de Fiscal destacado ante el C.T.I., mediante orden verbal, dispuso que fueran recibidos por su asistente Johana Bojacá, quien los depositó en un compartimento ubicado al interior de la oficina del fiscal. Dos días después, la funcionaria se percató que el paquete

estaba roto, situación que de inmediato comunicó al procesado quien nada hizo por indagar sobre este asunto; sin embargo, al día siguiente cuando Lo revisaron, se observó que se encontraba El Tribunal tos tasó de esta forma para que sean actualizados sus valores por el Juez de Ejecución de Penas al momento de su cancelación.

SEGUNDA 2 .208

Rafael Álvarez pinel empacado con una cinta nueva y que faltaban 1.500 billetes de 20 dólares. Segundo proceso. El 9 de abril de 2009, el doctor Álvarez Espinet, en cumplimiento de su función como Fiscal 148 ante el C.T.I., participó en un allanamiento en la calle 85 numero 96 -25 de Medellín, diligencia en la que se le incautó a Luis Fernando Zapata la suma de $1.160.000, dinero que junto con otros elementos ordenó trasladar a la oficina, informándole a los investigadores que los guardaría en la caja fuerte de la misma, sin invocar medida alguna. En el mes de septiembre del mismo año, sostuvo que los había devuelto a su propietario por intermedio de su abogada, quien en entrevista rendida, negó tal circunstancia. Tercer proceso. El 23 de abril de 2009, el doctor Álvarez Espinet, Fiscal ante el C.T.I., intervino en la diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 65 número 24 76 de Medellín, en la que se incautó la suma de $ 821.000, dineros que nunca fueron reportados, tampoco los relacionó en el acta de entrega, ni los entregó al Fiscal que iba a continuar la investigación. Al indagársele por el destino de los mismos, informó que los tenía

en su poder y le solicitó al coordinador un número de cuenta para consignarlos. if

SEGUNDA 6.208

Rafael Álvarez spinel Cuarto proceso. Falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público El 9 de julio de 2009, en la diligencia de allanamiento y registro practicada al inmueble ubicado en la calle 36 D SUR número 27D166, casa 134 del municipio de Envigado, se incautaron tres pagares; dos por valor de US3.114.000 dólares cada uno, suscritos por Isaac Mildenberg y el otro de US1.000.000 dólares, signado por Edward García, junto con otros documentos y armas de fuego, documentos que al día siguiente del operativo le fueron entregados a Álvarez Espine! por el investigador. Posteriormente y ante el requerimiento efectuado por el funtionario del C.T.I. para que devolviera los elementos materiales probatorios para someterlos a cadena de custodia, se estableció que faltaban los tres pagarés. Quinto proceso. Cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales Tuvo lugar ante las labores investigativas ordenadas por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al interceptar el abonado telefónico perteneciente al doctor Álvarez Espinet. Se estableció que el 23 de noviembre de 2009, a las 2:45 p.m. recibió la llamada de un sujeto apodado "juancho" quien le informó que su patrón, detenido en La Picota por secuestro, le solicitó que consiguiera toda la información posible respecto de Weimar Adolfo Acevedo Gómez a fin de

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Rafael Álvarez spinel establecer la posible infidelidad de su mujer, a cambio de lo cual recibiría una "hguita". El procesado realizó búsqueda en la SIJUF, y por intermedio de una investigadora del C.T.I., libró oficios a Suramericana y a Tigo para indagar por los datos requeridos. El 25 de noviembre se registra una nueva comunicación telefónica entre tos mismos interlocutores, en la que el ex funcionario da cuenta del cumplimiento de la labor y que por ello le debían dar "lo que considere".

II. ACTUACIÓN PROCESAL

(i) Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 y por razón de conexidad, se dispuso el adelantamiento de una sola investigación, por lo que el 3 de junio de 2010, el Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, a instancia de la Fiscalía 6 Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, legalizó la captura de Rafael Álvarez Espine!, te formuló imputación por los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo, con falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva2. ' Patios 1 y ss carpeta 1. /

SEGUN 36.208

Rafael Álvare Espinel (II) El 6 de julio del mismo año se presentó el escrito de acusación 3 y el 22 de julio siguiente'', se llevó a cabo la audiencia

respectiva ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. (iii) Los días 12 y 19 de agosto de 2010, se celebró la audiencia preparatoria s y en sesiones del 6 al 9, 14 al 16 y 21 a 23 de septiembre de 2010, tuvo lugar el juicio oral6.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En criterio de la Sala Penal det Tribunal Superior de Medellín se reunieron las exigencias previstas en la Ley 906 de 2004 para condenar al doctor Rafael Álvarez Espinet, en estricta congruencia con La acusación. Sus argumentos se pueden sintetizar así: (1) De los delitos de peculado por apropiación.

La condición de servidor público del acusado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín destacado ante el C.T.I., fue debidamente acreditada. Los hechos por los que fuera acusado el ex Fiscal Álvarez Espinel, guardan un modus operandi idéntico: impedir que los Folios 1 a 41 carpeta 2. 4 Folios 58 y 59 carpeta 2. Folias 81 a 88 ibídem. Folios 120 y ss carpeta 2, carpetas 3, 4, 5 y 6 que contienen las pruebas presentadas en juicio. 6 i SEGUNDA l 6.208 Rafael Álvarez spinel dineros fueran sometidos a cadena de custodia', obstruir la imposición de medidas judiciales, con total desconocimiento de Los procedimientos establecidos por la ley, para la evidencia recogida en este tipo de actuaciones. La prueba de responsabilidad en contra del acusado la

construyó el A quo, así: frente al primer trámite, determinó que si bien no existió prueba directa de su responsabilidad, esto es, que aquél habría tomado parte de los dólares incautados, lo cierto es que confluyeron distintos indicios serios de responsabilidad referidos a: i) los dineros fueron asegurados por orden del procesado en un compartimento de su oficina , cuando su trabajo finalizaba con la incautación; con tal propósito mintió sobre la existencia de una cuenta corriente para consignar las sumas incautadas, ii) el sitio que destinó para guardar el dinero era restringido a los funcionarios de su oficina, iii) el momento en que se manipuló el paquete y la cantidad de dinero extraído, permiten inferir que fue alguien con acceso directo a la oficina, iv) las únicas personas que pudieron entrar en contacto con el dinero eran Johana Bojacá y el acusado, la primera, que pese a Los engaños asumió una conducta vertical y denunció lo sucedido, en tanto que el segundo, pese a su experiencia, dilató el conteo del dinero y suministró informaciones falsas acerca de su tenencia En cuanto al segundo peculado, la prueba obrante le permitió establecer que el acusado contrariando el deber que le era exigible, le cambio la naturaleza al dinero, no lo custodió, no lo 7 Propósito que fácilmente conseguía al ostentar la calidad de superior funcional de quienes participaban en tos distintos operativos.

SEGUNDA .208

Rafael Álvarez pinel reintegró por los procedimientos oficiales, negó su devolución aludiendo una investigación inexistente, por tanto se apropió de

ellos, con independencia de que posteriormente haya pretendido reintegrarlos parcialmente. Bajo éstos argumentos, el Tribunal desatendió la tesis de la defensa encaminada a sostener la existencia de un peculado de uso pues negarse a devolver el dinero alegando una inexistente investigación, "...revela su propósito de no reintegrarlo y con ello la evidencia del dolo apropiativo8".

5. La responsabilidad del acusado en el tercer peculado, la estructura el Tribunal, bajo idénticos argumentos a los ya exhibidos, esto es, destacando la utilización de los dineros con fines privados, los que solo vino a devolver de manera irregular, cuando al abandonar su cargo, el Fiscal que lo remplazó te reclamó sobre la suerte de los mismos; razones por las que desatendió ta tesis defensiva en cuanto a la estructuración del pecwtado de uso at considerar que no concurren los elementos que exige el tipo penal, esto es, la voluntad de reintegro.

(II) La falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público'.

1. Destaca el Tribunal en términos de la acusación, que la modalidad en que se concretó la conducta fue por ocultamiento, pues las pruebas aportadas al proceso demuestran que los , pagares fueron entregados al Fiscal, y que los mismos estando a

8 Folio 125 cuaderno del Tribunal. Artículo 286 def Código Penal.

SEGUNDA 3/208

Rafael Álvarez Rine! su disposición, fueron retirados de la carpeta, impidiendo con ello su disponibilidad probatoria y su uso jurídico. Es por ello, que para el A quo, no fueron de recibo los

argumentos expuestos por la defensa, al invocar una presunta "trama" por parte de los investigadores, pues tal tesis se infirma con la misma versión de Álvarez Espinel al señalar que "alguien le había pedido la carpeta o documentos para sacarle fotocopia",v ersión que califica de vaga e imprecisa, a mas que es desmentida por Los funcionarios del C.T.I. Señaló el juez plural, que aunque la defensa presentó argumentos para desacreditar las versiones de los funcionarios del C.T.I, José Arley Vanegas Herrera, Jaime Alberto Rodríguez, Julián Alexander Zuluaga, y por ésta vía sembrar duda en relación con lo ocurrido, las pruebas demuestran con suficiencia que : i) el acusado fue el único que abusando del cargo se apoderó y evitó que los documentos entraran en cadena de custodia; II) fue la última persona que los tuvo en su poder, y, iii) asumió una actitud pasiva -no obstante su responsabilidadfrente al extravío de los mismos. (II!) Cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales El sustento probatorio en el que el Tribunal soportó el juicio de responsabilidad del ex funcionario, se concretó en las grabaciones realizadas a su abonado telefónico, dado su poder incriminatorio, cuyas transcripciones reposan en el proceso, así I)

SEGUNDA 208

Rafael Álvarez inel como tos oficios ordenados con ocasión de las mismas. Así se expresó: El delito de cohecho propio: por aceptar promesa remuneratoria a cambio de: i) obtener la identificación y

dirección de Weimar Adolfo Acevedo Gómez, ii) utilizar a los miembros de la SIJIN para identificar unos inmuebles, iii) indagar porra titularidad de un número telefónico, para lo cual ofició a TICO y a Suramericana, y, iv) oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que se remitiera la tarjeta decadactilar del mismo personaje. Considera el A quo, que tales actividades fueron contrarias a sus deberes oficiales, sin que se pueda admitir que actuó como particular, pues fue justamente en su posición de Fiscal que se le encomendó el encargo y por esta misma condición tuvo acceso a esa, información privilegiada. Desatendió la Sala de primera instancia, la circunstancia de mayor punibilidad imputada por la Fiscalía en la acusación y referida al obrar en coparticipación criminal, al considerar que por ser un delito bilateral se requiere la presencia de otra persona en la estructuración del mismo, sin que esa eventualidad, que es de la esencia del tipo penal, sea utilizada igualmente para agravar la conducta. El delito de falsedad ideológica en documento público: lo encontró probado el Tribunal a través de la declaración de la funcionaria Carmen Helena Taborda Olarte, a quien el Fiscal lo

SEGUNDA 6.208

Rafael Álvarez pinel acusado le ordenó la elaboración de 2 oficios dirigidos a TIGO y a La EPS SURA10, en los que solicitaba información relacionada con Weimar Adolfo Acevedo Gómez, indicando que se requería para que obrara en la investigación que se adelantaba en su contra, indagación que resultó inexistente. A ello se suma la copia de las

mencionadas comunicaciones y sus respuestas. Aunque la defensa se apartó de la calificación otorgada al comportamiento, al considerar que el acusado no realizó los oficios sino que indujo en error a una servidora pública, para los talladores resulta inobjetable que Álvarez Espinel fue su autor jurídico y por tanto el responsable de las faltas a la verdad que fueron confeccionadas por una funcionaria engañada por aquél. Finalmente, pese a que fueron dos los documentos falsarios, en estricta congruencia con la acusación, descartó el concurso y asumió tal comportamiento como un delito unitario, prescindiendo, además de la agravante por el uso.

3. Frente al delito de violación de datos personales : en criterio del juez plural, quedó plenamente demostrado con las interceptaciones telefónicas, que el acusado ingresó en un sistema de información reservado para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y así obtuvo el número de cédula de Weimar Adolfo Acevedo Gómez, con el cual pudo acceder a

Ic De Suramericana. ARTÍCULO 269F. VIOLACIÓN DE DATOS PERSONALES: El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compite, sustraiga, ofrezca, venda. intercambie, envie, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legates mensuales

vigentes.

SEGUNDiAt .208

Rafael Álvarez pinel información privada, violando de esta forma la seguridad informativa. Con , tal comportamiento Álvarez Espinet "obtuvo y divulgó" información confidencial de un particular, siendo su destinatario alias "Juancho", quien a través de esta información consiguió su propósito, esto es, obtener los datos requeridos, para según sus propias palabras "hacerle la vuelta". Finalmente el Tribunal se abstuvo de imponer las agravantes contenidas en los numerales 5 y 7 del artículo 269H 12 del Código Penál, al considerar que el ánimo de obtener provecho ilícito afecta el nom bis in ídem, por ser un elemento contenido en el tipo básico y la circunstancia de instrumentalizar a la inveltigadora que realizó los oficios quedó subsumida en la conducta de falsedad ideológica, toda vez que fue llamado en condición de autor mediato de tal comportamiento delictivo.

IV. LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

A cargo de La defensa: (I) De los peculados por apropiación. Primer proceso: i) No existe prueba directa acerca de la apropiación de los 30.000 dólares, por parte del acusado.

17 ARTÍCULO 269H. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas imponibles de acuerdo con tos artículos descritos en este titulo, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas partes si la conduc a se cometiere (...) 5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero (.47. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.

SEGUNO7$6.2Q8

Rafael Álvarez spinel No se sabe ni cuántos, ni cuáles fueron los indicios de naturaleza grave que consideró el Tribunal para demostrar el hecho indicado, pues aunque se anuncian hechos indicadores no se analizaron las inferencias Lógicas necesarias para estructurar los indicios. En la sentencia se realizan afirmaciones especulativas sobre la apropiación de la mitad del dinero y la responsabilidad de su procurado. iv) Concurren a favor de su defendido circunstancias que no fueron valoradas como que no fue quien hizo llegar el dinero a Los compartimentos de su oficina; no tuvo contacto con el mismo, como tampoco se logró precisar el momento en que ocurrió la sustracción; dudas que han de ser resueltas a favor del procesado, por lo que reclama su absolución como lo dispone el inciso 2 del articulo 7 del Código de Procedimiento Penala.

Segundo proceso: Su representado no tenía animo apropiativo, y aunque las irregularidades que cometió con la evidencia, llevarían a concluir una actuación descuidada, o que utilizó el dinero con fines personales, lo cierto es que el hecho de no legalizarlo, es demostrativo de que quería devolverlo. 33 ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

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SEGUN0 36.208

Rafael Álvar spinel ii) El dinero no se reembolsó en la primera oportunidad cronológica sino en el momento en que el Fiscal consideró que

debtía reintegrarlo; por tanto, no existe contradicción alguna acerca del momento en que se le entregó a la abogada, resultando meramente especulativo que se cuestione que la entrega ocurrió en un pasillo, sin que exista fundamento para que el Tribunal concluya que lo que debió ser público se conVirtió en secreto, privado, informal y engañoso, por lo que invOca su absolución. Tercer proceso. Desde su incautación, no se advierte el ánimo de apropiación y aunque no se desconoce lo irregular del procedimiento al haberse negado en un primer momento su entrega, lo cierto es que un año después cuando el propietario se presenta nuevamente a reclamarlo ante el nuevo Fiscal, el acusado inmediatamente procede a devolver la suma de dinero que en su momento fue incautada, y por ello invoca su absolución. (II) Falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos: i) Pese a que para el Tribunal fue relevante que el funcionario investigador no recuerde si fueron 11 o 15 los folios entregados al acusado, si resultó de suma importancia que su representado no recuerde a quien le permitió fotocopiar tales documentos. 14

SEGUND 6.208

Rafael Álvarez spinel ii) La defensa no tolera que se tengan como hechos demostrados y probados que un abogado que estuvo en el allanamiento se presentó y fue atendido por su representado, cuando aquel no estaba siquiera en la ciudad; adicional a ello, que se acepte como prueba un testigo de referencia, pues para afianzar el juicio de responsabilidad en contra de Álvarez Espinel se

admiten los dichos indirectos de José Arley Vanegas Herrera y Luis Eduardo Hernández". fi) Se desconocen cuántos y cuáles fueron los indicios de naturaleza grave para demostrar la responsabilidad del procesado, motivo por el cual se invoca su absolución.

Cohecho propio: Tras extensas citas doctrinarias, considera la defensa que la actuación del acusado no se subsume dentro de este tipo penal, por cuanto la conducta realizada por el Fiscal no puede entenderse como un acto propio de su competencia, a menos que dentro de sus funciones pueda actuar por fuera del marco legal; en tales condiciones si actúa por fuera de su competencia lo hace como particular y por tal razón su comportamiento resulta atípico.

Falsedad ideológica en documento público: i) No hay lugar a la estructuración del tipo penal enrostrado pues una cosa es que en el ejercicio del cargo ejecute actos que 10 Funcionarios del C.T.I. 15

SEGUND 6.208

Rafael Álvare spinel hacen parte de su competencia y otra muy distinta, que realice conductas por fuera de su ejercicio funcional, caso en el cual solo debe responder por el delito de obtención de documento público falso. ii) Cuando el acusado indujo en error a la asistente para que consignara en los oficios manifestaciones contrarias a la realidad, no estaba en el ejercicio de sus funciones y por "muy fiscal que sea, no está extendiendo documento público'5"; en etas condiciones, utilizó a una funcionaria como instrumento para que realizara los ofiGios, siendo esta una competencia exclusiva de aquella por eso se le debe reprochar su autoría mediata pero en la obtención del, documento público.

(V) Violación de datos personales: La conducta resulta atípica pues si se censura al acusado el haber accedido al número de la cédula de Weimar Adolfo Acevedo Gómez, aquella es una facultad que la ley le otorgaba para acceder a las bases de datos de la policía judicial. ii) La información con la que cuenta el FOSYGA no es privada; igual, tampoco se logró demostrar que la suministrada por SURAMERICANA Y TIGO haya Regado a conocimiento del procesado, para que pueda predicarse que aquél se ta entregó a alias "Juancho". 15 Folio 244 carpeta 7. 16

SEGUNDA J2O8

Rafael Álvarez pinel Finalmente, y luego de anunciar su inconformidad con las razones del Tribunal para negar los mecanismos sustitutivos de la pena tras advertir que ello es competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad'', estima que la pena de multa impuesta no podía ser objeto del incremento de la Ley 890 de 2004, pues el legislador no se refirió al aumento de la misma y siendo ello así, al disponer su aumento, se desconoce el principio de legalidad'. Los traslados La Sala en aras de evitar inútiles repeticiones, destaca que tanto el representante del Ministerio Público como la Fiscalía, demandan la confirmación de la decisión discutida; sin embargo, se impone aclarar que el representante del ente acusador demandó la declaratoria de desierto del recurso frente a dos de tos cargos de peculado por apropiación, así como la reducción de la multa respecto de los peculados, tras considerar que imponer

la agravante contemplada en el artículo 14 de la Ley 890 de 200418, es realizar una interpretación extensiva y permitir una analogía que quebranta el principio de legalidad.

CONSIDERACIONES

I. La competencia.

Sobre este especifico punto no presentó ningún argumento para refutar la actuación del Tribunat, 16 simplemente manifestó su extrañeza. Con tal postura coadyuva la tesis de! Magistrado que salvo el voto en este punto. 18 Esto es agravada en 1/3 parte. 18 17

SEGUNDA .208

Rafael Álvarez spinel Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por La defensa contra la sentencia por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, condenó a Rafael Álvarez Espinel por el delito de pecullado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo, con falsedad por destrucción, supresión U ocultamiento de documento público, cohecho propio, falsedad ideológica en documento público y violación de datos personales. También oportuno es señalar, que esta intervención se circunscribe a los motivos de dis