CSJ - Sentencia 37221(13-08-2012)

a= República de Colombia | Casación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 295 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil doce (2012) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BAEZ y ROCÍO DEL PILAR MONT EJO CASTRO, contra el fallo del 4 de mayo de 2011, por medio del cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó con modificaciones el dictado el 19 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, al imponerle a cada uno de ellos prisión de cuarenta y ocho (48) meses, multa de $42.354.181, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de carácter permanente y disponer la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hallarlos coautores responsables del delito de peculado por apropiación. José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia DE LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL Con origen en una investigación de la Contraloría General de la Nación iniciada a finales de 1996 contra Óscar Rincón Albarracín, Gerente de la Industria Licorera de Boyacá, a JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO, tesorero y jefe de relaciones públicas

de esa empresa, se les imputó la apropiación de dineros oficiales en provecho suyo o de terceros, con ocasión de las irregularidades encontradas en los contratos 027 de marzo 13, 024 de marzo 14, 046 y 054 de julio 13, 037 de agosto 22, 072 de agosto 28 de 19%, y las órdenes de compra 1225 de septiembre 27, 1238 de octubre 6, 1292 de diciembre 7, 1314, 1304 de diciembre 22 y 25 de 1995, 1011 de enero 16, 1042 de marzo 11, 1043 de marzo 21, 1055 de abril 11, 1073 de junio 10, 1085 de junio 4 de 19% y de publicidad 7587 de diciembre 22 de 1995. El 22 de octubre de 1997, el Fiscal Trece Especial de la Unidad Seccional de Tunja, declaró abierta la investigación penal!. ! Folio 172, cdno original 3. u= 3 República de Colombia Casación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia El 28 de julio de 1998, ante la misma Fiscalía JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ rindió indagatoria, siendo vinculado formalmente al proceso?. El 11 de septiembre de 1998, ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO rindió indagatoria ante la Fiscalía Primera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja?. El 14 de mayo de 2001, el Fiscal 16 de la Unidad Nacional de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Administración

Pública, profirió resolución de acusación contra RODRÍGUEZ FLÓREZ como coautor de un concurso de hechos punibles de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concusión y cómplice de falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado; también formuló acusación contra MONTEJO CASTRO en calidad de coautora de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, concusión, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privados, ? Folio 171, cdno original 2. Folio 228, cdno original 3. Así mismo fueron acusados Jaime Enrique Martínez Puerto, Jorge Clelio Cardozo Rodríguez, Martha Cecilia Robles Acero, Rodrigo Alberto Sandoval Mojica, Luis Álvaro Larrota Vásquez y Elvia Cecilia Niño de Sanabria; folios 75 a 151, cdno original 23. José Aristides Rodríguez y otros Corte Supre de Justicia decisión confirmada el 16 de agosto de 2002 por la Fiscalía Veintisiete de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá5. El 15 de noviembre de 2002, el Juez Quinto Penal del Circuito de Tunja asumió el conocimiento del juicio, funcionario que en la audiencia preparatoria negó la nulidad de la actuación pedida por el apoderado de RODRÍGUEZ BÁEZ, dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y fijó fecha para la audiencia pública, la cual finalmente se realizó a partir del 20 de enero de 2004. El 15 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Tunja, a quiep por reasignación le correspondió este juicio, declaró éxtinguida la acción penal por prescripción y ordenó la cesación del procedimiento adelantado a los acusados JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO por los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privados. > Folios 123 a 146, cdno original 3 de segunda instancia. 5 En esa misma decisión, igualmente dispuso la cesación del procedimiento seguido a Elvía Cecilia Niño de Sanabria, Martha Cecilia Robles Acero, Jorge Clelio Cardozo Rodríguez y Luis Álvaro Larrota Vásquez; folios 1 a 15, cdno original 29. El 14 de octubre de 2005 se había NE= . , 5 República de Colombia Casación Rdo, 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia El 19 de octubre de 2009, el citado Juzgado dictó fallo de primer grado contra JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEÍO CASTRO como coautores de los delitos de peculado por ápr0piación y contrato sin cumplimiento de requisitos zlegal'e's. Del mismo modo, condenó a MARTHA CECILIA ROBLES ACERO en condición de cómplice del delito de peculado por apropiación. El 4 de mayo de 2011, el Tribunal Superior de Tunja por vía de apelación revocó parcialmente la sentencia, declarando prescrita la acción penal adelantada a los procesados RODRÍGUEZ BÁEZ y MONTEJO CASTRO por la conducta

punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, modificó la pena de prisión y la multa y confirmó la condena por el delito de peculado por apropiación, siendo ésta el objeto del recurso de casación. declarado la extinción de la acción penal por muerte de Jaime Enrique Martínez Puerto; folios 329 a 331, cdno original 26. 7 Absolvió a Jorge Clelio Cardozo Rodríguez, de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por éste último delito, así mismo absolvió a Rodrigo Alberto Sandoval Mojica y Ana Concepción Chaparro. o E o i l José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia

DE LA DEMANDA

A nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BAÉZ.

Primer Cargo. Con sustento en la causal ? del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Luegode citar doctrina y jurisprudencia relacionada con el cargo, referirse al concurso de conductas punibles descrito en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, el censor advierte que en la acusación al procesado se le atribuyó el delito de peculado por apropiación en concurso efectivo, y posteriormente se le condenó sin hacer ninguna consideración a la hipótesis concursal. En su demostración, transcribe los hechos y su individualización según fueron presentados en la acusación, al igual como el Tribunal los sintetizó en el fallo inpugnado. A continuación, expresa que el a quo al determinar la cuantía

de los dineros apropiados ninguna consideración hizo al a= 7 República de Colombia asación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia cambio de adecuación típica,d e modo que al tomar como un único delito el peculado por apropiación, desconoció el artículo 26 del decreto 100 de 1980, que no contemplaba el delito continuado. Señala que la respuesta del Tribunal a dicho tema es acomodada, porque si hubiese tomado los hechos de manera independiente habría operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Se ocupa de cada uno de ellos, para mostrar que como la cuantía individual no supera los cincuenta salarios mínimos mensuales legales de la época, la pena que debe tenerse en cuenta es la del inciso segundo del artículo 133 modificado por la ley 190 de 1995. Al disponer la disminución de la mitad a las tres cuartas partes y luego de hacer los cómputos correspondientes, encuentra que la prescripción en este asunto opera respecto de alguno de ellos, porque la pena resultante es inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, en cuyo término mínimo prescribe la acción penal para los delitos cometidos por servidores públicos. José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Coteja los fallos de primera y segunda instancia respecto de lo que cada uno estableció como monto de apropiación, para concluir apoyado en doctrina que se está en presencia de un concurso real de delitos. En el desarrollo de la censura, advierte que se trata de un error in procedendo, que conculca el debido proceso con

incidencia en el derecho de defensa, al ser sorprendidas las partes con decisiones inesperadas, no previstas en el enjuiciamiento y que desconocen la lealtad procesal. Pide casar la sentencia, para que se declare la consecuencia extintiva de la acción penal por todos y cada uno de los delitos imputados. Segundo cargo (subsidiario). Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación. Después de citar los artículos 31 de la Carta Política, 204 de la ley 600 de 2000 y 217 del Decreto 2700 de 1991, el censor expresa que el principio de la doble instancia es una garantía inherente al debido .proceso, pero que al mismo tiempo 9 = | 9 República de Colombia ; Casación Rdo. 37221 ' José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia impide la agravación de la situación del acusado cuando es apelante único. Pasa a confrontar las sentencias, para mostrar que frente a los hechos 3, 4, 5, 6, relativos a los contratos 024 del 14 de marzo, 054 y 046 del 13 de julio y 072 del 28 de agosto de 199%6, el Tribunal aumentó el monto de la apropiación de dineros señalado por el a quo. Y respecto de las órdenes de compra 1314, 7587 por las cuales el acusado había sido absuelto o el juez de primera instancia no dijo nada, señala que el ad quem las tuvo en cuenta para incrementar la suma apropiada. Advierte que a pesar de tener la condición de apelante único,

el Tribunal vulneró el principio de la reformatio in pejus, porque sin ninguna motivación agravó la pena pecuniaria o desmejoró su situación cuando lo tiene como responsable de hechos respecto de los cuales no se le atribuyó responsabilidad penal. Finalmente cita varias decisiones de la Sala y doctrina, para concluir que la prohibición de la reforma en peor es una José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia garantía constitucional que hace parte del derecho fundamenta! al debido proceso, razón suficiente para pedir que el fallo del Tribunal sea casado.

A nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.

Primer cargo. Con fundamento en la causal 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad. En la sustentación de la censura, el recurrente con apoyo en una decisión de la Sala, expresa que aun cuando el Decreto 2700 de 1991 no exigía que en la indagatoria al sindicado le fuera puesta en conocimiento la imputación jurídica provisional de la conducta, si era necesario interrogarlo acerca de los hechos por los cuales se le vinculaba al proceso. En ese sentido, advierte que en la diligencia llevada a cabo los días 11 y 15 de septiembre de 1998, a ROCÍO DEL PILARse le interrogó por hechos relacionados con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, negocios, versiones de testigos, certificaciones de contratos, República de Colombia " Casación Rdo. 37221 1 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia

reconocimientos de firmas, entre otros, pero no sobre aquellos constitutivos del delito de peculado por apropiación. En la misma se le preguntó por cuatro (4) contratos sin relación con la apropiación de dineros, no siendo objeto de imputación otros tres (3) y las diez (10) órdenes de compra; de modo que en la acusación fue sorprendida con situaciones fácticas no endilgadas y respecto de las cuales no ejerció su derecho de defensa. Pide declarar nulo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación incluido, con el objeto de ampliar la indagatoria de ROCÍO DEL PILAR e interrogarla por los actos que estructuran la apropiación de dineros públicos. Segundo cargo. Con sustento en la causal 3? del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia que se tramitó el proceso en un juicio viciado de nulidad, por violación del inciso 4 del artículo 29 de la Carta Política. El censor manifiesta que el abogado al cual le otorgó poder ROCÍO DEL PILAR para que la asistiera en la indagatoria el José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia 11 de septiembre de 2011, pidió el aplazamiento de dicha diligencia por razones profesionales. A pesar de la solicitud, la Fiscal Primera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior procedió a iniciarla, e hizo constar que la sindicada le confería poder a un togado que se encontraba en la baranda de la fiscalía, razón que la llevó a dejar una constancia aclaratoria. Asegura que al no adoptar medidas para preservar los

derechos de la indagada, vulneró su derecho fundamental a ser asistida por un apoderado de su confianza, porque no podía desplazar al que ya había reconocido personería para actuar. En ese sentido, la presencia del abogado designado de oficio fue formal y la indagatoria es nula, por ausencia de un defensor que ejerciera la defensa de manera adecuada y técnica en un acto trascendental para la defensa. Debido a ello, la diligencia no se desarrolló libre de todo apremio, porque los agentes del DAS y CTI con las esposas en las manos y la amenaza de privarla de su libertad

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13 República de Colombia Casación Rdo. 37221 ' José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia ejercieron presión sobre la indagada, se cometieron múltiples errores y violaciones como la imposición de cargos abstractos y la falta de concreción de la cuantía frente a la eventual imputación del peculado. Tercer cargo. Con sustento en la causal 1? del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad. Según el censor, la acusada no participó en el trámite del contrato 027 del 13 de marzo de 199%, como lo afirma el a quo en su sentencia. La revisión del haz probatorio permite indicar que no intervino en ninguna de las etapas pre y pos contractuales, sin que exista prueba indicativa de que los recursos provenientes de él y la sobrefacturación se utilizarían en el pago de los muebles adquiridos por ROCÍO DEL PILAR

meses después, Además, sólo los contratos relacionados con la publicidad eran de su resorte; en esas circunstancias, es evidente la tergiversación de la prueba documental. José Aristides Rodríguez y otros Corte Supr¿ de Justicia Cargo cuarto. Con sustento en la causal 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho derivado de falsos juicios de identidad. Lo desarrolla en siete (7) hechos, cada uno vinculado con los contratos 037 del 22 de agosto, 024 del 14 de marzo, 054 y 046 del 13 de julio y 072 del 28 de agosto de 19%, debido a la distorsión de la prueba testimonial y documental referida a ellos. El censor señala que los falladores tergiversaron la declaración de Esperanza Acevedo, quien manifestó que todo fue ejecutado a instancias del gerente Oscar Rincón y de su asistente Martha Robles, en cuyo propósito transcribe las partes pertinentes de la sentencia de primer grado para confrontarlas con el dicho de la testigo. El error por alteración del contenido del testimonio mencionado, extensivo a los contratos 037 y 024, condujo a la condena de ROCÍO DEL PILAR por los mismos y no a su absolución que era lo debido, si no se hubiera falseado dicha prueba. Q,g£¿á — 15 República de Colombia Casación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia El contrato 054 del 13 de junio de 1996, en su cláusula tercera,

como el informe UE 134 de septiembre de 1997en la parte referida a ese contrato, fueron adulterados en su contenido cuando en la sentencia se afirma que la procesada estuvo al tanto de él y fue la encargada de crear su necesidad, adjudicación y ejecución. Igual sucede con el contrato 046 del 13 de julio de 19%, cuya cláusula tercera también fue distorsionada, al afirmarse en el fallo de primer grado que la acusada tenía la facultad legal para crear la necesidad, seleccionar el contratista y participar en su ejecución, ya que el mismo fue adjudicado por el gerente Óscar Rincón y el cumplido correspondía acreditarlo el almacenista general. De idéntica manera se distorsionó en relación con él, el informe UE 170 del 13 de octubre de 1998, al reiterar que el cumplimiento del contrato y su ejecución era del resorte del almacenista y del delegado de la subgerencia administrativa y no de la procesada de acuerdo con el fallo. Finalmente y en relación con el contrato 072 de agosto 8 de 199%, el juzgador distorsionó los testimonios de Esperanza José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Acevedo y de Jaime Martínez Puerto, quienes en su orden atribuyen a otras personas haber elaborado dicho contrato después de cumplido su objeto y no a ROCÍO DEL PILAR, contrariamente a lo señalado en la sentencia. Quinto Cargo. Con sustento en la causal 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho por falso juicio de existencia.

El reparo refiere la omisión de la factura 1856 de diciembre 14 de 19%, expedida por el almacén Alfelvi de Duitama, en la cual aparece que ROCÍO DEL PILAR pagó $2.552.000 por concepto de muebles. La misma tiene incidencia en las manifestaciones de Esperanza Acevedo, de acuerdo con las cuales los recursos provenientes de los contratos 027 del 13 de marzo, 024 del 14 de marzo, 054 del 13 de julio y 037 del 22 de agosto de 19%6, fueron destinados al pago de los muebles entregados a la acusada en diciembre de ese año. En ese sentido, no resulta lógico que dineros provenientes de contratos realizados meses antes, fueran destinados para 1E= 17 República de Colombia Casación Rdo. 37221 — José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia pagar muebles que en esas fechas no habían sido adquiridos por ella, evidenciándose la falsedad de las afirmaciones de la testigo. Sexto cargo. Con sustento en la causal 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho por falso raciocinio. Aduce que en éste incurrieron los falladores al darle valor probatorio al testimonio de Esperanza Acevedo, en el cual incrimina a ROCÍO DEL PILAR y a Rafael Flechas como autores de las irregularidades en la contratación de la Industria Licorera de Boyacá, sin apreciar su retractación con sujeción a los principios de la sana crítica. Por esa vía desconocieron “el principio de contradicción” de la

lógica, según el cual una cosa es y no es al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias. De modo que si las reglas de la experiencia enseñan, que la persona que dice la verdad mantiene su versión inicial hasta el final, los falladores se equivocaron en su raciocinio, en la E i S José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia medida que existen decisiones judiciales en copia incorporadas a esta actuación, en las que se califica de mendaces las imputaciones hechas por Esperanza Acevedo contra Rafael Flechas Díaz o cuando se trató de establecer la fecha en que faltó a la verdad para prescribir el proceso adelantado en su contra por falso testimonio. En esas circunstancias, la retractación se erige como verdadera frente a lo dicho inicialmente, por lo que el fallo ha debido ser absolutorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ

BAÉZ. Cargo Primero. El Delegado expresa que entre acusación y sentencia hay concordancia en cuanto a la imputación del delito de peculado por apropiación, entendiendo que la inconformidad del libelista surge de considerar que en la acusación se atribuyó un concurso homogéneo y no heterogéneo con las demás conductas punibles imputadas, tal como lo resolvieron las instancias. 969£&, - 19 República de Colombia Casación Rdo, 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Para el Delegado, en la acusación no se habla de un concurso homogéneo sino de un único delito de peculado por

apropiación, por lo cual el yerro es de otro talante. Al igual que el libelista, c0£sidera que se trató de varios delitos de peculado perfectamente definidos, cuya omisión en la acusación y en la sentencia configura una incompleta imputación jurídica, que de corregirse según lo solicita el libelista, haría más gravosa la situación de los acusados, en razón a que debería incrementarse la pena por el concurso. Advierte que aun cuando a algunos le correspondería una pena menor, los sobrecostos del contrato 027 del 13 de marzo de 1996 que supera los cincuenta salarios mínimos mensuales legales de la época, por solo citar un ejemplo, conllevaría aplicar la pena deducida por la instancia, siendo improcedente en esas condiciones la prosperidad del cargo. Segundo cargo. Considera que el error propuesto debe prosperar, en la medida que el Tribunal vulneró la garantía de la reforma en peor, la cual se predica igualmente de la pena pecunjaria, en cuyo apoyo cita la decisión de la Sala del 5 de mayo de 2004. José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Así, advierte que al pronunciarse respecto de la impugnación propuesta por los defensores de los acusados, el ad quem estimó que la pena de multa debía adicionarse con las cantidades correspondientes a cuatro órdenes de compra, sin tener en cuenta que la primera instancia respecto de tres de ellas nada dijo acerca de la participación o responsabilidad de ellos. Demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO

CASTRO.

Primer cargo. Expresa que no está llamado a prosperar, porque en la indagatoria ROCÍO DEL PILAR fue interrogada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2700 de 1991, esto es, en relación con los hechos que originaron su vinculación. Se le indagó sobre las .irregularidades presentadas en el proceso de contratación administrativa, en la época que se desempeñaba como jefe de relaciones públicas, lo dicho por Esperanza Acevedo acerca de las negociaciones y dineros comprometidos, los trámites realizados con Emiliano Fernán Silva y lo narrado por Antonio Amézquita y Elssy Sánchez. = 21 República de Colombia Casación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Expresa que en esas circunstancias, se le preguntó en torno de todos los aspectos fácticos de la imputación, es decir los que motivaron su acusación por los delitos atribuidos en ella, entre los cuales, el peculado por apropiación. Segundo cargo. La mnulidad sustentada en la supuesta violación del derecho de defensa, porque la acusada no fue asistida en la indagatoria por su apoderado de confianza sino por uno de oficio, no puede ser considerada constitutiva de perjuicio, ni ese hecho erigirse en vulnerador de sus derechos fundamentales. Expresa que no debe perderse de vista que el derecho de contradicción no se ejerce únicamente en la indagatoria, sino también en cualquier otra etapa del proceso, de suerte que la acusada en esa ocasión ningún obstáculo tuvo para desarrollar su estrategia defensiva.

Manifiesta que si bien es obligación de los jueces velar por los derechos de los intervinientes, no observa que en este asunto el funcionario judicial la haya omitido, donde aprecia un José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia ejercicio serio y completo de la defensa de la procesada, de modo que el cargo no está llamado a prosperar. Cargos tercero a sexto. Considera que los cuatro cargos dirigidos a mostrar la violación indirecta de la ley, por errores de hecho por falsos juicios de identidad, existencia y raciocinio, se caracterizan por el absoluto desconocimiento de la técnica casacional, en cuanto se limitan a mostrar la inconformidad con la valoración hecha en la sentencia. De ese modo señala, que la censura por falso juicio de identidad se queda en su enunciación, porque aun cuando individualizó la prueba no especificó la alteración de su contenido fáctico, encaminando sus esfuerzos a tratar de imponer su criterio personal, sin demostrar la existencia del vicio postulado. Iguales críticas hace a los demás errores de hecho formulados en los cargos enunciados, al encontrar que tampoco expone las razones demostrativas de ellos, por la cual no están llamados a prosperar. <;,eszz»é República de Colombia Casación Rdo. 37221 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia Finalmente pide casar parcialmente la sentencia con sustento en el cargo segundo de la demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ, desestimar el primero de ella y la demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR

MONTEJO CASTRO.

CONSIDERACIONES Ajustadas las demandas de casación, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ellas contra el fallo del Tribunal Superior de Tunja, sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudieran presentar, ya que una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite. Demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ. Cargo Primero. Se acusa a la sentencia de no guardar consonancia con la acusación. José Aristides Rodríguez y otros Corte Supre de Justicia En principio, se tiene dicho que la acusación constituye el marco fáctico y jurídico bajo el cual se desarrolla el juicio y se dicta sentencia, de manera que el juez no puede desconocer los cargos formulados en ella, esto es, variar la calificación jurídica, modificar el grado de participación o empeorar la situación del acusado para incluir agravantes, salvo los casos legales que lo permitan de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte. Cuando la identidad fáctica y jurídica de acusación y sentencia no guarda consonancia, hay afectación inmediata del derecho a la defensa, porque el acusado es sorprendido con hechos mnuevos y circunstancias que ninguna oportunidad tuvo de controvertir; en casos como este, la Corte se encuentra facultada para dictar la sentencia que corresponda siempre que el error no conduzca a su invalidación. Ahora bien, la conftrontación entre la acusación y la sentencia no evidencia el vicio reprochado en la demanda.

<; — República de Colombia _ Casación Rdo. 37221 25 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia En la resolución calendada el 14 de mayo de 2001, se acusó a JOSÉ ARISTIDES RODRIGUEZ como “comutor del punible tipificado en el artículo 133, mod (sic) L. 190/95, art. 18, 19, C. 1 T. Tf del C.P, del peculado por apropiación”, “en concurso efectivo, heterogéneo y sucesivo de delitos”, calificación jurídica que tanto para los impugnantes como a la segunda instancia no mereció reparo alguno. En la sentencia de primer grado, el a quo tuvo en cuenta la imputación hecha en la acusación, refrendándola en el proceso de individualización de la pena, cuando para su tasación partió de la mínima prevista parael peculado por apropiación, la cual incrementó en razón de su concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en observancia de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal de 1980 De igual modo, al responder la inquietud de la defensa acerca del desconocimiento del principio de consonancia, el Tribunal argumentó que “la resolución de acusación se refiere a un concurso material de hechos punibles, solo que heterogéneo y sucesivo, más no homogéneo”, y que cuando el a quo en la sentencia habló de José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia conductas punibles se entiende “que se trata de un concurso material heterogéneo”. En esas circunstancias, no es cierto que la acusación

atribuyera al acusado un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, como tampoco que la sentencia desconociera el marco fáctico y jurídico de aquella. El error era de otro tenor, esto es, no de falta de consonancia sino de la omisión en ambas piezas procesales de imputar no un único delito de peculado sino varias conductas de tal índole, dado que las apropiaciones de los dineros oficiales según los hechos del proceso, ocurrieron en diversas épocas y tuvieron origen en distintos contratos, órdenes de compra y de publicidad. En esas precisas circunstancias, el recurrente pareciera no tener interés para acudir a la casación, ya que corregir la omisión significaría una pena mayor para el acusado, en la medida que la sanción base determinada para el peculado por apropiación que fue el delito más grave, podría ser a= 27 República de Colombia Casación Rdo. 37221 . José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia aumentada hasta en otro tanto en virtud de la hipótesis concursal echada de menos por el recurrente. Pero como su propósito con ella, es demostrar la prescripción de la acción penal en relación con ese hecho punible, es pertinente señalar que tal fenómeno no ha acontecido. En efecto, el artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aplicable al asunto por haber ocurrido los hechos bajo su vigencia, para el peculado por apropiación prevé prisión de seis (6) a quince (15) años, cuando lo apropiado supera el valor de

cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de determinar si ha ocurrido la prescripción, dicha sanción se tiene en cuenta en razón a que el monto apropiado por concepto de los contratos 027 del 13 de marzo de 19% fue de $7.580.000 conforme al dictamen 0533 José Aristides Rodríguez y otros Corte Suprema de Justicia del 2 de marzo de 1999%, 024 del 14 de marzo y 037 del 22 de agosto del mismo año de $9.400.000 y $9.720.000 respectivamente”, cuantía para cada uno de ellos superior a $7.106.250, suma que corresponde al valor de 50 sala