CSJ - Sentencia 37787(15-02-2012)

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RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN

CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 40

Bogotá, D. C., quince de febrero de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el veintitrés de junio de dos mil once por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: "Dio origen a la presente investigación la denuncia formulada por el ciudadano Edgar García Moreno, quien puso en RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN conocimiento de la Fiscalía una serie de irregularidades presentadas durante la gestión del señor Carlos Alberto Barreto Quzmán, cuando se desempeñó como Alcalde del municipio de Valle de San Juan (Tolima), quien suscribió el 16 de octubre de 1998 el contrato de obra número 113, con la Cooperativa Ipterregional de Colombia Ltda. 11\ICOICO' cuyo objeto era la construcción de la primera etapa del sistema de tratamiento de aguas residuales para esa población, la cual tuvo un costo de $236.500.000.00. Se estableció que el mecanismo utilizado para cumplir con el objeto contractual fue la adquisición de una planta de

tratamiento que requería para su funcionamiento una pequeña obra civil encaminada a construir la estructura que la recibiría, la adquisición de una planta eléctrica de emergencia todo lo &t'al se hizo y recibió a satisfacción. Empero, hasta la fecha, se tiene que la planta de tratamiento no ha funcionado, Pese a que el siguiente Alcalde efectuó una contratación para adecuar los mecanismos con la finalidad de poner en funcionamiento dicha planta...". 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de éstas, el nueve de marzo de dos mil deis la Fiscalía Cincuenta y Tres Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública con sede en Ibagué, Tolima, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación Fls. 151 cno. 1 2 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN en contra del procesado CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN, como presunto autor responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos, al tiempo que precluyó la investigación seguida en su contra por el delito de falsedad ideológica en documento público, como igual determinación tomó en relación con el también procesado JOSÉ POLICARPO REUTO MONSALVE2, mediante decisión que el trece de abril de dos mil siete la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó "en lo que respecta a la acusación que se parcialmente hiciera en contra del Exalcalde sindicado CARLOS

ALBERTO BARRETO GUZMÁN, como presunto autor de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos", y declaró la nulidad parcial "disponiéndose la revocatoria del de lo actuado numeral 2° 3° de la resolución calificatoria y (sic) apelada, e inclusive, del cierre investigativo en lo que respecta a los ilícitos arriba citados, para que se continúe en la fase investigativa" "por falta de motivación de la preclusión", según indicó en la parte considerativa, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa3. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado 2 Fls. 163 y ss. cno. 1. 3 Fls. 6 y ss. cno. Fiscalía de Sda. Inst. 3 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN Segundo Penal del Circuito de Ibagué , en donde, 4 después de llevarse a cabo la vista pública , el 11 de s agosto de 2008 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado CARLOS ALBERTO BARRETO de los cargos que le habían sido GUZMÁN formuladose. 1.5.- Recurrida esta decisión por la fiscalía7, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del fallo proferido el 23 de junio de 2011, decidió revocarla íntegramente y en su lugar condenar al procesado CARLOS ALBERTO BAR1tETO a las penas principales de cinco

GUZMÁN

(5) aros de prisión, multa en cuantía de quince (15) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras, decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de interés indel?ido en la celebración de contratos a él imputado en la resolución de acusación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuestas. 4 Fls. 184 y ss. cno. 1 Fls. 203 y ss. cno. 2 6 Fls. 220 y ss. cno. 1 Fls. 241 y ss. cno. 1 4 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN 1.6.- Contra el fallo del Tribunal, el defensor interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación siendo concedido por el ad quem y el 9 m profesional del derecho presentó la correspondiente demanda", sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal. En el primer cargo sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y el debido proceso, al

declarársele reo ausente y omitirse la práctica de unas pruebas previamente decretadas. Manifiesta que mediante resolución proferida el 20 de agosto de 2004, después de agotar la investigación 8 Fls. 4 y ss. cno. Trib. 9 Fls. 56 cno. Trib. 1° Fls. 64 cno. Trib. 11 Fls. 69 ss. cno. Trib. 5 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN previa, la Fiscalía Seccional resolvió abrir investigación y ordenó vincular mediante indagatoria al sindicado CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN. Posteriormente, aparece un oficio sin dirección dirigido a su defendido, como ex alcalde del municipio de Valle de San Juan, con el cual se pretende comunicarle la fecha y hora de la diligencia de indagatoria, el cual nunca fue entregado a su destinatario. Es así como, de acuerdo con la resolución de noviembre 22 de 2004, y en vista de que según el instructor no fue posible vincular mediante indagatoria a su procurado, a pesar de las gestiones reali$adas citándolo por medio de oficio, se resuelve declararlo persona ausente y se le designa como defensor de oficio a una profesional del derecho. Anota que como reo ausente, entonces, se definió la situación jurídica de CARLOS BARRETO GUZMÁN, se le acusó, se realizó la audiencia preparatoria, se inició, continuó y terminó la audiencia de juicio oral y se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia, sin que nunca se le hubiere escuchado en

indagatoria, esto es, sin que se le permitiera ejercer su derecho a la defensa material. 6 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN Afirma que si bien resulta innegable que a su patrocinado formalmente se le vinculó al proceso como persona ausente, lo que no es exacto es que se hubieren agotado todos los recursos, procedimientos o mecanismos que pacíficamente exige la ley y la jurisprudencia para permitirle al procesado el ejercicio de su defensa material, participar en la práctica de las pruebas solicitadas, ejercer el derecho de contradicción, interponer recursos, rendir su versión sobre los hechos, intervenir en la audiencia pública o, en fin, defenderse directamente de los cargos que la Fiscalía le imputaba. Advierte cómo "la apertura de la instrucción se dio en el año 2004, cuando mi defendido ya residía, desde hace muchos años, en los Estados Unidos y ya habían pasado varios años desde cuando fungió como alcalde del municipio de Valle de San Juan, CARLOS BARRETO GUZMÁN no tenía por qué suponer que en el año 2003 se le iba a formular una denuncia por un contrato que como alcalde de la señalada municipalidad celebró en octubre de 1998. Nada lo obligaba a variar su plan de vida a la espera de una eventual denuncia que cuando decidió residenciarse en el país del norte no se había instaurado, ni tenía la más mínima idea de que se fuera a instaurar". 7

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CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN

Anota que "si la Fiscalía hubiera obrado con la diligencia que exige la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte ConOtucional cuando de vincular mediante indcigatoria de reo ausente a un procesado se trata, coma mecanismo excepcionalísimo, bien hubiera podido averiguar el sitio de residencia de mi defendido en Miami y se hubiera comisionado al Cónsul o Vicecónsul de Colombia en Miami para que citara y escuchara en indagatoria al procesado". Después de traer a colación algunos pranunciamientos de la Corte en relación con los pre$upuestos para la vinculación mediante declaratoria de persona ausente de un sindicado, sostiene que si a su representado se le hubiera permitido rendir su versión sobre los hechos, "muy seguramente la decisión del ad quem hubiera coincidido con la del a quo, por cuanto habría tenido la oportunidad de señalar las razones legalesy de conveniencia que lo llevaron a celebrar el contrato que se le cuestiona y aclarar que ningún interés indebido lo motivaba a celebrarlo", así como que la razón de encontrarse residiendo en los Estados Unidos no era la de eludir la acción de la justicia. con fundamento en lo expuesto, solicita declarar la 8 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN nulidad de lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se declaró persona ausente al procesado. En el segundo cargo, subsidiario del anterior y también formulado con apoyo en la causal tercera, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio

viciado de nulidad por violación del principio de investigación integral, en cuanto se dejaron de practicar una serie de pruebas pese a que habían sido solicitadas por la Fiscalía, coadyuvadas por la defensa y decretadas por el juzgador en la audiencia preparatoria. Como pruebas omitidas en su recaudo por parte del juzgador, menciona (i) la orden de oficiar a Cortolima para que certificara si el procesado inició trámites para obtener la licencia ambiental requerida para implementar la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales; (ü) dictamen pericial para establecer cuál de los varios proyectos era el más conveniente, teniendo en cuenta las condiciones técnicas, físicas, económicas, sociales, etc.; (iii) insistir en las declaraciones de Fernando Castro Alarcón y Fernando Cardozo Rodríguez, quienes aparecen emitiendo un concepto de viabilidad del proyecto finalmente contratado con 9 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN Coincpm; (iv) escuchar la declaración de Francisco José 'Bonilla Marín, para que en su condición de Secretario o Director de Planeación Municipal, indicara los pormenores de la contratación; ( y) oficiar a la Alcaldía de Valle de San Juan para que remitiera copia auténtica del contrato número 265 del 12 de septiembre de 1995 para el estudio y diseñó del sistema de alcantarillado y tratamiento de agua4 residuales y certificara si durante la operación de la planta de tratamiento se generaron facturas por consúmo de energía; (vi) obtener los antecedentes que registrara el procesado; (vii) solicitar a la Alcaldía

de Valle de San Juan copia de los actos administrativos mediante los cuales se eligió y poseionó a Carlos Alberto Barreto Guzmán como Alcalde de ese municipio entre los años 1995 y 1998 a fin de probar la calidad de servidor público y, finalmente; (ix) practicar labores de inteligencia en orden a establecer el lugar de residencia del procesado. Llegada la fecha de la audiencia pública, la Fiscalía, con apoyo de la defensa, solicitó su aplazamiento a 91 fin de que se pudieran practicar las mencionadas pruebas, lo que fue atendido favorablemente por el Juzgador, pese a lo cual el 21 de junio de 2008 reinipió dicha diligencia sin detenerse a analizar que 10 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN tales medios no se habían practicado y sin interrogar a los sujetos procesales si renunciaban o no a su recaudo. Esta irregularidad fue la que llevó a la Fiscalía, al momento de interponer la apelación contra el fallo absolutorio de primera instancia, a solicitar que se declarara la nulidad parcial de lo actuado a partir de la continuación de la audiencia pública. Con fundamento en lo expuesto, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia del 21 de julio de 2008, por medio de la cual se dio continuidad a la audiencia pública. En el tercer cargo, también subsidiario de los que le preceden, con apoyo en la causal primera sostiene que la sentencia es violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por errores in

iudicando determinantes de la aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 600 de 2000 y el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 9° del Código Penal. Con la pretensión de darle desarrollo, después de 11 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN traer a colación apartes del fallo absolutorio de primera instancia, sostiene que "el juez colegiado, por su parte, al momento de resolver el recurso de apelasción interpuesta (sic) por la Fiscalía contra la sentencia de 1 a instancia, con fundamento en las mismas consideraciones del ad quo (sic), esto es, la serie de irregularidades en que, según el acusador, incurrió mi defendido en su calidad del alcalde del municipio de Valle de San Juan al celebrar el contrato administrativo 113 de octubre 16 de 2008, arriba a una conclusión distinta, esto es, que dichas irregularidades permiten, por sí solas, subsumir la conducta de mi defendido en el artículo 409 del Código de las Penas". Manifiesta que si en gracia de discusión se llegase a aceptar que se incurrió en las irregularidades a que se 4lude en el escrito de acusación, lo cierto es que de ellas no se deduce, per se, que hubo interés indebido de parte del acusado en la celebración del mencionado contrato. "Es decir, la vulneración de los principios de transparencia, objetividad, planeación, de ser ciertos, por parte del procesado, no permiten

deducir, sin más, que lo motivaba un interés distinto al del interés general y que, además, fuere en provecho propio o de un tercero". 12 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN Argumenta que el desconocimiento de los principios que rigen la contratación, sin la prueba de un interés o ánimo por parte de quien celebra el contrato, trasladaría la conducta al tipo penal definido por el artículo 410 del Código Penal, para cuya configuración no se requiere ningún interés o ánimo por parte del servidor público que celebra el contrato. Solicita en consecuencia, casar la sentencia de segunda instancia, confirmando la absolución dispuesta en la de primer grado.

SE CONSIDERA: No se requiere de mayor esfuerzo para advertir que el libelo sustentatorio de la impugnación instaurada a nombre del procesado CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN presenta ostensibles desaciertos de orden técnico y de fundamentación, que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia.

Repetidamente la Corte ha serialado 12 que la 12 Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291 13 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye

una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso. Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Códligo de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad forinal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial). Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para 14 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomar en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 3.- En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación

indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta. 3.1.- A este respecto resulta pertinente precisar, además, que la violación directa de la ley sustancial, 15 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN puede llegar a presentarse por: (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos. Dentro de esta categorización, se tiene entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando,

menguando o desfigurando su contenido o alcance. De, esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en, que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un 16 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas. Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance. En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba

ser aplicada13. 13 Cfr. cas de mayo 20 de 2003. Rad. 14699 17 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN 3.2.- Y si lo que se denuncia es la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en en-ores de apreciación probatoria, el libelista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho. 3.2.1.- Al efecto debe connotarse que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al colntemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y opprtunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctiba, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser aprOciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). En esta dirección, se reitera que cuando la censura 18

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CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. 19 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN Y si lo que se denuncia es la configuración de un falsó raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el

juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica aprqpiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debé ser la apreciación correcta de la prueba o prucrbas que cuestiona, y que habría dado lugar a proflerir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. 3.2.2.- Los errores de derecho, entrañan, por su palle, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador 20 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. 4.- De este modo surge evidente que cada una de estas especies de error obedece a momentos

lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta. Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto 21 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yertio, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa. Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza

ronda que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el errar, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la ilógica, las leyes de la ciencia o los dictados de 22 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas. Dicha actividad no debe ser realizada de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación". 5.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al

cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto 14 Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330 23 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunqUe se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (conttalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad previSta por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que en sede de casación no basta

solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al 24 RADICACIÓN No. 37787. CASACIÓN CARLOS ALBERTO BARRETO GUZMÁN demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio d