CSJ - Sentencia 37858(13-03-2013)

< Única Instancia 2171858

WHITMAN HERNEY PORRAS EZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MÁRTÍNEZ

Aprobado acta N78 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) VISTOS De conformidad con las previsiones de los artículos 235, numeral 4% de la Carta Política y 75, numeral 6? de la Ley 600 de 2000, procede - la Corte a emitir sentencia de única instancia en la causa seguida en contra del ex Gobernador de Casanare WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, acusado por la Fiscal General de la Nación como probable coautor de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y heterogéneo con las de peculado por apropiación a favor de terceros. HECHOS Así los precisó la Fiscal General de la Nación en la resolución de acusación: “[.] Los hechos que dieron lugar a esta investigación corresponde, conforme a lo evidenciado por la Contraloría General de la Repiblica, Grupo de Gestión Pública a Instituciones Financieras, a las colocaciones que hiciera el departamento de Casanare durante los años 2006 y 2007, de 1 ] ] ] — — . ] ] ] ] — — ] ] — ¡ ] — ; — — Í — “ ¿_';)£/,¡/¿w de Etinta h S E Unica Instancia 37 S

o WHITMAN HERNEY PORRAS PÉ: - recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos, bajo la figura contractual de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en contravía de lo dispuesto por la Ley 819 de 2003, artículo 17, inversión que autorizó el gobernador y ejecutó el tesorero, concretamente en las siguientes operaciones: Con Green Mountaing Consulting, diez mil millones ($10.000.000.000,00); (ii) con Chacón Bernal Asociados, tres mil millones ($3.000.000.000,00); (íii) en Cosacol dieciocho mil millones de pesos (3$18.000.000.000,00): (iv) en U.T. Likuen, veinticinco mil mitlones de pesos ($25.000.000.000); (V) en el consorcio Bogotá-Fusa cuatro mil míillones de pesos ($4.000.000.000,00) y (vi) con Viaducto Muña, tres mil mitlones de pesos ($3.000.000.000,00). [...] — Se advierte que dichas inversiones bajo meodalidades no autorizadas en la ley, las que además no contaron con respaldo o garantia, afectaron el erarío departamental al punto que a la fecha, no se ha logrado la recuperación plena de lo invertido. Según informe 498882 del 11 de noviembre de 2009 presentado por funcionarios de policia judicial del C.T.I. de la Fiscalia, estas operaciones financieras totalizaron la suma de | $63.000.000.000,00 de los cuales hasta esa fecha sólo había | podido recuperarse $17.064.686.435, por lo que la pérdida

patrimonial para el departamento en razón de estos hechos a esa fecha, ascendía a la suma de $45.935.313.565.“ FILIACION DEL PROCESADO WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía 9'658.821 expedida en Yopal, Casanare, nacido en esa misma localidad el 20 de junio de 1972, hijo de Veranio Porras y María Carmenza Pérez, de profesión economista. ' Cfr, Folios 123 y 124, cuaderno 3 Fiscalía Única Instancia 37858 WHITMAN HERNEY PORRAS PE EB ra dE fc Se desempefió como Gobernador de Casanare entre septiembre de 2006 y diciembre de 2007, por virtud de la designación del Presidente de la República, en reemplazo de Miguel Ángel Pérez.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Con fundamento en la información suministrada por la Contraloría General de la República y luego de adelantada la fase de indagación preliminar, el 12 de febrero de 2009 el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de formal investigación en contra del ex Gobernador de Casanare WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ?, quien fue vinculado a la actuación mediante diligencia de indagatoria llevada a cabo el 16 de marzo siguiente.

2. Por resolución del 21 de junio de 2011 le fue resuelta su situación jurídica con imposición de detención preventiva, como probable autor de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y heterogéneo con los de peculado por

apropiación, la que se hizo efectiva el 28 de junio de la misma anualidad, fecha a partir de la cual se halla privado de la libertad en centro carcelario.

3. Al proceso concurrió el departamento de Casanare, a través de apoderado, para constituirse en parte civil, demanda que fue admitida por resolución del 19 de junio de 2009”. ? Cfr. Folios 2 y s.5., cuaderno 1 Fiscalía 3 Cfr. folios 161 y s.s., cuaderno 3 Fiscalía Cfr. Informe ON CTI 613190 mediante el Cual se deja a disposición del Fiscal General de la Nación al ex Gobernador de Casanare … > Cfr. folio 11, cuaderno 1 parte civil

Bepatilia A Eoleantia Única Instancia 27858

WHITMAN HERNEY PORRAS EZ

4. En cumplimiento del mandato otorgado, el apoderado de Casanare presentó en la oportunidad legal, esto es, antes de producirse el cierre de la investigación, demanda en contra de FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPETROL S.A., dirigida a obtener su vinculación como terceros civilmente responsables, admitida por el Fiscal General de la Nación a través de resolución interlocutoria del 21 de diciembre de 2010, que se notificó personalmente al procesado, al agente del Ministerio Público y al apoderado de FIDUPETROL, más no al representante legal de FIDUAGRARIA. 5, Clausurado el ciclo investigativo, la instrucción se calificó el 26 de octubre de 2011 con resolución de acusación en contra del aforado como probable coautor de los mismos delitos que determinaron la

imposición de la medida de aseguramiento, con fundamento en los siguientes supuestos: (i)- La calidad de servidor público ostentada por WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, quien fungió como Gobernador de Casanare entre septiembre de 2006 y diciembre de 2007. (i)- La disponibilidad jurídica que tenía frente a los recursos objeto de apropiación, de conformidad con el artículo 209 constitucional atinente a las finalidades de la función pública; la Resolución 0089 del 1 de marzo de 2006 -“manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la Administración Central del Casanare”- que contempla como deberes del gobernador, entre otros, el de “... Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, las leyes, los decretos del gobierno y la ordenanzas de la Asambiea ¡Í;%/rf'r'/á'”a¿ r¿fk'r.¡//v(vr , < Unica Instancia 37 ] %?é Y WHITMAN HERNEY PORRAS PE En ra £ Pasrtin Departamenta!'; “Administrar adecuadamente los recursos cedidos por la Nación para el beneficio del departamento””; “Administrar y ejecutar el presupuesto y dirigir su adecuada administración y “Revocar los actos de sus subalternos que sean contrarios a las leyes u órdenes superiores a menos que dichos actos tengan carácter de definitivos o corresponda su revisión a otra autoridad”: y la Ordenanza número 10 de 30 de noviembre de 2006, donde expresamente se contempló que dichas inversiones debían contar con el visto bueno del Gobernador. (ili)- Las autorizaciones escritas que impartió el Gobernador PORRAS

PÉREZ a su Tesorero para disponer de excedentes de liquidez, la primera del 8 de noviembre de 2006 proveyendo la colocación de $38000.000.000 en patrimonios autónomos administrados por fiduciarias; la segunda, del 17 julio de 2007, para invertir $25'000.000.000 bajo la misma modalidad!”, órdenes instrumentalizadas “... a través de la celebración de una oferta de cesión de créditos con pacto de readquisición o recompra, por parte del fideicomitente cedente, en un tiempo determinado y por un precio determinado"', en oposición al tipo de inversiones que para tales recursos autoriza el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. (iV.- La forma deliberada en que intervino el aforado para que se concretaran esas inversiones ilegales, en contravía de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, 6 Numeral 1. 7 Numeral 8. % Numeral 10. % Numeral 28. Motor de búsqueda de Google, término de búsqueda: “manual de funciones y competencias gobernación de Casanare. 1 Cuaderno original 2, folios 201 y 202 1! Fuente: Informe oficio DR-SPC-20081530308861 Dirección Nacional de Regalias a Contraloría General de la República, folios 42 y ss. Cuaderno anexo original 20 5 Apablloa l “Colende

• V Única Instancia 37858 ;y.' WHITMAN HERNEY PORRAS PER Ea =/(,¿/>;m/.w Al hrartar objetividad y publicidad que informan a la contratación pública en particular y a la función administrativa en general (artículo 209

constitucional), pretextando ante el tesorero departamental que su equipo de asesores había estudiado la viabilidad y conveniencia de tales operaciones, pese a .que, como se demostró, más allá de las visitas de los intermediarios financieros señores Juan Carlos Huérfano y Elkin Contento, nunca se llevó a cabo un estudio de la propuesta. (v).- La pérdida efectiva de recursos públicos, constatada a través de la inspección a la Gobernación de Casanare cuyos resultados se condensaron en el informe 602784 FGN.CTI.DN.GIFDCS) del 4 mayo de 2011' conforme al cual las inversiones han dejado un faltante de $44342.813.565,00, sin incluir los rendimientos financieros, i intereses por mora. (ví).- El desconocimiento de los artículos 1502 y 1519 del Código Civil, aplicables en materia de contratación pública, dado que las ofertas versaron sobre objeto ilícito, por contravenir el derecho público de la Nación, esto es, las explicitas alternativas previstas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. (vi) La omisión de los principios de economía y planeación que regulan la contratación de las entidades estatales puesto que las inversiones no contaron con estudios serios de conveniencia, riesgo, rentabilidad, modalidad de la oferta y verificación de los oferentes, hechos demostrativos de que el procesado al autorizar a través de la Tesorería la celebración de esas cesiones de derechos, obró como coautor de seis delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos ? Cuademo anexo mimero 20, folio 138

Repetlin l Entanb , j Unica Instancia 3785 WHITMAN HERNEY PORRAS PER E =.g;;¡r'”//z as Á/m legales, en la modalidad de concurso material homogéneo y sucesivo.

6. En firme la acusación, la Corte llevó a cabo audiencia preparatoria, en cuyo trámite se decretó la nulidad parcial de lo actuado en lo atinente a la vinculación de FIDUAGRARIA S.A. como tercero civilmente responsable, y se pronunció sobre las pruebas demandadas por los sujetos procesales.

La audiencia de juzgamiento tuvo lugar en diez sesiones, en desarrollo de las cuales se practicaron las pruebas decretadas, excepción hecha de las declaraciones de los representantes legales de GREEN MOUNTAING CONSULTING y COSACOL, como la del Secretario Jurídico de la Gobernación del Casanare, pues dadas las dificultades para su comparecencia los sujetos procesales que las solicitaron -defensor y apoderado de FIDUPETROL-, desistieron de Su práctica. A la conclusión del periodo probatorio, se presentaron a consideración de esta Corporación las alegaciones finales, de las cuales la Sala extracta los temas centrales y las peticiones efectuadas por los sujetos procesales. 6.1. La Fiscal Delegada Solicitó el proferimiento de sentencia condenatoria por cuanto, con base en las pruebas legalmente practicadas tanto en la instrucción como en el juicio, se demostró la existencia de los delitos imputados y la responsabilidad penal de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, en calidad de coautor. En apoyo de esa solicitud expresó:

Pepútiia d Cotinlir 2 Única Instancia 37858 WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ 6.1.1. Frente al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, pese a que la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición no aparecen expresamente reguladas en la ley 80 de 1993, tal circunstancia no la sustrae de su carácter de contrato estatal, ni releva a la administración de darle cumplimiento a las exigencias propias para su validez, referidas tanto a los requisitos generales de la legislación civil -consentimiento, capacidad, objeto y causa lícitas-, como a las derivadas de su carácter administrativo. Para el caso, en virtid de la naturaleza de los recursos comprometidos a través de dichas ofertas, correspondientes a excedentes de liquidez, era imperativo que la administración se sujetara a las alternativas de inversión previstas en el articulo 17 de la Ley 819 de 2003, esto es, la adquisición de (i) títulos de deuda pública interna de la Nación, (ii) títulos que cuenten con alta calificación de riesgo crediticio; o, (iii) títulos depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, marco legal radicalmente desconocido por la Gobernación de Casanare. En ese orden, las ofertas comerciales suscritas por el Tesorero de Casanare, con ocasión de las autorizaciones escritas impartidas previamente por el gobernador PORRAS PEREZ, devienen violatorias de la regulación atrás referida, que al integrarse al derecho público de la Nación permiten advertir la ilicitud de los objetos contractuales

al tenor de lo dispuesto en el artículo 1519 del código civil. Además, el contratarse sin apoyo en estudios serios de conveniencia, riesgo, rentabilidad, modalidad de la oferta, verificación de los 8

Byrollca de Eoleomtor Única Instancia 3¡7858 EE WHITVAN HERNEY PORRAS PEREZ oferentes, tradujo en el desconocimiento de principios que regulan la contratación en Colombia, en especial los de economía y planeación. No es cierto que la ordenanza 010 de 2006 no regule el manejo de excedentes de liquidez provenientes de saldos contractuales, cuando ello se aparta del tenor literal de dicha reglamentación que en sus artículos 8%, 99 y 109 expresamente menciona los rendimientos financieros originados en convenios, contratos, recursos del sistema general de participaciones e incluso, del régimen subsidiado. Por ello, puede afirmarse que las autorizaciones exigidas al Gobernador para las inversiones financieras temporales, corresponden sin distingo a toda esta gama de recursos, según se desprende del contenido del artículo 79 de la misma ordenanza, que impone al gobernador intervenir de manera directa en el manejo de las inversiones financieras temporales. El hecho que las ofertas se hubieran celebrado con la intervención de FIDUAGRARIA y FIDUPETROL, no satisface la exigencia de la Ley 819 de 2003, porque está probado con las minutas que recogen esos contratos que la fiduciaria obrabda como simple vocera del fideicomiso precedente y no administraba recursos de la Gobernación del Casanare, por manera que tampoco respondía por su correcta

utilización y retorno. En la práctica, lo que se hizo a través de las fiduciarias, según se evidenció, fue obtener préstamos, a través de unas operaciones de alto riesgo que no fueron ponderadas por la administración en cabeza del Gobernador, a quien le era exigible la mayor diligencia en el manejo de los recursos públicos, sin importar su origen. Tepobbia e Colombis Única Instancia 37858 WHITMAN HERNEY PORRAS P Z P " — E ZA <5£%/¡.9M EA /4c.dpwr A su vez, si se admitiera como pretende la defensa que los compromisos se pactaron entre la gobernación y las fiduciarias, los contratos devendrían igualmente en ilegales, pues tampoco se cumplió ninguna de las exigencias que para el contrato de fiducia pública establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma qué prohíbe la transferencia del dominio sobre los recursos oficiales fideicomitidos, como la constitución de patrimonios autónomos independientes del propio de la entidad pública, y porque, en esos casos, su celebración debe estar precedida de concurso o |icitacióñ pública, requisitos todos omitidos en el caso bajo examen. 6.1.2. Frente al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, no cabe duda que el procesado contaba con la disponibilidad jurídica de los recursos apropiados a favor de terceros, en tanto era de su competencia avalar las operaciones que afectasen dichas sumas, conforme a lo dispuesto en la Ordenanza ya citada, en concordancia con el artículo 4, inciso 2, de la Ley 141 de 1994, que

faculta a las Asambleas y Concejos para reglamentar lo atinente a la inversión de los excedentes de liquidez de regalías y compensaciones. El detrimento patrimonial se produjo en virtud de las operaciones irreglamentarias que autorizó en cuantía de $63.000'000.000 a patrimonios autónomos, con tasa de retorno del 9% y 10,5% efectivo anual y plazo de uno y hasta dos años, salvo por algunós abonos a capital e intereses que sólo alcanzan los $17.064.686.435, pues como lo señaló el Departamento Nacional de Planeación y la Contraloría, se trató de operaciones de alto riesgo, sin respaldo ni garantía, pues los derechos fiduciarios no son títulos valores o instrumentos negociables. 10 Hnlc d Collntiz , s Unica Instancía 3_7858 WHITMAN HERNEY PORRAS PERE aa Ta E aa Las órdenes del gobernador para llevar a cabo esas colocaciones en patrimonios autónomos, se impartieron deliberadamente sin adoptar mecanismos que preservaran los principios de igualdad, moratlidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, objetividad y publicidad que informan la contratación pública, lesionando efectivamente el bien jurídico de la administración pública protegida por el legislador penal, lo que hace tal proceder antijurídico. La realidad de lo reglamentado, las inversiones mismas y el dicho del señor ALFONSO SÁNCHEZ, contradicen sustancialmente los argumentos defensivos del gobernador, mostrando su conocimiento

acerca del tipo de negocio que se hacia, sin que en su favor se erija ninguna causal de ausencia de responsabilidad, pues con ocasión de su formación y experiencia estaba en capacidad de conocer la ilicitud de su obrar, como también de comportarse conforme al mismo. En tales condiciones surge manifiesta su responsabilidad penal como coautor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurrencia de las causales de agravación contempladas en los numerales 1 y 9 del artículo 58 del Código Penal. 6.2. La Procuradora $Segunda ¡¡Delegada xpara Rhl|a investigación y el Juzgamiento Penal En plena coincidencia con la tesis esgrimida por la Fiscalía solicita se dicte sentencia condenatoria, basándose en lo fundamental en los siguientes hechos, acreditados a lo largo del proceso: 11 v E7 -'7á/2r¡/¿&n:/ff Crteaa d Única Instancia 3785 WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ 1) El desempeño del procesado como gobernador del Departamento de Casanare. 2) La inversión realizada durante su administración -años 2006 y 2007-, de recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos bajo la figura contractual de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, hecho acreditado por plurales medios probatorios, entre ellos, el informe 498882 de 11 de noviembre de 2009, suscrito por funcionarios de policía judicial del C.T.I. de la Fiscalía, de acuerdo con el cual, esas operaciones financieras ascendieron a la suma de $63.000.000.000. La defensa dirigió sus esfuerzos a sustraer de su verdadero entorno

jurídicolegal las anteriores operaciones, para sostener que la responsabilidad por las inversiones ilegales recae alternativamente en las fiduciarias receptoras de los recursos públicos, o en el tesorero VICTOR MANUEL ALFONSO SANCHEZ. Mas, en ese intento, de una parte el ex Tesorero VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ amplió su testimonio ratificando la intervención activa del ex Gobernador WHITMAN PORRAS PÉREZ en las inversiones ilegales, en virtud de las autorizaciones que impartió para tales fines el 8 de noviembre de 2006 y el 17 de julio de 2007. Y de otra, las declaraciones recibidas en el juicio a solicitud de la defensa, no modificaron en absoluto el panorama probatorio bajo cuya égida se profirió la resolución de acusación en contra del procesado. En cambio, a través de la prueba trasladada que se incorporó en desarrollo de la diligencia de inspección judicial llevada a cabo sobre el proceso 2386, fue posible la aprehensión de algunos conceptos básicos de los negocios fiduciarios dentro de los cuales se produjeron las inversiones desde luego ilegales, de los excedentes de liquidez de 12 OP Única Instancia 378

WHITMAN HERNEY PORRAS PER : If"/f:r4 .-Zvé.v¿wv n(' /rj;¿rofw' tesorería del departamento de Casanare. Por ejemplo, MARIA FERNANDA ZUÑIGA CHAUX, quien fungió como presidenta de FIDUAGRARIA S.A., precisó en la deciaración trasladada que los contratos de fiducia mercantil tenían por objeto la administración de

unos recursos aportados exclusivamente por el fideicomitente, correspondiendo única y exclusivamente a éste la definición de su destinación y que la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición fue una modalidad usada para ubicar recursos con el compromiso de retornarios en el plazo pactado y rendimientos, siendo el patrimonio autónomo apenas una fuente subsidiaria de ese pago ante un eventual incumplimiento por parter del fideicomitente. Por lo tanto, las consecuencias de estricta estirpe civil que tal tipo de negocio acarrea no despojan de su carácter ilícito las inversiones de los excedentes de liíquidez realizada por el Gobernador de Casanare, respecto de las cuales obra prueba inconcusa demostrativa de su compromiso penal en calidad de coautor del concurso heterogéneo de delitos por los cuales fue residenciado en juicio criminal, entre ellas: (i) Los sendos oficios o escritos sin números, producido el primero de ellos el 8 de noviembre de 2006 y el segundo en el mes de julio de 2007, a través de los cuales autorizó al Director Técnico de Tesorería de la época, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, para que llevara a cabo las inversiones cuestionadas. Y, (ii) el escrito de enero de 2007 que dirigió al mismo tesorero donde en ciara alusión a su competencia sobre la materia, lo autorizó para efectuar un cambio de portafolio de inversión de los excedentes de liquidez. Sobre la naturaleza jurídica de los excedentes de liquidez de tesorería, en el informe jurídico financiero del 8 de mayo de 2008 el

13 — , E -.'/Z;//i¿'fj-r¿'//a/ Enrtezn El Única Instancia 37 WHITMAN HERNEY PORRAS PÉ í/;;é .-/q:/;/u).m' “E /n:-ámvr Departamento Nacional de Planeación clarificó su concepto haciendo saber que son todas aquellas sumas a disposición del ente territorial, cuyo destino temporal debía corresponder a alguna de las modalidades previstas en la Ley 819 de 2004, artículo 17, en concordancia con los articulos 43, 48 y 52 de la Ley 179 de 1994 , reglamentación desconocida por el primer mandatario cuyas propuestas exculpativas resultan inatendibles, en tanto su formación profesional como economista, complementada con especialización en proyectos de desarrollo y contratación estatal, lo obligaban de manera inexcusable a un desempeño pulcro e idóneo en el cumplimiento de sus funciones. 6.3. El apoderado de la parte civil Además de coincidir en los planteamientos generales esbozados por la Fiscalía y la Procuraduría, llamó la atención sobre otros aspectos a tenerse en cuenta de cara al juicio de tipicidad de los delitos atribuidos al procesado, así: La denominación que se dio a los contratos celebrados, esto es, el de “oferta”, constituyó un simple distractor, por cuanto, al revisar el clausulado de ellos claramente se advierte que se trata de típicos contratos de cesión de derechos que, por razón de su naturaleza, la administración no podía celebrar. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los dineros públicos invertidos no estaban disponibles en bancos, al punto que fue necesario

efectuar una serie de operaciones de tesorería desde mediados de 2006 para obtener liquidez, esto es, antes que se constituyeran las 14 Única Instancia $58

WHITMAN HERNEY PORRAS PEREZ

" 2A fiducias, lo que indica el conocimiento previo que tenía la Gobernación sobre esos patrimonios aun no constituidos. Así lo revela el oficio fechado el 17 de julio de 20073, donde el Gobernador ordenó a su tesorero el cambio del portafolio de TES B en bonos yanquis, para que una vez obtenida liquidez se destinaran 25.000 millones de pesos en el producto de patrimonios autónomos; no obstante, para esa fecha la UT LIKUEN no había acudido a FIDUPETROL, hecho que vino a acontecer sólo en septiembre siguiente, surgiendo asi la pregunta de cómo fue posible que el Gobernador supiera con esa antelación que en esa fiduciaria se iba a estructurar el patrimonio autónomo? Entonces, no hay que efectuar grandes esfuerzos analíticos: ese documento demuestra que la operación con FUDUPETROL estuvo concertada con antelación, como también quedó en evidencia al advertir que el mismo tipo de negocio se realizó por la misma época en la Gobernación del Meta, con dos hechos importantes: allí FIDUAGRARIA respaldó con la misma figura a la UT LIKUEN y FIDUPETROL lo hizo respecto de COSACOL, mientras que en Casanare la operación se verificó en sentido inverso: FIDUAGRARIA apalancó a COSACOL y FIDUPETROL a la UT LIKUEN.

Lo anterior permite inferir que medió una preparación ponderada tanto del delito de celebración indebida de contratos, como de peculado, diseño en el cual quedó planteado que los recursos llegaran a determinadas personas, bajo la modalidad de cesión de derechos ya comentada, pero como también lo admitió ante la Sala 13 Cfr. folio 64, cuaderno N 3 Corte 15 …"%/rif¿&aa¿ Zrk-.1¡;¿º d2 Úñica Instancia 37 WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ el señor LEOVIGILDO CHACÓN, con ese dinero debía además pagarse unas comisiones y se conoce que éstas efectivamente se pagaron, a favor de una serie de intermediarios que promocionaron este tipo de operaciones. En ese orden, se verificó una afectación real del patrimonio del Estado, representada en la pérdida del dinero invertido bajo la forma de adquisición de derechos de beneficio, pues lo que se ofreció a la Gobernación fue adquirir derechos inciertos, sujetos a un alea o expectativa, en cuanto dependían de la ejecución de una serie de actividades a cargo de particulares que estaban fuera del control de la Gobernación. A su turno, revisados los distintos informes de policía judicial, Departamento Administrativo de Planeación y Contraloría, lo que aparece demostrado es que el único dinero que en verdad ingresó a los patrimonios autónomos fue el de carácter oficial y con miras a financiar la actividad mercantil de los fideicomitentes. Los dineros públicos se entregaron inmotivadamente para desarrollar una serie de proyectos, como el del inversionista que quería convertir carbón sólido en líquido, o el que pretendía construir el viaducto

Muña, que no se han hecho o no han concluido; se trató de simples expectativas en la cuales la Gobernación invirtió importantes dineros oficiales, a cambio de unos derechos de beneficio inciertos, que derivaban de la ejecución, también incierta, de contratos cedidos por los fideicomitentes a los patrimonios autónomos, con lo cual se presentó una real afectación de su patrimonio. 16 Única Instancia 37868

WHITMAN HERNEY PORRAS PÉXÑEZ

= — Cn Ltrma d J En ese orden, la condena en contra del Gobernador se debe extender no sólo al aspecto penal sino también al civil, en procura de la reparación del daño material causado, con independencia de que también sea sujeto de la acción fiscal por los mismos hechos. Naturalmente, es en este proceso donde debe producirse tal condena por hallarse satisfecha la prueba para ello, con la eventual consecuencia de que el fallo impacte los procesos de responsabilidad fiscal, conforme a lo normado en el artículo 7% de la ley 610 de 2000. En cuanto a la responsabilidad de FIDUPETROL como tercero civilmente responsable, ella no se remite a duda, pues aunque ha sostenido en su defensa a lo largo del proceso que actuó con diligencia porque advirtió al Departamento el estado de la fiducia, indudablemente lo que no puede aseverar es que al estructurarse el negocio hubieran hecho las advertencias sobre el inminente riesgo que corrían los dineros públicos. Ciertamente, los problemas de este tipo de inversiones eran conocidos por las fiduciarias y aunque sostengan que el contrato es lícito y que las cesiones de derecho de beneficio es práctica común

dentro de los negacios fiduciarios, no puede pasarse por alto que dicha actividad es de interés públicoa y por ello cuenta con una fuerte reglamentación, parte de la cual está contenida en el estatuto orgánico del sistema financiero y en el decreto 1049 de 2006, dande se estipulan unas prohibiciones y deberes de salvaguardia a cargo de las fiduciarias, como los principios que rigen su actividad: buena fe, lealtad y equilibrio contractual, entre otros. De manera, que cuando se constituye una fiducia mercantil no es para captar dineros o ganar comisiones, sino para ejecutar los 17 = .. 1 .:Wíj¡f.—¡ff/¿w ra f;rá;»ñ:rr Única Instancia 37648 WHITMAN HERNEY PORRAS PE! contratos aportados como fuente de pago. Pero en este caso, cada uno de los testigos explicó cómo ninguno de los contratos cedidos se pudo ejecutar, de modo que se trataba de simples expectativas y siendo ello así, no puede considerarse lícito que el Estado invierta en negocios tan inseguros, en contravía de la ley 80 de 1993. El fiduciario debe ser un verdadero y genuino administrador, protegiendo el patrimonio autónomo que se conforma con la fuente de pago, de los actos de terceros, del constituyente y del beneficiario, cargas no cumplidas en este evento. El objeto ilícito de los contratos celebrados deriva de articular la prohibición establecida en el Decreto 1049 de 2006 en concordancia con el marco legal de inversiones de la Ley 817 de 2003. En

consecuencia, si se toman las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y se advierte que el objeto del contrato era ilicito, cabe preguntarse si las fiduciarias podían amparar un contrato con objeto ilícito? La respuesta tajante es no, porque sobre ellas también pesaba prohibición en dicho sentido. FIDUPETROL en su calidad de fiduciario tenía el deber de diligencia de acuerdo con las normas que regulan su actividad, de forma tal que responde hasta por culpa leve, entendida como la falta de diligencia o cuidado que el hombre medio emplea en sus propios asuntos, como así lo señala el artículo 1243 del Código de Comercio. En este caso, el