CSJ - Sentencia 38095(23-05-2012)

Casa ' n 38.095

KELLY JOHANA BALLESTAS Esc CIA Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N °. 198Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ Díaz, ERIS DE JESÚS LOZANO LICONA y KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORCIA por una parte, y DAGOBERTO MANO-FAS BARRAZA contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la proferida el 19 de mayo del mismo año, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, que condenó a los dos primeros en calidad de autores responsables de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y concierto para delinquir, a la siguiente persona, por el segundo ilícito señalado y al último, por los dos primeros injustos mencionados e ilícita explotación comercial. Casaci 38.095 K ELLY J OHANA B ALLESTAS Esco Y OTROS ANTECEDENTES Con ocasión de una información suministrada por una fuente humana, se inició una investigación por miembros de policía

judipial que involucró interceptaciones telefónicas, seguimientos pasiYos y registros y allanamientos a través de los cuales se conoció de una organización criminal dedicada a la alteración y comercialización clandestina de medicamentos falsificados, extranjeros y de uso institucional. Esta banda estaba integrada por Ah i JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, SAMIR AMÍN DE ARMAS ACUÑA, KAREN

RAMÍREZ CORREA, DEIVIS VILLERO CABANA, JAIME GÓMEZ MARTÍNEZ, KELLY

BALLESTAS ESCORCIA, DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA, ÁLVARO FERNÁNDEZ

DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO y JAVIER SOLANO RIVERA.

Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, el 15 de febrero de 2009, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada le imputó a ALÍ JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, SAMIR AMÍN DE ARMAS ACUÑA, KAREN RAMÍREZ CORREA, DEIVIS VILLERO CABANA, JAIME GÓMEZ MARTÍNEZI Las conductas punibles de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias y concierto para delinquir, descritas en los artículos 306, 372, 373 y 340 del Código Penal; a KELLY BALLESTAS EscoRaa los tres primeros delitos y, a DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA, ÁLVÁRO FERNÁNDEZ DÍAZ y ERIS DE

JESÚS LOZANO, todos los injustos referidos más el de ilícita explotación comercial previsto en el artículo 303 ejúsdem, y a También se le imputó el delito de falsificación de moneda nacional o extranjera. 2 Casaci 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS Esco A Y OTROS JAVIER SOLANO RIVERA también los mismos reatos, menos el consagrado en el canon 303. Los imputados aceptaron parcialmente los cargos de la siguiente manera: ALÍ JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, SAMIR AMIN DE ARMAS ACUÑA, KAREN RAMÍREZ CORREA, DEIVIS VILLERO CABANA, JAIME GÓMEZ MARTÍNEZ, ÁLVARO FERNÁNDEZ DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO y JAVIER SOLANO RIVERA LOS delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y concierto para delinquir. KELLY BALLESTAS ESCORCIA el ilícito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. iii) DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA tos punibles de ilícita explotación comercial, usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales y, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico

3. El 5 de mayo de 2011, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla se celebró la correspondiente audiencia de individualización de

pena y sentencia2. 2 Gr. folios 24-25 del cuaderno principal. Casa n 38.095

KELLY JOHANA BALLESTAS Esc IA Y OTROS

4. Mediante sentencia del 19 de mayo de 2011, el Juez condenó a Ali JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, SAMIR AMÍN DE ARMAS ACUÑA, KAREN RAMÍREZ CORREA, DEIVIS VILLERO CABANA, JAIME EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ, ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO LICONA y JAVIER JESÚS SOLANO RIVERA en calidad de coautores responsables de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y concierto para delinquir, a las penas principales de cincuenta y seis (56) meses y cinco (5) días de prisión, multa de 169.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de auxiliar de farmacia o comercio de medicamentos por el término de treinta y siete (37) meses y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La prisión domiciliaria se la negó a ALÍ JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, KAREN LORENA

RAMÍREZ CORREA y, DEIVIS VILLERO CABANA.

Igualmente, sentenció a DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA COMO

coautor responsable de los injustos de ilícita explotación comercial, usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico a las penas principales de cuarenta y nueve (49) meses y veinticuatro (24) días de prisión, multa de 180.2 s.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de auxiliar de farmacia o comercio de medicamentos por el lapso de treinta y siete (37) meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y 4 Casació 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCOR A Y OTROS funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Por último, condenó a KELLY JOHÁNA BALLESTAS ESCORCIA a la sanción de treinta y siete (37) meses y tres (3) días de prisión, multa de ciento cincuenta y nueve (159) s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de la profesión de auxiliar de farmacia o comercio de medicamentos por el término de treinta y siete (37) meses y a la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena privativa de la libertada. Recurrido el fallo por los defensores de los procesados, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 19 de septiembre de 20114. La defensa técnica de DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA por una parte y la de ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO LICONA y

KELLY JOHÁNA BALLESTAS ESCORCIA por otra, interpusieron 5 y sustentaron dentro de la oportunidad legal el recurso extraordinario de casación6.

7. Como quiera que el defensor de Ali JUNIOR DE ARMAS ACUÑA, SAMIR AMÍN DE ARMAS ACUÑA Y KAREN RAMÍREZ CORREA también presentó demanda de casación pero ella fue extemporánea, así fue 3 Gr. folios 164.188 ibídem. Aunque en la parte resolutiva no se precisa la conducta punible por la que fue sentenciada se entiende que lo fue por el de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, en tanto fue el injusto que admitió en La audiencia de formulación de la imputación y al que la juez de conocimiento se refirió en la parte motiva de la sentencia. 4 Cfr. folios 49-78 del cuaderno del Tribunal. 5 Cfr. folio 80 y 82 ibídem. 6 Cfr. folios 86-123 y 121-137 ibídem.

5 Casad 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS Esco AV OTROS declarado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en auto del 17 de noviembre de 20117.

8. El expediente fue remitido a la Corte.

LAS DEMANDAS

1. A favor de ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ Din, Bus DE JESÚS LOZANO

LICONA y KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORCIA.

El recurrente identifica las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, sintetiza los hechos y la actuación procesal, explica que el recurso tiene como finalidad "obtener la efectividad del derecho

material y el respeto de las garantias que les asiste a (sus] apadrinados dentro de la actuación (•.•)8 y cita algunos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia para a continuación postular dos cargos, el primero, conforme a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el segundo, por la senda de la causal primera. Primer cargo. El actor acusa a los sentenciadores de ignorar que la actuación estaba viciada de nulidad por cuanto se inadvirtió que jamás se resolvió el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra la decisión del juez de control de garantías que legalizó la captura de sus prohijados. 7 Cfr. folios 174-175 ibídem. 8 Cfr. folio 10 de la demanda a folio 95 ibídem. 6 Casació 8.095 K ELLY J OHANA B ALLESTAS E SCORC Y OTROS En ese orden, considera que se desconoció la estructura del proceso y el derecho de defensa, pues se pretermitió una de las formas propias del juicio, "cual es la de acudir al superior jerárquico para que estudie si la postura de la defensa o la del juez es la que triunfa frente al punto de tensión"9. En cambio, hace notar que al recurso que la Fiscalía interpuso contra la negativa de imponer medida de aseguramiento a los imputados sí se le dio trámite, al punto que la decisión correspondiente la adoptó el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto con funciones de conocimiento de Barranquilla el 30 de junio de 2010, en el sentido de confirmar la

decisión de primer nivel. Precisa que al inicio de la audiencia de verificación del allanamiento, la juzgadora se negó a dar aplicación al artículo 339 del Código de Procedimiento Penal por cuanto consideró que el asunto estaba regido por los artículos 351 y 447 ejúsdem y que cualquier oposición se debería formular en el recurso de apelación contra la sentencia. Tras citar los artículos 457 de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre nulidades afirma a fin de establecer la fase procesal desde la cual está viciado el proceso que, desde un inicio, la defensa señaló que los mínimos elementos materiales probatorios recaudados en los allanamientos "no tenían la fortaleza como para proceder a hacer las imputaciones (tipicidad), dado la ausencia de diligencias de inspección judicial practicada por peritos oficiales, ya que en aquel entonces sólo existían los dichos parcializados de los peritos adscritos a algunos de 9 Cfr. folio 16 de la demanda a folio 101 ibídem. 7 Casación 8.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORE OTROS tanto los laboratorios farmacológicos que se dice resultaran afectados (...)1°, así que la fiscal admitió durante la audiencia de formulación que es deseable contar con un laboratorio de peritos que pueda participar en los allanamientos, admitiendo así esa falencia. Justamente, a la defensa le interesaba argumentar en la alzada que la Fiscalía carecía de las "pruebas" que le sirvieran para "solicitar la legalización de dichas capturas, o aprehensiones (tipificación)»12,y

que solo contaba con "supuestos y afirmaciones basadas en sospechas y simples conjeturas o en dichos de terceros ajenos al proceso y con claros intereses, por no contar con la calidad de peritos oficiales (...)''13. Añade que de haberse declarado la ilegalidad de las aprehensiones por no estar probado que los elementos incautados tuvieran la calidad de espurios ni que las voces contenidas en los audios correspondían a las de sus prohijados por no existir el respectivo cotejo de voz, se hubiera concluido que por sustracción de materia, la imputación perdió la fuerza legal y vinculante para que el preacuerdo sirviera para dictar fallo condenatorio, debiendo entonces, rehacerse el procedimiento. De otro lado, destaca que la defensa dejó constancia de estar en desacuerdo con que se hubiera omitido por parte de los miembros de la DIJIN poner a los capturados a disposición de la Fiscalía URI, en tanto se esperó a que la fiscal del caso de Bogotá se trasladara con tal propósito. I° Cfr. folio 19 de La demanda a folio 104 ibídem. Ibídem. 12 Ibídem. 13 Ibídem. CasaciGA 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS Esco A Y OTROS Resalta también la "incuria"14 en el trámite de este proceso, dilación que no se generó por la defensa y que de no haber ocurrido habría generado el reconocimiento de la vulneración de los derechos constitucionales y legales (no dice cuáles) de los capturados por parte de los miembros de policía judicial y de la

falta de fuerza de los elementos materiales probatorios. Afirma que no hay otro remedio procesal para subsanar el yerro denunciado y tampoco puede ser convalidado porque en dicho recurso, la defensa tenía fincadas sus esperanzas de que la imputación perdiera validez, sin que en ello tenga relevancia que a los procesados no se les haya impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Finalmente critica al juez de control de garantías por legalizar las capturas, "sin haber echado una revisión de los EMP abrazados por la fiscalía para indicar que las conductas imputadas eran punibles"15. Solicita casar la sentencia impugnada para que se declare la violación del debido proceso y se surta el recurso omitido. Segundo cargo. Acusa el fallo condenatorio por incurrir en "falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso que necesariamente el juez de condena debía conjugar, a efecto de llegar a la 14 Cfr. folio 22 de la demanda a folio 23 ibídem. 15 Cfr. folio 24 de la demanda a folio 109 ibídem. 9 CasaÇlJn 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESC A Y OTROS conclusión que existia mínima prueba para optar por la condena impuesta, es decit, se desconocieron los contenidos de los artículos 70, 381 y 327t16. LLIT de señalar que el juez de conocimiento está obligado a verificar los allanamientos o los preacuerdos en punto de constatar que se trató de una manifestación voluntaria, libre,

espbntánea y debidamente informada o asesorada por el defbnsor, que no vulnera derechos fundamentales al procesado y qué existe un mínimo de prueba que le permita inferir la autoría o participación del implicado en la comisión de la conducta putble y la tipicidad, destaca que los delitos imputados a sus prohijados son de mero peligro y que no obstante que al aceptar La culpabilidad sobre Los mismos, la actividad probatoria del Estado cesa, ello no significa que el juez de la causa "acepte que esté dado por hecho esa conducta que transgrede los límites del derecho penol" Enseguida avanza hacia una disertación sobre los delitos de peligro para concluir que los elementos incautados no tenían esa connotación pues no fueron encontrados en los estantes de un establecimiento que se dedique a su expendio sino en una residencia que no tiene logotipos. Por eso, cree que se sobredimensionó el peligro, en la medida que era difícil que este ocurriera, sobre todo si los medicamentos no fueron examinados científicamente por el INVIMA o Distrisalud como para otorgarles La calidad de caducos o alterados en los términos del Decreto 677 de 1995 y tampoco se practicó un cotejo de voces -pese a que las 16 Cfr. folio 25 de la demanda a folio 110 ibídem. Gr. folio 29 de La demanda a folio 114 ibídem. 17 10 Casació 8.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCOR Y OTROS interceptaciones se hicieron desde meses atrásmediante el cual se pudiera endilgar el delito de concierto para delinquir simple.

En este punto, destaca que si bien se establece que la inferencia razonable debe estar fundada en elementos materiales probatorios mínimos, aquella debe "devenir de una actividad probatoria llevada ex ante por la Fiscalía, noe x post"18 como ocurrió en este caso, cuando solo después de las audiencias concentradas es que se citó a sus representados para tomarles muestras de voz a fin de hacer el respectivo cotejo. Critica que para los juzgadores haya sido suficiente que los procesados se allanaran a los cargos, dejando de lado el estudio de la existencia o no del mínimo material probatorio para impartirle legalidad al allanamiento. Al togado le inquieta que el Tribunal haya tenido que pedir la remisión de los elementos materiales probatorios recaudados en la investigación y se pregunta si sería que le surgió alguna duda sobre este tópico. Pide casar la sentencia confutada y absolver a sus asistidos.

2. A favor de DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA.

Luego de identificar al procesado y la sentencia impugnada y reseñar los hechos y la actuación procesal se apoya en la causal 18 Cfr. folio 33 de la demanda a folio 118 ibídem. Las negrillas y las subrayas son del texto original. I I Casació 8.095 KELLY JOHANA BALLESTAS EscoRciti OTROS priffiera para invocar la falta de aplicación de los artículos 10 y 11 de la Ley 599 de 2000, en punto de los principios de tipicidad, antijuridicidad material y lesividad. Al efecto, expresa que durante la audiencia de formulación de la

imputación, su prohijado aceptó los cargos por los delitos descritos en los artículos 306 y 372 del Código Penal "sin existir en su conducta adecuación típica ni la anti (sic) juridicidad material que exige la dogmática del tipo penal en cuanto a la objetividad del principio de lesividad"19, respecto de los bienes jurídicos protegidos (orden económico y social y salud pública) Para demostrar el reproche trae a colación la censurable práctica de la Fiscalía de imputar un gran número de delitos sin Los elementos de convicción mínimos para inferir razonadamente la comisión de un delito, lo cual, asegura, ocurrió en este caso, de tal forma que le imputó 4 infracciones penales, pero, luego, solicitó la preclusión por los injustos de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias y concierto para delinquir. Frente al delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, tras aludir a sus elementos normativos, predica que no se le podía imputar a su asistido dicha conducta punible pues solo se encontró una unidad del medicamento llamado "FUZOL PAULY" que respondía a una muestra médica fabricada por el Laboratorio correspondiente, sino la de ilícita explotación comercial consagrada en el artículo 303 ejúsdem. De esta manera se Cfr. folio 4 de la demanda a folio 124 ibídem. 19 12 Casaciórt8.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORO OTROS vulneró el principio de legalidad en su componente de estricta tipicidad. Además, tampoco está satisfecho el postulado de antijuridicidad

material ya que teniendo dicho medicamento como componente activo el fluconazol de 150 mg. y un valor comercial que no supera los $20.000, no "posee valor agregado susceptible de ser apreciado por la delincuencia para usurpar su marca2"0, dada la aplicación del axioma de "insignificancia"21, pues carece de lesividad respecto del orden económico y social. Por su parte, en cuanto se refiere al delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, que se le imputó a su defendido porque en el registro y allanamiento practicado en la droguería de su propiedad se encontraron 2 anemidox, 1 iruxol, 1 cetirrinol, 1 endotelon y 2 diovan, que habían expirado, destaca que la Fiscalía omitió señalar que esos productos no estaban exhibidos para la venta sino en el área señalada para la devolución y destrucción de residuos, lo que se hace en cumplimiento de la resolución 1403 del 14 de mayo de 2007 del Ministerio de Protección Social, por la cual se determina el modelo de gestión del servicio farmacéutico. Como este es un delito de resultado que no solo requiere que el producto farmacéutico haya vencido sino que la fecha de expiración haya sido alterada por el actor o que se esté distribuyendo a los consumidores y, en el caso concreto, los 20 Cfr. folio 5 de la demanda a folio 125 ibídem. 21 Ibídem. 13 Casad ' 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCOR Y OTROS experticios no relevaron que se hubieran manipulado las fechas de caducidad, ni se puede inferir que hubieran estado para la

venta y tampoco ha ocurrido el acto de tradición, entonces, estima que el comportamiento de su apadrinado no se adecua a dicho injusto. Así !mismo, recuerda que es imposible tratar de vender un medicamento vencido, porque lo primero que hace el consumidor es revisar la fecha de vencimiento. Por lo tanto, como "se evidencia la ausencia de dolo que se requiere en la estructura subjetiva del tipo, aunque objetivamente se adecue"22, se vulneró el artítulo 100 de la Ley 599 de 2000, porque bastó la simple relaión de causalidad material, para imputarle a su prohijado el delito. Por último, en un acápite que titula "CUMPLIMIENTO DE Las FINALIDADES DE LA casÁcióN"23 indica que pretende hacer "prevalecer la y efectividad del derecho material ceñido a la estructura de los tipos penales"24 el réspeto de la dignidad humana de su prohijado. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia". 22 Cfr. folio 7 de la demanda a folio 127 ibídem. 23 Cfr. folio 8 de la demanda a folio 128 ibídem. 24 Ibídem. Casación 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCOR Y OTROS Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 ejúsdem fijó las

reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita a la Corte superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Las demandas que nos ocupan no solo exhiben la ausencia de interés de los togados para acceder al recurso de casación 25 sino que dejaron de identificar razonadamente cuál es la finalidad 25 En concreto, frente a este aspecto se tiene que la demanda propuesta a favor de ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO LICONA y KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORCIA, ninguna

alusión hizo al tema de la finalidad que lo movía para acceder a la casación y la formulada a favor de DAGOREFCÍO MANOTAS BARRAZA, se limitó a señalar que pretendía hacer "prevalecer la efectividad del derecho material ceñido a la estructura de los tipos penales"25 y el respeto de la dignidad humana de su prohijado, sin ninguna explicación sustancial al respecto. 15 Casad 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCO lA Y OTROS específica de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180 y tampoco satisfacen los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión en punto de cada uno de los cargos invocados y, por lo tanto, no pueden ser seleccionadas. Las razones son las siguientes:

1. Sobre el interés para recurrir. 1.1, Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación al tenor del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación.

Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos

sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se allana a los cargos imputados por la Fiscalía. En verdad, cuando el proceso penal culmina por virtud de alguno de 'los mecanismos de terminación anticipada, el primero de los 16 Casad" 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ESCO A Y OTROS presupuestos de admisión que debe ser examinado es el relativo al del interés para recurrir, en tanto es el agravio o perjuicio sufrido por una parte o interviniente el que lo habilita para impugnar la decisión que le es desfavorable, en todo o en parte a sus pretensiones. En ésta hipótesis, el ciudadano pierde por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir exclusivamente los temas recién mencionados. En efecto, al tenor del principio de irretractabilidad descrito en el artículo 293 ejúsdem, de forma constante y reiterada la Sala se ha ocupado de precisar que no es posible discutir o controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos "ya en forma directo, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o il26 veladamente sus términos. 1.2. Justamente, esto es lo que ocurre en los dos cargos de la demanda promovida a favor de ÁLVARO ANTONIO FERNÁNDEZ DÍAZ,

ERIS DE JESÚS LOZANO LICONA y KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORCIA y en el único cargo que soporta el libelo presentado respecto de DAGOBERTO MANOTAS BARRAZA, pues ya sea por la vía de la nulidad o de la violación directa , los togados se dedicaron a criticar los 27 26 Auto del 10 de octubre de 2007, radicación 28.161. 27 Ruta empleada en el segundo cargo de la primera demanda y en el último cargo de la segunda demanda. 17 Cas ón 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS ES CIA Y OTROS términos de la imputación aceptada por los procesados y acogida en 'ás instancias. Siendo ello así, si la argumentación está nítidamente dirigida a soportar la retractación frente a los delitos admitidos, la falta de interés de los defensores para procurar una declaración de inocencia frente a sus representados, refulge clara. Nótese como ningún reparo hicieron frente a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción penal o a la congruencia entre la imputación y el fallo condenatorio. Y si bien, aludieron al quebranto de las garantías fundamentales de Los enjuiciados, no demostraron vicios tales que persuadan a la Corte para de conformidad con los fines de la casación dar curso a las demandas. Lo dicho es suficiente para inadmitir los libelos. Sin embargo, una aproximación a los cargos deja ver que tampoco se sometieron a los criterios lógico jurídicos que informan la casación, como pasa a verse.

2. A favor de ALVARO ANTONIO FERNÁNDEZ DÍAZ, ERIS DE JESÚS LOZANO

LICONA y KELLY JOHANA BALLESTAS ESCORCIA. 2.1. Primer cargo. 2.1.1. La acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda 18 Casan 38.095 KELLV JOHANA BALLESTAS Esc IA Y OTROS instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de tos principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto . Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación", protección", instrumentalidad de las formas", trascendencia" y residualidad , pues si se avizora que 32 el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

2.1.2. Aunque el censor enuncia la causal de casación en la que apoya el disenso -segunday apoya la pretensión de nulidad en el 28 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 23 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 3° Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 31 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 32 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 19 Casad 38.095 KELLY JOHANA BALLESTAS Eso A Y OTROS artículo 457 de la Ley 906 de 2004 según el cual es presupues