CSJ - Sentencia 38126(04-09-2012)

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RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN

GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 329

Bogotá, D. C., cuatro de septiembre de dos mil doce. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados FERNANDO

JORGE THORNE BROWN, ARTURO ENRIQUE

VARGAS NUCCI,_ GUILLERMO ENRIQUE

HOENISGBERG BORNACELLY, ALCIBIADES DE

ASÍS BUSTILLO CERVANTES y OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS contra la sentencia de segunda instancia proferida el once de julio de dos mil once por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por el delito de peculado por apropiación. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Juzgador de la manera siguiente: “El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldia Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolivar entre las carreras 43 y 44, adquirido al Banco de la República y donde funcionaba la Alcaldía.

“Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos mnoventa y tres, el Alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA, luego de las resultas de un “concurso de méritos”? para la selección del contratista celebró contrato de obra pública con el arquitecto FERNANDO JORGE THORNE BROWN, por un valor total de $1.490.744.524,55. “Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiria a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fijados en la cláusula tercera, correspondiendo a THORNE BROWN el equivalente al 25% de los honorarios de la administración pactados en la , misma cláusula. “Con lo demás debia constituirse un fondo rotatorio que seria administrado por el interventor del contrato y el contratista, según lo estipulado en la cláusula sexta. El 60% restante del valor contractual se pagaría contra actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas. “Pese a estas claras previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen 4 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS iniciado las obras, “Cinco meses después, agosto de mil novecientos mnoventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato

relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000). “Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía como Alcalde el Padre BERNARDO HOYOS MONTOYA, a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos millones de pesos ($3.471.121.704.00), — dinero acordado entre la administración y el abogado JUAN PABÓN ARRIETA representante del contratista THORNE BROWN para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres”. 1.2.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, una vez adelantada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta por razón de los hechos relacionados con el contrato de obra pública celebrado el 27 de diciembre de 1993, el 6 de mayo de 2005! un Fiscal Delegado adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de OSVALDO

ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO ' Fis. 274 y ss. cno. 4

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS

ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBÍADES DE ASÍS

BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE

THORNE BROWN, como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, en beneficio del tercero THORNE BROWN y a éste por el presunto cargo de peculado por apropiación en beneficio propio”, conducta definida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, “señalando para el infractor pena de prisión de cuatro a quince años, dado que la cuantía supera quinientos mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez años” (se destaca), mediante decisión que el 6 de enero de 2006 fue integramente confirmada por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia3, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de los acusados. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida inicialmente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, qy posteriormente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de BucaramangaS (por virtud del cambio de radicación dispuesto por la Corte mediante providencia de 18 de julio de 2007), en donde se culminó la audiencia públicas y el 15 de diciembre de 2010 se puso fin ala instancia condenando a cada uno de los procesados ? Fis. 53 y ss. cno. 22. Fis. 29 y ss. cno. original Fiscalía de Segunda Instancia. Fis. 13. cno. 29 Fis. 22 cno. 35. $ Fls. 142 y ss. cno. 34 d

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS

OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS,

GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG

BORNACELLY, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantia de dos cientos mil 1pesos ($200.000.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación definido por el articulo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2% de la Ley 43 de 1982, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí les otorgó la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones”. 1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa de los procesados$, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga por medio del fallo proferido el 11 de julio de 2011 resolvió impartirle integra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta”. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, los 7 Fls. 1 y ss. cno. 38 Fls. 135 y ss. cno. 38 ,

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS

procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG

BORNACELLY y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI; asi como los defensores de OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES 19 interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem!! y los respectivos 1defensores presentaron . las correspondientes demandas!?, siendo admitidas por la Cortel3. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre del procesado FERNANDO JORGE

THORNE BROWN.

Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido dictado en juicio viciado de nulidad (cargos uno y dos), y de incurrir en violación Fls. 8 y ss. cno. Tribunal ' Fls. 133 y ss. cno. Tribunal ' Fls, 227 y ss. cno. Trib. "? Fls, 2 y ss. cno 2 Trib. RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria (tercer cargo). En la primera censura, formulada como principal, sostiene que la nulidad deriva de la incursión por el

juzgador en error en la denominación jurídica de la conducta atribuida a su representado, toda vez que se dio aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 así como del articulo 133 del Decreto 100 de 1980, la consecuente falta de aplicación del artículo 358 de la Ley 599 de 2000 que define el delito de abuso de confianza. Sostiene que los juzgadores de instancia estructuran el juicio de reproche en contra de su asistido, sobre la base de haber adquirido la condición de servidor público a partir de su vinculación como contratista de la administración. No obstante, dice, ninguna de las disposiciones del Decreto 222 de 1983, a cuyo amparo se celebró el contrato objeto del proceso, asimila el contratista al particular que cumple funciones públicas, “por lo que resulta errada la valoración de la prueba de la existencia del contrato de obra que realizan los ' Fls. 11 cno. Corte. h RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS juzgadores de instancia, puesto que no basta la comprobación del vínculo contractual entre un particular y el Estado, para asimilar al contratista a empleado público, se requiere de norma expresa que entienda que esa vinculación contractual implica el ejercicio de función pública”. Señala que sólo con ocasión de la puesta en vigencia de la Ley 80 de 1993, se empezó a considerar al contratista como vinculado a los fines de la entidad estatal contratante. Menciona que el articulo 63 del Decreto 100 de 1980

asimilaba a servidor público al particular que cumplia funciones públicas en forma temporal o transitoria, condición que no se predicaba del contratista estatal, hasta la configuración normativa contenida en el artiículo 56 de la Ley 80 de 1993. Seguidamente reproduce apartes de la sentencia C503 del 7 de octubre de 1998, el articulo 93 del Decreto Ley 222 de 1983, y 138 del Decreto 100 de 1980, para señalar que la nulidad se explica porque los juzgadores de instancia consideraron erradamente a su defendido como empleado público, endilgándole el delito de peculado por apropiación, y no el de peculado por éxtensión, contemplado en la A RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS última de las disposiciones que menciona. Añade, no obstante, que con la expedición de la Ley 599 de 2ÓOO, el tipo penal de peculado por extensión desapareció para ser recogido por la conducta de abuso de confianza de que trata el artículo 250, en este caso, agravado por recaer sobre bienes del Estado. Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y decretar la mnulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación proferida el 6 de mayo de 2005, debido a error en la calificación jurídica de la conducta. El segundo cargo, también formulado al amparo de la causal tercera de casación, el libelista lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de

irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa. Sostiene que el análisis del contrato estatal de obra debe ser llevado a cabo de manera integral, pese a que el mismo se componga de etapas claramente diferenciadas desde el punto de vista de su ejecución progresiva. 4 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS No obstante, dice, contrariando la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre dicho particular, los juzgadores de instancia permitieron la ruptura de la unidad procesal de lo que es un único contrato de obra, compuesto por el contrato de administración delegada suscrito el 27 de diciembre de 1993, y su adicional el contrato de administración delegada suscrito en el mes de agosto de 1994. Anota que con lo anterior, se pretendió estructurar en cabeza de su representado un delito de peculado por apropiación, desconociendo la liquidación final del contrato, instrumento 41que, s=egún la jurisprudencia del Consejo de Estado, corresponde al corte final de cuentas contractual. Estima que esta equívoca postura se refleja en el análisis probatorio realizado por los juzgadores de instancia, especialmente al desechar el dictamen pericial contable rendido por un perito del CTI, el cual fue rechazado por haber estudiado la totalidad del contrato. Manifiesta que con el proceder de los juzgadores se privó al procesado de la posibilidad de acreditar que no incurrió en ningún tipo de apropiación a partir del acta de liquidación final del contrato, “por manera 10 %

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS que realmente se está violentando el debido proceso que asiste a mi defendido, ya que al no permitir que se estudie la actuación contractual en su integralidad se impidió que mi defendido demostrara que no quedó adeudando un solo peso al Distrito de Barranquilla al momento de la liquidación final del contrato”. Señala que la lesividad de la actuación consiste precisamente en haberse provocado la ruptura de la unidad procesal sobre un único contrato inescindible. Después de exponer las razones por las que considera que la mulidad resulta relevante, y mencionar las mnormas que estima vulneradas, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual se calificó el mérito probatorio del sumario. Finalmente, con apoyo en la causal primera de casación, de manera subsidiaria el demandante postula un tercer cargo, en el que denuncia que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, determinante de la aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980. 11 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN v GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Sostiene al efecto que en el presente caso existe abundante prueba documental, la cual no fue valorada, que demuestra fehacientemente el destino de los intereses objeto de cuestionamiento por la presunta ausencia de pruebas de su inversión. Con dicho propósito manifiesta que se permitirá “hacer un recuento de los hechos materia de cuestionamiento específico”, respecto de la conducta

de su defendido, despuées de lo cuali sostiene que “las anteriores Oprecisiones 2están fundadas en la información documental que obra dentro del proceso y la cual fue obtenida por la Fiscalía que adelantó la investigación, y en las operaciones aritméticas realizadas por esta defensa”. En tal medida estima que los juzgadores de instancia omitieron examinar “los documentos contentivos de los extractos bancarios de la cuenta Fondo Rotatorio, cuenta corriente No. 098-09623-3 del Banco CGanadero y el extracto aportado por la Fiductaria Ganadera S.A.” Sostiene, ademas, que el perito contable del CTI, no observó en í.—us informes los lineamientos establecidos en el articulo 237I del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, en su criterio, “no adelantó ningún experimento o investigación que la 12 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN& GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS llevara a determinar el destino de los recursos invertidos en el FAM y los rendimientos generados por éste; lo que hoy muchos años después sí lo ha hecho esta defensa con precisión y destreza”. Estima que si los juzgadores hubiesen valorado la prueba documental que menciona, la sentencia habria sido absolutoria, “ya que está probado documentalmente que no existió apropiación alguna por parte de mi defendido”. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia acusada y absolver a su representado de los cargos formulados!, 2.2.- A nombre del procesado ARTURO VARGAS NUCCI. El profesional del derecho que asiste a este

procesado, en el libelo que presenta comienza por identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como por resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, después de lo cual, apoyado en las causales tercera y primera de casación, cuatro Fls. 2 y ss. cno. 2 Tribunal 13 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN: GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa (cargo primero), de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho en la apreciación probatoria (cargos segundo y tercero) y, finalmente, de violación directa por falta de aplicación de la norma que prevé el principio de legalidad (cuarta censura). En el primer cargo, sostiene que la nulidad de lo actuado deriva de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y de manera específica el derecho de defensa, toda vez que el término de instrucción se prolongó indebidamente idesde la indagatoria de u represeñtad0, la cual tuvo lugar el 26 de junio de 2001, hasta el 2 de diciembre de 2004, fecha en -la que se dispuso el cierre de la investigación, “con lo cual se reconoció la tardía vinculación de Arturo Vargas Nucci, al proceso y posteriormente la demora del proceso como tal”.

Señala que la irregularidad que motiva la solicitud de nulidad, radica en el hecho que al procesado ARTURO VARGAS NUCCI se lo hubiera vinculado a 14 J RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS la investigación cuando ya se había rendido el dictamen contable número 134 de 1999, que sirvió de fundamento a la decisión de condena, habiendo perdido toda posibilidad de pedir aclaración, adición u objeción. Agrega que en la actuación se vulneró lo dispuesto por el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991 relativo a la duración de la investigación previa, todo lo cual, a su modo de ver, resulta suficiente para afirmar que en la actuación se incurrió en irregularidades sustanciales que viciaron la estructura del proceso, que ameritan la nulidad de lo actuado, toda vez que a su representado nunca se le corrió traslado del dictamen pericial pese a lo dispuesto por el articulo 254 del Código de Procedimiento Penal, “y tampoco se le dio cumplimiento al principio de publicidad” a tal punto que del citado medio de convicción sólo se vino a hacer referencia en la sentencia. Al considerar trascendente la irregularidad que enuncia, solicita a la Corte casar la sentencia ameritada, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 25 de junio de 1999, incluyendo el dictamen pericial No. 134, declarar vencidos los términos de la investigación, y continuar con la fase de instrucción 15

RADICACIÓN No. 38.126. CASAC!ÓN?EY

GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS “sin el dictamen pericial con el cual se ha condenado” a su representado. El segundo cargo, subsidiario del anterior, lo hace consistir el censor en que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la estructuración de un error de hecho por falso juicio de identidad, “al tergiversarse la prueba por alterar su contenido y por fragmentar la información al solo tomar una sola parte de la prueba en relación con los pagos efectuados por el Administrador Delegado, según los cuadernos de contabilidad”. Señala que, “de acuerdo con la sentencia proferida en segundo grado, en resumen para ellos según los cuadermos de contabilidad, en el Banco de Bogotá en . el año de 1994 y 1995, se hicieron pagos por valor de $1.064.264.379.48 y $624.320.015,63, respectivamente para un total de $2.552.531.120.58, suma que junto con los $863.496.725.37 que se habían pagado en el Banco Ganadero en 1994, dan un total de $2.552.531.120.58, suma muy inferior a los dineros recibidos por el administrador delegado en razón del contrato principal y accesorio, los cuales fueron por un valor neto por el primer contrato de $1.428.756.706.55 mientras que por el segundo 16 RADICACIÓN No. 38126 CASACIÓM% GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS fueron $1.428.811.940, para un gran total de dineros entregados al contratista de $2.857.468,546.55”.

Señala que también se cercenaron los gastos directos que el administrador delegado se pagó por concepto de honorarios, en la suma de $6.812.894.00. De este meodo, dice, “si el contratista se cobró chegues por $149.981.651.52 y contabilizó pagos por honorarios por el orden de los $156.794.546.01, quiere decir que la diferencia o sea la suma de $6.812.894.00 se las pagó el contratista al contabilizar pagos por honorarios del orden de los $156.7944.546.01 y este valor también fue cercenado por el Tribunal en su fallo”, a cuya suma hay que agregarle los costos de las aceptaciones bancarias por %$5.832.934.30, que significaron haber pagado los deudores con este tipo de títulos por $101.233.632.00. En consecuencia, dice, si se suman todos los gastos efectuados entre 1994 y 1995, incluyendo los cheques y los relacionados con aceptaciones bancarias, mnotas débito y caja, que fueron cercenados por los juzgadores, se tiene un total de gastos por la suma de $2.955.381.367.47, suma similar a la certificada por la Contraloría en el folio 7 del cuaderno de anexos número 12. 17 RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN'$r GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Considera que “con esta prueba, acopiada en los distintos cuademos del expediente se demuestra que los ingresos fueron inferiores a los gastos y que los rendimientos financieros se invirtieron en la obra como

lo prueban los cheques y los otros egresos que por ser de carácter técnico y contable requieren de una minuciosidad en el análisis, porque de no hacerse se incurre en el error por falso juicio de identidad de la prueba como ocurrió con los falladores de primer y segundo grado”. Después de mencionar que de conformidad con la prueba de los cuadernos de la contabilidad, se acredita que los ingresos son inferiores a los gastos y que el contratista invirtió también los rendimientos financieros de los cuales, según los fallos de instancia, se apropió, solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado “de conformidad con las pruebas de los cuademos de contabilidad y los otros que se han reseñado en la presente demanda”. - El tercer cargo, también subsidiario, lo formula el libelista con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, para denunciar que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la estructuración de un error 18

RADICACIÓN No. 38.1268. CASACIÓN .

GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, por alterarsu contenido y por fragmentar la información al tomar.solo una parte del dictamen pericial número 01140 de 2003. Sostiene que para los falladores, según el dictamen pericial en comento, el contratista presentó obras contratadas y liquidadas por la suma de $2.092.990.533.00, “al margen que en la actuación de juzgamiento no se pudo obtener la cinta de VHS o

video y así demostrar que una serie de obras que no se consideraron en el dictamen sí se ejecutaron y en segundo lugar que los subcontratos que no tienen actas de liquidación se ejecutaron”, al evaluar el dictamen 1140 los sentenciadores sólo se percataron del contenido que aparece entre los folios 210 y 218 del cuaderno de incidente, cercenando el anexo número 30, cuadro número 3 “de los subcontratos que no se tienen en cuenta en el análisis porque no tienen actas de liquidación pero las obras hoy en día aparecen en la nueva sede de la alcaldía, aparecen en el video y se ejecutaron y ellas representan un valor de $294.936.672.00”. | Aduce que en la sentencia también se cercenó el cuadro de análisis de precios de los subcontratos piso por piso, que los peritos observaron y los cuales 19 de RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS aparecen detallados entre los folios 33 al 106 del cuaderno de anexo número 30, “y en ellos se demuestra que los peritos no incluyeron en el análisis los anexos 3, Tomo 1, 2, y 3 del Anexo 12 relacionado con la conciliación de acuerdo a lo ordenado por la resolución del 27 de diciembre de 2001, folios No. 39 al 43 del incidente; Igualmente hay que anotar que los íitems analizados no contemplaron los costos de acarreo y tampoco fueron indexados”. Sostiene que como la investigación apunta a determinar si el contratista invirtió los recursos

desembolsados por la Alcaldía de Barraquilla, en lo referente al 40% del anticipo, en el mes de marzo de 1994 y los rendimientos financieros, considera que el análisis debe hacerse sobre las obras ejecutadas, independientemente del formalismo de las actas u otros documentos que seriían motivo de otra actuación “porque de lo que se trata es de venficar la inversión de las obras”. Señala que a partir de lo anterior, se encuentra que según el dictamen pericial existen obras contratadas y liquidadas por valor de $2.092.946.156.00, y si a ello se suma el valor de las obras ejecutadas pero sin actas de liquidación por $294.936.672.00, arroja un total de $2.387.882.828.00. 20 d RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Estima que los costos indirectos ejecutados por el administrador delegado, y que aparecen registrados en los cuadernos de contabilidad de que trata el anexo 9, tomos 1 y 2, “sin embargo para ser precisos en los gastos ejecutados, se tomará el Dictamen No. 134 de 1999, folio No. 132 del cuaderno No. 6, y donde se registra que los gastos contabilizados suman $570.355.351.44”. Concluye que “determinados (sic) entonces las obras contratadas con actas de liquidación ($2.092.946.156.00), más las obras ejecutadas sin actas de liquidación ($294.936.672.00), cercenadas por los falladores y a ello le sumamos los costos indirectos (570.355.351.44), cercenados también por

los falladores en su sentencia, tenemos unos gastos totales en el contrato por valor de $2.958.238.179.00” que, en opinión del libelista, coincide con el valor de gastos certificado por la Contraloría en la suma de $2.986.655.217.00 y los $2.985.743.690.555, explicados en el dictamen pericial No. 134 del cuaderno número 5. Seguidamente, con la pretensión de acreditar el error y su trascendencia, el demandante presenta una relación de pagos mediante cheque, para señalar que “en total fueron 702 cheques emitidos por el Banco 21 d RADICACIÓN No. 38126 CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Ganadero y 9 notas débito para un total de 711 operaciones bancarias, entre 1994 y 1995”, de los cuales se anularon 81 y se pagaron 621 “cifra diferente a los 623 relacionados por el Tribunal Superior de Bucaramanga en su fallo”. Indica que de los 621 cheques, “hay 3 que fueron girados como transferencia de fondos al Banco de Bogotá en 1994 y 1995 y para efectos del análisis de los gastos efectuados por el contratista no se contabilizan”. Estima que a los dineros pagados por el Banco Ganadero, hay que sumarle los correspondientes a 9 notas débito por gastos hbancarios, que, según dice, fueron cercenados por los falladores. Después de enunciar los cheques que afirma fueron girados durante los años 1994 y 1995, manifiesta

que con fundamento en el dictamen pericial 01140, la experticia 134 de 1994 y la certificación de la Contraloría sobre los gastos contratados y ejecutados por el contratista, en cuantía de $2.958.238.179.00, “según el análisis anterior, frente a unos ingresos reales o netos de $2.946.161.551.00 incluidos los rendimientos financieros”, solicita €que la Corte “case totalmente la sentencia proferidá por el Tribunal | 22 Y RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS Superior de Bucaramanga y como consecuencia se profiera decisión en reemplazo, absolviendo a Arturo Vargas Nucci de la conducta punible de peculado a favor de terceros”. Finalmente, el cuarto cargo, también subsidiario de los que le preceden, el casacionista lo postula con apoyo en la causal primera, cuerpo primefo, de casación, para denunciar que la sentencia es violatoria del artículo 1 del Cádigo Penal de 1980, “norma de derecho sustancial que define el principio de legalidad que fue inaplicada”. En tal sentido afirma que, al contrario de lo considerado por el juzgador, la fiducia que constituyó el administrador delegado si podia ser realizada con fundamento en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, toda vez que si bien no se desconoce que el contrato de administración delegada suscrito entre la Alcaldía de Barranquilla y el Contratista THORNE Brown, se suscribió el 27 de diciembre de 1993, y que por ende se regía por el Decreto Ley 222 de

1983, es lo cierto que la apertura de la cuenta de fiducia con el Banco Ganadero, se llevó a cabo en el mes de marzo de 1994, es decir, cuando ya había entrado a regir la Ley 80 de 1993, para cuya apreciación se apoya en jurisprudencia del Consejo 23

RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN»,X

GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS de Estado.

Concluye que “ “el hecho de que administrador delegado le haya dado aplicabilidad al artículo 32, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, no contraviene la Ley en ningún caso y en segundo lugar no existía ningún impedimento para aplicarlos, sobre todo cuando el Decreto Ley 222 de 1983, no prohibía al contratista suscribir contratos de fiducia y no sobra recordar que el hecho de qúe Thome Brown actuara como administrador delegado, asumía de por sí la calidad de servidor público y director del contrato”. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y absoiver a su representado de los cargos que le fueron formulados. 2.3.- A mombre del mprocesado GUILLERMO

ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY.

Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa (primer cargo) y por incurrir en violación indirecta de 24 +

RADICACIÓN No. 38.126. CASACIÓN

"GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS

la ley sustancial, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria. En el primer cargo, que como se advirtió, es postulado con apoyo en la causal tercera, el demandante sostiene que el fallo fue proferid