CSJ - Sentencia 38160(01-10-2012)

ECasación 38160 (R& . José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 364

Bogotá, D. C., primero (01) de octubre de dos mil doce (2012) VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado José Miguel Agudelo Agudelo, en contra del fallo de segundo grado del 28 de octubre de 2011 emitido por el Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó el de primera instancia, a través del cual se condenó al mencionado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS

El sentenciador de segundo grado los resumió así: ¡&… Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia “Se tiene que en horas de la tarde del día 12 de enero de 2011, en cercanías de la zona recreativa de la manzana G del bario Ebenezer de Fusagasugá, mientras la niña D.A.G.G. de siete años de edad se hallaba en inmediaciones del referido lugar, el señor José Miguel Agudelo Agudelo la abordó, procediendo a manipularla sexualmente, tocando sus partes íntimas —cola y vaginateniéndose que a la misma hora del día siguiente -13 de eneroel padre de la niña Luis Alberto Gil fue avisado por algunos vecinos sobre lo sucedido el día anterior, debido a que notaron

nuevamente la presencia del señor Agudelo Agudelo en el lugar, motivo por el cual el progenitor de la menor y otras dos personas, quienes observaban sigilosamente, permitieron que la niña continuara en sus actividades y cuando observaron que Agudelo Agudelo se acercó y le dio un beso en la mejilla, procedieron a abordarlo y llamar a la policía, dándosele captura”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 14 de enero de 2011, el Juez Penal Municipal de Control de Garantías de Silvania y Tibacuy (Cundinamarca), por petición de la Fiscal 1% Seccional de Fusagasuga, declaró la legalidad de la captura de José Miguel Agudelo Agudelo, le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211-8 del Código Penal), la cual no fue aceptada por el mencionado. Así mismo, el juez de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

2. El escrito de acusación fue radicado el 10 de febrero siguiente. La actuación le correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Fusagasuga, despacho ante el cual, en audiencia celebrada el 4 de marzo de 2011, la fiscalía le formuló a José Miguel Agudelo Agudelo acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211-7 del Código Penal). [ 1 ARE qUe 1 j D n e d EE CD ENE TO EEO

4 Casación 38160

José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia = Corte Suprema de Justicia La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de abril de 2011 y la pública del juicio oral se desarrolló a puerta cerrada entre el 4 de mayo y 1 de agosto de 2011, fecha esta última en la cual el juez anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 22 de agosto siguiente, el juez de conocimiento profirió la sentencia mediante la cual condenó a José Miguel Agudelo Agudelo a la pena principal de 9 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-7 del Código Penal). Así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelado el fallo de primer grado por la defensa del procesado y el Ministerio Público, fue confirmado en decisión del segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 28 de octubre de 2011. Contra esta providencia, la apoderada del procesado formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente con la correspondiente demanda. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora del sentenciado formula dos cargos asi: el primero de nulidad por incongruencia entre la acusación y la imputación; el segundo por 3 y Casación 38160

José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia . - Corte Suprema de Justicia violación indirecta de la ley sustancial, en las modalidades de faiso juicio de legalidad, de identidad y de convicción. Sus argumentos se resumen así: Primer cargo: nulidad por incongruencia entre la acusación y la imputación Al amparo de la causal de casación que describe el numeral 2 del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, la casacionista reclama la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación, toda vez que existe incongruencia fáctica entre la formulación de imputación y la acusación, yerro que condujo a la indebida aplicación del artículo 209 del Código Penal, así como a la falta de aplicación del 448 del Código de Procedimiento Penal y 29 y 31 de la Constitución Política. En sustento del reproche, sostiene que mientras a Agudelo Agudelo se le formuló imputación por cuanto el día 12 de enero de 2011 le acarició la cara y le besó las mejillas a la niña y al día siguiente le tocó la cara y las manos, en el escrito de acusación se le atribuyó el ofrecimiento de dádivas a la menor, bajarle su ropa interior, besarla y cogerle sus partes íntimas el primer día y besarla al día siguiente. De allí que la acusación incorporó hechos nuevos no especificados en la imputación. De haber respetado el Tribunal el principio de congruencia no habría condenado a José Miguel Agudelo Agudelo sino que habría decretado la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación.

1 a 1 ia P ae TT TE U .. 4 P A Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: falsos juicios de legalidad, identidad y convicción. Con sustento en la causal de casación que describe el artículo 181-3 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la impugnante denuncia, en primer lugar, que el fallador incurrió en falso juicio de legalidad en la apreciación del testimonio de la perito sicóloga Olga Esperanza Morales Ospino y el informe base de su opinión pericial. Lo anterior, explica, por cuanto lo pedido por la fiscalía fue un peritaje de un siquiatra forense no de un sicólogo, con el fin deestablecer las “posibles secuelas, enfermedad o consecuencias y si las aseveraciones de [la menor] corresponden a las vivencias o son susceptibles de influencia o sugestión", agrega que dicho peritaje sicológico no fue solicitado ni decretado en la audiencia preparatoria ni fue oportunamente descubierto por la fiscalía junto al escrito de acusación, pues lo que se descubrió en dicha diligencia fue el testimonio de un siquiatra y su valoración, mas no la de un sicólogo. Asegura que si el Tribunal no hubiese apreciado el peritaje siquiátrico hubiera inferido la falta de certeza sobre la materialidad del delito y, por lo tanto, habría considerado el principio del in dubio pro reo y, en consecuencia, no habría aplicado indebidamente el artículo 209 del Código Penal ni excluido el 7 de la Ley 906 de 2004.

En segundo término, la libelista alega que el sentenciador incumó en falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de la víctima D.A.G.G., de la testigo María Edelmira González León y de la menor L.V.R.G. ¿ Casa¿íón 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Agí, luego de trascribir en lo pertinente las declaraciones, señala que, al cohtrar¡o de lo que apreció el Tribunal, la menor ofendida no dijo que Ag|udelo Agudelo la hubiera besado en la boca, acto que, en su opinión, no es de naturaleza libidinosa. De esta manera, agrega, el ad quem distorsionó el ¿ontenido de las atestaciones de D.A.G.G., pues, además, infirió que el hoy procesado le tocó la vagina y la cola a la niña, sin precisar detalle alguno del hecho, lo que evidencia que la infante fue sugestionada en su versión, cor%clusión que encuentra apoyo en que aquella, al ser preguntada sobre las pa&es del cuerpo, “en vez de responder cabeza, tronco y extremidades o bra?os, pies manos, cara, etc, respondió automáticamente vagina, cola y senos”. ! Porí otra parte, aduce que el Tribunal no apreció que la menor expresó que otra]s personas que vieron el hecho nada le dijeron a José Miguel Agudelo Agudelo, lo que significa que este último no la tocó. En cuanto al testimonio de María Edelmira González León, la libelista reprbcha que el juzgador hubiera apreciado que aquella manifestó que Agudelo Agudelo le tocó la vagina y la cola a la menor y, ademas, la besó

en lá boca, cuando al respecto nada dijo la testigo en su declaración. De igual manera, asegura que el Tribunal tergiversó el dicho de la niña L.V.R.G. al calificarlo de inútil por no hacer referencia alguna respecto de la afrenta ocurrida el 12 de enero de 2011. Dice la impugnante que, al contrario de lo que sostiene el ad quem, la menor L.V.R.G. se refiere a lo ocurrido el 12 de enero de 2011 y de él no se extrae que Agudelo Agudelo le hubiera besado la boca a la víctima, sino que aquel solamente le tocó la cara, mas no 6 [| " 1 10 dEq 1omda AN ". E TO U 1e0 Rd ei ra nn oee as hijY Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia ..:'. .'= Corte Suprema de Justicia la vagina o la cola. Por último, sostiene que el juzgador incurrió en falso juicio de convicción al apreciar el testimonio del médico forense José Fernando Diaz y el de la sicóloga Luz Adriana Sanabria, pues se trata de declaraciones de oídas o de referencia. Explica que como el peritaje rendido por los mencionados profesionales no demuestra la materialidad del delito ni la responsabilidad del procesado, entonces las atestaciones realizadas por aquellos en el juicio oral acerca de las manifestaciones de la víctima sobre los hechos dejan de ser prueba pericial y, por lo tanto, deben apreciarse como simples testimonios de referencia. Con fundamento en las anteriores reflexiones, la demandante le pide la Sala de Casación Penal que case el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva al

procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple las exigencias de debida fundamentación, en especial el de trascendencia, que ha desarrollado su jurisprudencia. Las razones son las siguientes:

1. Respecto del cargo primero, a través del cual la casacionista alega la incongruencia entre la imputación y la acusación como motivo de nulidad, es necesario decir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha

, Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia — Corte Suprema de Justicia decantado que en el sistema penal acusatorio la incongruencia relevante para generar una posible violación al debido proceso es la que se presenta entre la acusación, el pedido de condena formulado por la fiscalía en la audiencia del juicio oral y la sentencia, mas no entre la acusación y la imputación. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente: TEJÍ principio de congruencia no se materializa entre la formulación de | imputación y la acusación, como erradamente lo entienden los recurrentes, sino entre la acusación y la sentencia. Precisamente la progresividad del proceso impide que razonablemente se le pueda exigir de la Fiscalia mantener invariable y definitiva la imputación formulada en la audiencia correspondiente celebrada ante el Juez de control de garantías. Téngase en cuenta que, conforme lo ha sostenido reiteradamente la Sala (Cfrt., entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de febrero de 2009, Rdo. 30043 y Auto del 21 de abril de 2010,

• Rdo. 33.160.), la imputación fáctica y jurídica expresada por la Fiscalía, se ubica en el ámbito de la posibilidad, entendida como una situación de incertidumbre propia de la embrionaria investigación.” Ahora bien, la discrepancia entre la imputación y la acusación que alega la casacionista, esto es, los exactos lugares anatómicos donde el procesado tocó a la menor, configuran una situación irrelevante, pues lo cierto es que en ambas piezas procesales a José Miguel Agudelo Agudelo se le atribuyeron besos y otros tocamientos indebidos realizados a la niña D.A.G.G., en idénticas circunstancia de modo, lugar y tiempo, lo que permite aseverar que en lo esencial la imputación fáctica de la imputación corresponde a la que fundó la acusación.

Por lo tanto, el vicio que alega la demandante no se materializa, lo que hace ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 13 de abril de 2011, radicación No. 36118. Dicha tesis ha sido reiterada, además en sentencia del 7 de septiembre de 2011, rad. 35293 y auto del 13 de septiembre de 2010, rad. 34493. 8 ! L) ' L ha e be adl E 4 He AMETRMRAET L 41 PuE Qal ' - o p 1 Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia que su argumento se tome intrascendente para derribar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia.

2. En cuanto al cargo de violación indirecta de la ley sustancial, el cual se

desarrolla a través de reproches de falsos juicios de legalidad, de identidad y convicción, tampoco éstos se configuran, o bien resultan evidentemente intrascendentes. 2.1. En efecto, carece de toda relevancia la censura a traves de la cual la censora busca atacar la legalidad del testimonio de la perito Olga Esperanza Morales Ospino y de su ínforme base por el hecho de que la fiscalía descubriera y pidiera oportunamente un estudio para determinar las “posibles secuelas, enfermedad o consecuencias y si las aseveraciones de [la víctima] corresponden a las vivencias o son susceptibles de influencia o sugestión” elaborado por un siquiatra y finalmente fuera practicado por una sicóloga forense. La casacionista no dice de qué manera la sicóloga no podía ni era idónea para realizar dicho informe, ni cómo su especialidad, que al igual que la del siguiatra involucra el estudio del comportamiento humano, afecta sus conclusiones. Y aún cuando, en gracia a discusión, se excluyera la declaración de la perito y su informe base, ello en nada afecta la postura judicial sobre la materialidad del delito o el juicio de responsabilidad del procesado. Digase, además, que resulta del todo infundado el razonamiento de la libelista cuando afirma que de haber excluido esta prueba el juzgador habría aplicado el principio del ín dubio pro reo, argumento que no configura nada distinto a la personal apreciación de la demandante. U Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Lo cierto fue que, como quedó evidenciado en la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía pidió la realización de una “valoración por siquiatría de la menor, la cual habría de practicarse antes de la audiencia del juicio, al tiempo quei la defensa tuvo la oportunidad de conocer y controvertir el dicho de la profesional en sicología forense vertido en el juicio, así como su informe base, lo que desdibuja los efectos nocivos de la inconsistencia que pregona. 2.2. En lo que tiene que ver con el falso juicio de identidad atribuido a la apreciación judicial del testimonio de la menor ofendida y de la testigo presencial María Edelmira González León, observa la Corte que dicho yerro carece de materialidad, pues el juzgador concluyó que el sentenciado José Miguel Agudelo Agudelo tocó y besó, con intención libidinosa, a la menor D.A.G.G., conclusión que derivó del dicho de la ofendida, quien aseguró haber sido tocada en la cola y en la vagina por aquel, mientras que la señora González León refirió haber visto que Agudelo Agudelo besaba a la niña en la cara. El hecho de que la niña abusada no hubiera precisado lo referente a los besos, no significa que éstos no hubieran tenido lugar, además porque de ello se percató con suficiencia la testigo mencionada. Así, con su argumento la censora confunde la prueba con lo probado, esto es, la materialidad de la prueba con aquello que el sentenciador infiere de ella; de allí que la apreciación conjunta que en este caso hicieron los falladores de instancia del

dicho de la víctima y de la testigo lo condujeron al juicio de materialidad del delito y de responsabilidad del procesado, pues de ellos se extrae con claridad que Agudelo Agudelo besó a la niña, como así lo afirma la testigo, y que le tocó sus partes íntimas, como lo comunicó la ofendida. 10 [ D ' —…'|. 1d d E E O a EE ||H|…- "i PE E podalbbes -6 y Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Y las circunstancias de que la niña no hubiera respondido de la manera en que lo hubiera querido la libelista; que como en su momento nadie reprochó públicamente el comportamiento de José Miguel Agudelo Agudelo para con la niña, lo cual indica que el hecho no ocurrió; o bien que se le debe otorgar un mejor poder suasorio al dicho del policía, a quien nada le consta de los hechos, o de la menor L.V.R.G., quien apenas declaró unas pocas frases antes de negarse a continuar con el interrogatorio, son interpretaciones probatorias personales de la demandante, inidóneas para demostrar un yerro de apreciación ostensible y trascendente. 2.3. Por último, frente al reproche de falso juicio dé convicción, la Sala debe recordar su postura en cuanto al dicho de los peritos cuando, como en el caso de los médicos, sicólogos o siquiatras versa sobre la anamnesis del eXaminado, esto es, el relato que hace este último sobre los hechos que motivan el estudio forense, pues en tal caso, ha precisado la Sala de

Casación Penal, la deponencia del profesional no deja de ser un peritaje para convertirse, como así lo pide la libelista, en un testimonio de referencia. Así lo ha dicho la Sala: “Sobre el caso de la prueba pericial, aunque es cierto que el dictamen siquiátrico supone una entrevista al examinado, dentro de la cual el experto escucha y registra las manifestaciones de este último, ello no pemmite calificarlo como prueba de referencia, pues su esencia no es otra que el análisis de las manifestaciones y comportamientos del examinado bajo los preceptos de la ciencia que estudia el comportamiento humano, mas no es su objeto ni su método científico el de deslindar o asignar responsabilidades según las manifestaciones de quien es objeto de estudio. Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de corte científico que, en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial. 11 Casacíón 38180 José Miguel Agudelo Agudelo Repúbl¡cad e Colombia Corte Suprema de Justicia Naturalmente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos, pues evidentemente no le constan, pero su conoc:mtento sobre un tema particular —en este caso, referente al comportamiento : humanole permite al funcionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto. En consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría ¡ deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular, con fundamento en lo :que el individuo explorado le ha referido. :Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de

'lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, ¡la cual no es otra cosa que el relafto que de los hechos hace este último. No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe. . Ahora bien, una interpretación en el sentido de que los expertos en sicología y siquiatría que examinan a la víctima resultan ser testigos de referencia, denota una : confusión entre los conceptos de testigo perito y testigo técnico, aspecto sobre el cual la Corporación ha dicho lo siguiente (Corte Suprema de Justicia, Sala de “Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2007, radicación No. 26128): 'Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, -toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en “tomo a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos ! que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero : Se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa en la evaluación del proceso fáctico. Dicho de otras manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales.” Así, en tratándose del denominado testigo técnico —según la anterior distinción-, _ podrá decirse que éste puede eventualmente ser un testigo de referencia, en la

medida en que con su dicho se pretendan introducir hechos que no le constan pero ha escuchado de terceros. No obstante, insiste la Corte, esa condición no puede predicarse del testigo perito, pues este último interviene en el debate oral introduciendo y soportando las conclusiones de su estudio científico que ha sido elaborado con anterioridad. ” 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacnon Penal, sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación No.

30612. 12 ! E . UEN an di 1TT CU . [ l

1 Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de ColombiaCorte Suprema de Justicia Lo anterior significa que el argumento del casacionista, según el cual, el dicho del médico forense José Fernando Díaz y el de la sicóloga Luz Adriana Sanabria son prueba de referencia por no demostrar nada de lo referente a la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, carece de todo fundamento, pues el testimonio rendido por aquellos en el juicio oral constituye prueba técnica (artículo 405 de la Ley 906 de 2004), y fue así como, de manera acertada, se apreció su contenido. En todo caso, así a la demandante le asistiera razón en cuanto a la naturaleza de la versión de los profesionales mencionados, en todo caso olvida que el testimonio de referencia no es de prohibida apreciación, como tampoco realiza esfuerzo alguno para demostrar la incidencia del supuesto yerro en el sentido de la decisión impugnada, lo que a todas luces hace que su argumento sea del todo intrascendente para los efectos que se

propone.

3. En conclusión, por carecer de una debida fundamentación, la Sala inadmitirá la demanda de acsación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales.

4. Cuestión adicional Contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia (artículo 186 de la Ley 906 de 2004), del cual la jurisprudencia de la Sala ha precisado los siguientes lineamientos: 3 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. 13 y

Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia a) Se trata de un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto inadmisorio de la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta recansidere lo decidido. También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a traves de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Maéistrados que hayan salvado voto, respecto de la decisión mayoritaria de inad;mitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya

intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este Último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conileve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL, 14 ! “ 1 1e AH ea A 4 d EC 1 E E 6

Casación 38160 José Miguel Agudelo Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Miguel Agudelo Agudelo. Cópiese, notifiquese y cúmplase./

JOSÉ LEOMÓÁS BUSTOS MARTÍNEZ

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JOSÉ LUIS BARZELÓ CAMACHO ¿FTAERLNABNDEOR TÓ€ASTRO CABALL

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15