CSJ - Sentencia 38533(18-04-2012)

República de Colombia Casación No. 38533

ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No.139 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado ARVENIES1

DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual se confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bello (Antioquia), que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: Si bien en el fallo del ad quem se menciona "ARvEtvis", de acuerdo con la Registraduria Nacional del Estado Civil (folio 50 de la carpeta), el nombre correcto es "ARVENIES". República de Colotnbia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI Corte Suprema de Justicia "Tuvieron ocurrencia el 12 de febrero de 2011, en horas dé la tarde, en la calle 31B No. 42-46, barrio La Gabriela del Municipio de Bello (Antioquia), cuando la menor L.F.O.D., de 8 años de edad, se encontraba en su lugar de habitación y fue

objeto de acto sexual por parte de ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA, aprovechando que la madre de la niña había salido, siendo sorprendido por la vecina GLADYS MARGOT MEDINA FREZ, al cuidado de quien había quedado la infante". Con fundamento en lo ocurrido, el 13 de febrero de 2011, la Fiscalía le formuló imputación a ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bello, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, imputación que el citado¡ no aceptó. BI 24 de marzo 2011, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bello, fue. LÓPEZ por la Fiscalía Doscientos Veintinueve Seccional, GAVIRIA por el delito que sirvió de fundamento para formularle imputación. Tramitado el juicio oral, el 11 de octubre de 2011, se dio lectura al fallo, por cuyo medio se condenó al inculpado a la pena principal de 9 años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privación de la libertad, al hallarlo autor del delito por el que se le formuló acusación. 2 República de Colombia Casación No. 38533 /

ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIR1O/V

Z/ Corte Suprema de Justicia Impugnada esa determinación por el defensor y el representante del Ministerio Público, el 12 de diciembre de 2011,

el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su totalidad. Contra la anterior providencia, la abogada del acusado presentó recurso de casación.

LA DEMANDA: Está integrada por dos censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.

Primer cargo: La actora denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación del contenido de la prueba testimonial.

En este sentido, una vez recuerda el alcance del yerro anotado, señala que la menor víctima L.F.O.D. expresó en su declaración: "Preguntado por la sicóloga: Qué pasó con Chucho

IARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA]?

3 República de ColoMbia Casación No. 38533 / ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI / Corte Suprema de Justicia Respuesta: estaba viendo muñequitos él bajó y yo Yo Pensaba que no me venía hacerme nada y se acostó en la cama y al ratico él se paró y yo creía que iba para el segundo piso me cogió y me tapó la boca y después me llevó para la otra cama y me tapó la boca y me iba bajando Os calzones y después me hizo así y hay (sic) llegó doña GLADYS él la vio pasar y me soltó (13:07).

Preguntado por la sicóloga: Cuando pasó eso tú estabas sentada, parada o acostada?

Responde: Parada (17:35).

Preguntado: Alguien vio lo que estaba pasando?

Responde: Doña (18:19).

GLADYS Preguntado: Debido a las cosas que han pasado con Chucho te ha examinado un médico, un sicólogo?

Responde: Un sicólogo no me acuerdo cómo se llama

(20:10).

Preguntado: Con el sicólogo qué hablaste qué le contaste al sicólogo?

Contestó: Él me revisó y en el calzón había sangre

(S:43).

Preguntado: tú le contaste algo que había pasado?

Y Contestó: No fue mi tía (20:57).

Preguntado por la Juez: Tú dijiste que estabas desnuda Cíe tu ropita qué parte te fue quitada?

Contestó: Ninguna (47:03).

Preguntado por la Juez: Tú contestaste que estuviste un tiempo desnuda de tu ropita qué parte te fue quitada ese día qué parte de tu ropita no tuviste ese momento?

Contestó: Ninguna (47:03) (sic).

Preguntado por la Juez: Tú dijiste que Chucho te había quitado unas prendas el pantalón, la camisa y en ese momento dijiste que Chucho te había (sic) entonces unas prendas qué prendas lo recuerdas?

Contestó: El pantalón y los calzones (47:28).

Se dejó claro el movimiento realizado por la menor que fkre un movimiento rápido de abajo hacia arriba tocando en ese momento la vagina (52:55)". Sostiene entonces que a partir de esas afirmaciones el

Tribunal afirmó: República de Colombia

Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI Corte Suprema de Justicia "...la declaración de la menor puede verse sin amaño, de

haber sido adoctrinada como lo dice la defensora, seguramente hubiese agregado circunstancias diferentes en las oportunidades que narró los hechos pero ello no ocurrió, puesto que mantuvo acorde no solo frente a su señora madre sino ante la entrevistadora y de cara a la judicatura. Es que si la víctima hubiese sido instruida en tratándose de una niña de 8 años que claramente entiende qué es verdad y qué es lo contrario fácilmente hubiera vacilado en su respuesta porque la mentira es difícil de sostener y peor en una menor de edad". De otra parte, una vez hace referencia a la credibilidad del testigo en general, señala que en el caso particular el único testigo de cargo es la menor L.F.O.D., respecto del cual indica que en razón de tener esa condición (de único), ha debido valorarse con excepcional cuidado, sin embargo, observa que se ignoró que la citada sostuvo que fue trasladada de una cama a otra y allí el procesado le había bajado los pantalones y los interiores, afirmación que cuestiona por cuanto no coincide con lo afirmado por GLADYS MARGOT MEDINA PÉREZ. También critica el dicho de la niña, en tanto si bien manifestó que al ser revisada por el médico, al cual se refirió como "el sicólogo", aseguró que éste le había encontrado sangre en su ropa interior, no se supo el paradero de esa prenda. Además, objeta la conclusión del Tribunal, según la cual el acusado "le introdujo la mano en la vagina"a la menor, cuando lo cierto es que el acusado movió su mano rápidamente de "arriba República de Colombia Casación No. 38533

ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIR

Corte Suprema de Justicia hacia abajo", momento en el que alcanzó a tocar a la niña en la región anotada. Una vez critica que el testimonio de la menor fue mutilado, pero 'demás, que no se valoró en conjunto con los demás medio de conocimiento, en especial con la versión de GLADYS MARGbT MEDINA PÉREZ, quien sostuvo que no vio al acusado toca, a la niña o bajándole los interiores, concluye que no es posiblO condenar al procesado al no estar demostrada su responsabilidad más allá de toda duda razonable. Así las cosas, solicita casar eL fallo impugnado y, en consecuencia, absolver al enjuiciado. 4egundo cargo: La impugnante acusa el fallo de segunda instancia por haber violado en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por cuanto al resolver la impugnación contra la sentencia, no tuvo en cuenta el recurso de apelación presentado por el representante del Ministerio Público. Aduce que no obstante el recurso en cita fue debidamente sustentado y a su vez admitido por la Jueza a quo, el Tribunal solo se pronunció en relación con el interpuesto por la defensora. República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVII27" Corte Suprema de Justicia Añade que si no se hubiera omitido el análisis de dicha apelación, otro habría sido el sentido del fallo, pues allí se abogaba porque la conducta de actos sexuales con menor de

catorce años atribuida al acusado era tentada y no consumada. Finalmente, en capítulo independiente, cuestiona que no se le haya dado a conocer a la defensa el contenido del dictamen sexológico practicado a la menor, pues de haber ocurrido así habría podido solicitar la declaración del médico que lo realizó, a fin de demostrar que no hubo tocamiento alguno del acusado hacia la menor L.F.O.D.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aspectos Generales: De lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se desprende que el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando vulneren efectivamente los derechos o las garantías fundamentales de los intervinientes.

A su vez, según lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906, para que una demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, postule los República de Colotnbia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI / Corte Suprema de justicia cargcls siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, quedando a su vez obligado a demostrar la necesidad de la intervención de la Córte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el, recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufrí os por éstos y la unificación de la jurisprudencia, acorde

con I previsto en el artículo 180 ibídem. Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por la defensora de

A J Ú LÓ G

RVEIMIES DE ES S PEZ AVIRIA

Sobre la demanda en concreto: Primer Cargo: A pesar de que la demandante intenta recordar la manera como se estructura el error que pregona, la forma en que postula la censura deja totalmente de lado la mínima argumentación necesaria para considerar satisfechos los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante que gobiernan el recurso de casación.

En efecto, si el primero de tales principios alude a que la deménda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación 8 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIR Corte Suprema de Justicia del fallo y, el segundo, exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la causal seleccionada por el actor, se advierte que no desarrolla esa tarea. Véase que como en la censura se plantea la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el Tribunal habría incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar algunos elementos de convicción, en especial la declaración de la menor L.F.O.D., resulta oportuno recordar que en estos casos el yerro se patentiza cuando a pesar de que el medio de persuasión es valorado por el juzgador, éste deja de lado su contenido material, lo cual puede suceder porque adiciona, mutila o

tergiversa lo consignado en él, por tanto, le corresponde al censor identificar la prueba, pero también es de su resorte acreditar la incidencia del yerro pregonado. Es decir, debe expresar de manera argumentada cómo el recorte, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada, luego de confrontar el resto de los elementos de conocimiento en los cuales ésta se sustentó. Adicionalmente, tampoco se debe olvidar que en razón del carácter extraordinario del recurso de casación, ese esfuerzo no puede contraerse a ensayar o reiterar hipótesis personales República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA , Corte Suprema de Justicia acerca de la forma como se debieron apreciar las pruebas en las insta cias, sino que le corresponde al actor señalar los defectos de v loración trascendentales, sin los cuales objetivamente la decisi 'n sería sustancialmente diferente. Se observa entonces que la demandante abandona por come to la tarea argumentativa reseñada y, en su lugar, consi era cumplida su obligación con traer apartes del contenido del t stimonio de la menor L.F.O.D., a fin de extraer de allí algu+ críticas insulares, todas con el propósito de dementar la credibilidad de la deponente, mas no en orden a evidenciar un verdadero defecto trascendente de apreciación probatoria. iMuestra de aquellas críticas aisladas de la actora es la referica a que la niña sostuvo que fue pasada por el procesado

de una cama a otra, a pesar de que G M M I LADYS ARGOT ED NA PÉ manifestó que la encontró parada frente al acusado, REZ olvidando la impugnante, que si bien la menor dio cuenta de tal cambio de posición2, lo hizo bajo el entendido de que había sido trasladada al lado de la otra cama que había en el lugar permaneciendo de 'pie, en donde fue vista frente al encartado por la señora M PÉ de donde se sigue que la objeción EDINA REZ, planteada por la libelista no se ajusta a la realidad procesal, pero además, es totalmente intrascendente, pues lo esencial del dicho de la ofendida fue su relato sobre la forma como el enjuiciado le bajó lbs pantalones y los interiores con una de sus manos, mientras con la otra le tapaba la boca, tras lo cual le tocó la región genital. 2 Sesión 8e la audiencia del juicio oral del 17 de junio de 2011, corte 9, minuto 13:30. 10 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI Corte Suprema de Justicia Ahora, si bien le asiste razón a la defensora cuando asegura que la menor manifestó que al ser examinada por el médico sostuvo que éste había encontrado sangre en sus interiores y de ello no aparece evidencia, tal circunstancia se reputa carente de incidencia, si se tiene en cuenta que la imputación realizada al procesado lo fue por el delito de actos sexuales con menor de catorce años con base en la conducta

atrás referida, por tanto, la inconsistencia advertida mal puede capitalizarse en esta sede para restarle credibilidad al testimonio de la víctima, pues no debe perderse de vista que la sentencia arriba a la Corte precedida de la doble presunción de acierto y legalidad. Otra manifestación de la forma sesgada como la defensa presenta sus críticas, aflora cuando alude a que el Tribunal sostuvo que el enjuiciado "le introdujo la mano en la vagina" a la menor, pues ello simplemente es fruto de su imaginación, toda vez que en parte alguna de la sentencia el ad quem hace mención a tal circunstancia, pero sí y en varias oportunidades, a que el encartado le "tocó" la región genital a la niña. Además, contrario a lo sostenido por la demandante, el dicho de la ofendida sí fue valorado en conjunto con los otros medios de persuasión, pues al efecto basta recordar que el

Tribunal señaló: 11

República de Coloinbia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIWI Corte Suprema de justicia "También puede decirse sobre el testimonio de GLADYS MARGOT, contrario a lo afirmado por la recurrente, que no se cpntradice con /o narrado por la menor afectada, puesto que I ás dos lo único que hacen es contar los hechos que cada una db ellas percibió. Por supuesto que la menor siendo /a víctima d I reprochable vejamen —testigo de excepción—, da cuenta d todo lo que /e ocurrió con el procesado, o sea, que A VENIS (sic) le tapó la boca dado que ella intentó gritar, le

b jó e/ pantalón, los interiores y le tocó la vagina; mientras q e GLADYS MARGOT solo nos ilustró de lo que ella apreció al irk-umpir de manera intempestiva en aquel lugar, cuando ya se h bía consumado e/ acto libidinoso, o sea, únicamente a reció a la menor desnuda de la cintura hacia abajo parada Muy cerca del procesado; lo cual, se itera, no es una cóntradicción, ni menos resta credibilidad al dicho de una y oira". De lo señalado se concluye que la defensora no logra evidenciar el error de hecho por falso juicio de identidad que preteñdió edificar frente a la declaración de la menor L.F.O.D., por chanto no muestra con rigor y objetividad qué parte de su dicho se omitió valorar que tuviera la entidad suficiente para desvirtuar las bases probatorias del fallo impugnado, pues, por el contrario, simplemente se dedica a tratar de cuestionar la credibilidad de la testigo, ignorando qué l'a sentencia arriba a esta sede precedida de la doble presunción ,de acierto y legalidad y que por ello no es posible que a través del recurso de casación se formulen objeciones como las esbozadas por la actora. Así las cosas, el cargo se inadmite. 12 República de Colombia Casación No. 38533

ARVENIES DE JESÚS LóPEZ GAVIRIA/7

Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: Como la censura se plantea al amparo de la causal tercera de casación, bajo el argumento de que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en tanto

no tuvo en cuenta el recurso de apelación sustentado por el representante del Ministerio Público, resulta necesario precisar que tal reproche ha debido postularse a través de la causal segunda. En efecto, sobre el particular es oportuno mencionar, que la causal tercera está prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, tanto para denunciar el desconocimiento de las reglas de producción de la prueba, es decir, lo que la doctrina denomina errores de derecho; como para acusar los yerros que se cometan en la sentencia al apreciarlas, esto es, los llamados errores de hecho. Por tanto, es claro que la causal en cita permite presentar las quejas que se pretendan alegar en casación en punto de la valoración de la pnieba con miras a evidenciar la violación indirecta de la ley de carácter sustancial. Tal circunstancia, conduce a señalar que el reproche propuesto por la defensora no fue correctamente postulado, pues ha debido perfilarlo con apoyo en la causal segunda contemplada 13 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI Corte Suprema de Justicia en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto pregona un defedto de motivación de la sentencia de segunda instancia, el cual cifra en la ausencia de respuesta en punto de la apelación pres ntada por el representante del Ministerio Público. En efecto, de manera pacífica la Corte ha señalado que cuando se presenta una irregularidad en la motivación de la sentencia, se está ante un vicio in procedendo, el cual bien puede

predtarse de estructura y de garantía 3, en el entendido de que la resp esta a los alegatos de la parte impugnante es presupuesto de v lidez del fallo, pero, a su vez, se, constituye en una garantía, por uanto se le debe asegurar a la parte interesada el cono 'miento de las razones por las cuales se rechazan sus prete siones, en orden a que pueda ejercer el derecho de defe sa y contradicción a través, en un caso así, del recurso de casa ión. En esa medida, es palmar que la actora equivocó el camino casacional. Al margen del yerro advertido, por igual se observa que si bien la censora se encuentra legitimada para alegar la presunta irregularidad comentada, en tanto que, en principio, la impugnación cuya omisión pregona, propende por un beneficio para él procesado; pues con ella se pretendió que al encartado se 3 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de marzo de 2000, radicac ón No. 10406. 14 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA' • /r • Corte Suprema de Justicia le condenara por la conducta punible imputada pero en grado de tentativa y no consumada, lo cierto es que a pesar de que el Tribunal olvidó ocuparse directamente de esa apelación, del contenido de la sentencia de segundo grado se desprende que abordó lo que fue objeto de dicho recurso. Sobre el particular conviene recordar, que si bien en principio, se puede predicar que la situación objeto de estudio

encajaría en una motivación deficiente o incompleta, en realidad ello es intranscendente si se aprecia el contenido de la sentencia del Tribunal. Para el efecto, la Corte estima necesario recordar que en el caso particular se está ante una respuesta implícita, figura respecto de la cual ha sostenido: "Sobre la respuesta implícita, la Sala ha expresado lo siguiente: "... no obstante la falta de referencia expresa al otro sujeto procesal impugnante, el fallo contiene la requerida justificación para facilitar su control por medio de las impugnaciones posteriores, hasta el punto de que el defensor en hipótesis pudo haber atacado en Casación los razonamientos probatorios del juzgador...'. (...) Por su parte, en torno a la unidad jurídica inescindible, ha dicho la Corte: 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de septiembre de 2001, radicación No. 15997. 15 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA1/ Corte Suprema de justicia "Cuando las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad jurídica inescindible por los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita no solo en lo que a la parte motiva concierne sino también a la parte resolutiva, las consideraciones y examen de la realidad probatoria agotados por el Juez de primer grado se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis c argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo

écusadon5. De hecho, la lectura de las sentencias de primera y egunda instancia, permite concluir que la afirmada ausencia e respuesta es infundada. Lo realmente acontecido fue que 1 ad quem, o bien no hizo expresa referencia al argumento efensivo que rebatía, ora remitió tácitamente a las razones frecidas por el a quo, bastante profusas y explicativas, por ierto, como lo reconoció el propio represente judicial del rocesado en el recurso de apelaciónms. Entonces, precisado el alcance de la respuesta implícita, se tiene que en el caso de la especie, el representante del Ministerio Públilco sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con fundamento en que la conducta punible imputada al procesado había quedado en el grado de tentativa, por quanto de acuerdo con lo narrado por GLADYS MARGOT MEDINA PÉREZ, se conoció que observó a la menor L.F.O.D. cuando se encoptraba desnuda de la cintura hacia abajo frente al inculpado, sin que le estuviera realizando acto sexual alguno, por tanto, ese sorprendimiento hizo que aquel renunciara a su intención de atentar contra la niña, sin que el tocamiento en la zona genital 5 Corté Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de septiembre de 1993, radicalión No. 8003. En el mismo sentido, fallo del 15 de mayo de 2003, radicación No. 17081. 6 Corté Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1° de agosto de 2007, radicadión No. 27848. 16 República de Colombia Casación No. 38533

ARVENIES DE JESÚS LóPEZ GAVIR Corte Suprema de Justicia referido por la ofendida pueda aceptarse, pues ésta aludió a un "ademán" según el cual el encartado pasó rápidamente su mano por dicha región. Además, el Procurador Judicial subrayó, que si bien se contó con la versión de la madre de la niña, MARÍA NICOLASA DURANGO BENÍTEZ, y la de la psicóloga MARTHA HELENA CERÓN RIVERA, la información que estas ofrecieron tuvo origen en lo que la víctima les narró. Ahora, frente a tal argumentación, se observa que el Tribunal sostuvo: "...basta con analizar el cúmulo de pruebas obtenidas en el juicio y en especial el testimonio de la menor afectada, para concluir desde ya que la sentencia objeto de impugnación goza de cabal acierto y por tanto habrá de impartirse su confirmación. Realmente no hay lugar a pensar que el acto sexual no se consumó, ni menos que el mismo haya mutado a una simple injuria por vía de hecho como lo sostiene la recurrente. Lo primero, o sea, lo relacionado con la materialización del acto sexual abusivo por cuanto la, menor afectada de manera uniforme dio cuenta de lo sucedido a su señora madre, luego al ser entrevistada por la psicóloga y finalmente en el juicio; particularmente la menor afirmó que Chucho o ARvENis (sic) ingresó a su habitación, la pasó de una cama a la otra, luego le tapó la boca, le bajó su ropa interior y le tocó la vagina; hechos que a la luz del artículo 209 del C.P. se constituyen en actos sexuales abusivos con menor de catorce

años.... 17 República de Colombia Casación No. 38533

ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRI

Gi Corte Suprema de Justicia (...) ...esos hechos así narrados por la niña fueron cdrroborados por la señora GLADYS MARGOT, su vecina; pero Id más importante es que de esos dos testimonios se d 1sprenden graves indicios que confirman la materialidad del lb ito y la responsabilidad penal del encartado. El primero de e os, la presencia del procesado en el lugar de los adontecimientos a la hora de su ocurrencia; el segundo, e haber sido sorprendido a tan corta distancia aproximadamente a una cuarta y media— parado frente a menor estando desnuda de su cintura hacia abajo; y, fi almente, la ' exclamación y actitud del procesado en el niomento de ser sorprendido en la referida escena por parte dO la señora GLADYS MARGOT; hechos estos que en momento alguno han sido objetados ni tachados de falsos, por el contrario, son admitidos por las partes. (...) ...debe responderse a la recurrente que sí es posible creer a la psicóloga [MARTHA HELENA CERÓN RIVERA] cuando afirma que en la entrevista la menor le señaló las partes del cuerpo que le fueron tocadas por el procesado... De no bastar lo señalado, la menor en el juicio con lujo de detalles c rroboró el dicho de la mencionada investigadora; es más, la a quo, a petición de la defensora del procesado, hizo repetir s movimientos realizados con las manos a la menor cuando ostró la forma en que el acusado le tocó la vagina, de lo

cibal no le quedó la menor duda a la audiencia, según constancia dejada en el audio por la señora Jueza. (...) Terminando con la valoración probatoria, ha de indicarse sdbre la declaración vertida por la ' madre de la menor ahusada [MARIA NICOLASA DURANGO BENÍTEZ], que si bien nd presenció los hechos, no es menos cierto que nos permite Oferir que no hubo de parte de ella adoctrinamiento alguno hacia la niña, pues se limitó a señalar que hasta antes de los hechos le tenía confianza al amigo de su hijo, al punto que lo dOjaba pernoctar los fines de semana en su residencia; pero con las precauciones naturales de toda madre, le pidió a su vecina GLADIS MARGOT que cuidara de su hija mientras ella solía a realizar una diligencia, advirtiéndole que ahí quedaba ARVENIS (sic) y que ella no sabía cómo podía comportarse estando solo con la menor. Por demás, la testigo en mención 18 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA Corte Suprema de Justicia corroboró no solo el dicho de su hija, sino el de GLADYS

MARGOT".

La anterior referencia al contenido de la sentencia de segunda instancia, pone de manifiesto que se abordó en su integridad el alcance de la impugnación presentada por el representante del Ministerio Público, por lo cual es claro que la censura propuesta por la defensora del acusado carece de trascendencia, razón que conduce a la inadmisión de la misma, pues cabe recordar que el recurso extraordinario es un

instrumento de control constitucional y legal que está instituido para restituir los derechos y las garantías de los intervinientes efectivamente conculcados. De otra parte, no sobra indicar que la queja insular y que sin ningún rigor formal postula la actora en relación con que se le negó la práctica de la declaración del médico que examinó a la menor L.F.O.D., a partir de la cual asegura se habría desvirtuado el tocamiento realizado por el acusado a la víctima, amén de que queda en la mera enunciación de la actuación procesal surtida con ocasión de tal situación, no explica cómo con tal declaración se habría arribado a la conclusión que pregona. Además, se observa que tal controversia se resolvió en las instancias. Adicionalmente, la prueba añorada es intrascendente, si en especial se repara el contenido de la versión de la niña y de GLADYS MARGOT MEDINA PÉREZ, quienes como se recuerda, cada una en lo suyo recordaron la forma desviada de actuar del procesado. 19 República de Colombia Casación No. 38533 ARVENIES DE JESÚS LÓPEZ GAVIRIA Corte Suprema de Justicia 'Finalmente, es preciso señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efect vamente sé hayan violado los derechos o las garantías de los i tervinientes, como para que tal circunstancia imponga supe ar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo pr ceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Sobre el mecanismo de la insistencia: La declaratoria de inadmisibilidad de la demanda tan sólo perrte el "recurso de insistencia presentado por alguno de los magitrados de la Sala o por el Ministerio Público",s egún lo consagrado en el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Ahora, como en la citada ley no se reguló la ' manera concreta de utilizar dicho instituto, la Sala', previa definición de su natutaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentto de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por Medio de la cual la Corte resuelve no seleccionar la demanda de csación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. Cortl Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radica ión No. 24322. 1 20 República de Colombia Casación No. 38533 /

ARVENI