CSJ - Sentencia 39444(13-02-2013)

República de Colombia Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZ%J e v

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Apbrobado Acta No. 039 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS: Se procede a resolver el recurso de casación presentado por el defensor de JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Pasto que confirmó, parcialmente, la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales con Funciones de Conocimiento, por cuyo medio se condenó al citado como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado.

HECHOS: Fueron declarados por el ad quem en los siguientes

términos: República de Colombia Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA/ A a

5 Corte Suprema de Justicia “...Se sabe que acorde con la denuncia instaurada por la señora AURA CECILIA CHIRÁN (madre de la victima), ésta informó que aproximadamente desde el 11 de octubre de 2008, el aquí acusado, señor JOoSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, molestaba a su hija ALBA MARINA TIPAZ CHIRÁN— de 20 años de edad— [ya fallecida] y que siempre que la veía en la calle la hacía subir a su moto y la llevaba para su finca

ubicada en [el municipio del Cumbal (donde pernoctaban juntos, sostenían relaciones sexuales y amanecían) y que fel citado] lé manifestaba que no le fuera a comentar a nadie y dijera que se había quedado donde una amiga. . La relación perduró por dos años, a consecuencia de lo cual [AL'BA MARINA TIPAZ CHIRÁN] quedó en estado de embaraz|o y nació un hijo que fue negado por su padre (el acusado), por fo que se tramita un proceso de reconocimiento de paternidad. El 17 de junio de 2009, le fue practicado examen sexo!óg¡¿o [a ALBA MARINA TIPAZ CHIRÁNJ en el Institutito de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que determinó un embarazo de 38 semanas de gestación y se consignó igua!men|te que «al examen mental se observan signos de déficit intfelectivo compatibles con retardo mental»”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por los hechos antes reseñados, el 23 de marzo de 2011, anteée! Juzgado Promiscuo Municibal de Guachucal

(Nariño) con Funciones de Control de Garantías, el Fiscal 35 Seccional de Ipiales le formuló imputación a JOosÉ LIBARDO TARAMUEL CÍUMBALAZA como presunto autor del delito de acceso camal abusivo con incapaz de resistir agravado (artículos 210 y República de Colombia _ - Casación No. 39444 JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA.? c 7 ; vÁ Corte Suprema de Justicia 211 —numerales 6' y 7— del Código Penal), la cual fue

aceptada por el citado, a quien se le impuso medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario. L

2. El 1 de junio de 2011, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales con Funciones de Conocimiento, se intentó agotar la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento, no obstante, la misma se suspendió debido a que el defensor del procesado JosÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, puso de presente que como éste y la víctima ALBA MARINA TIPAZ CHIRÁN eran miembros del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, en cuyo território ocurrieron los hechos investigados, la competencia para juzgar al primero correspondía a las autoridades tradicionales de esa comunidad, según lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, razón por la cual se dispuso remitir la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en orden a que dirimiera el confiicto de jurisdicciones planteado.

3. El 15 de junio de 2011, la referida Sala Jurisdiccional Disciplinaria asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales con Funciones de Conocimiento. ' Porque se produjo embarazo, Por cuanto la víctima era una persona con disminución psíquica.

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. - JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUM5AL'/A¿¿/

. EZ ,/ Corte S¡.¿prenl1a de Justicia: | á, El 7 de septiembre de 2011, se continuó la audiencia de

verificación - de legalidad del allanamiento, durante la cual la defensa solicitó la nulidad de lo actuado desde la vista pública en la que el incriminado JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA había aceptado los cargos. Lo anterior, bajo el argumento de que para ese momer!1to el citado se encontraba ebrio, peticióñque fue denegada por infundada, decisión que a vez se confirmó, el 21 de noviembre de 2011, por el Tribunal Superior de Pasto. |

S. Ei 12 de enero de 2012, se reanudó una vez más la audiencia yerificación de legalidad del allanamiento, pero de nuevo se ¿uspendió, por cuanto el defensor del inculpado JosÉ LIBARDO TAÍRAMUEL CUMBALAZA, informó del trámite de una acción de tutela icontra la providencia de la Sala Jurisdiccional Disc:iplinariá el Consejo Superior de la Judicatura, por cuyo medio se había z!asignado el conocimiento del sub judice al Juzgado Primero P¡enal del Circuito de Ipiales con Funciones de Conocimiento. Amparo que es del caso mencionar, se invocó ante la misma Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

|

5. El 14 de febrero de 2012, la Sala Dual de Decisión No. 7 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; decidió denegar el amparo al debido proceso por d_esc:on00ir¡niento del juez natural, según lo había soelicitado JOSE LIBARDO TÁRAMUEL CUMBALAZA, meotivo por el cual éste impugnó tal determipación

Repuública de Colombia N Casación No. 394441 ,

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBAIAZ¿/!?[/ A í

Corte Suprema de Justicia

T. El 23 de marzo de 2012, en efecto se llevó a cabo la audiencia verificación de legalidad del allanamiento, tras lo cual se agotó la de individualización de pena y se dio lectura al fallo, por medio del cual se condenó a JosÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistiragravado (articulos 210 y 211 —numerales 69 y 7— del Código Penal), a quien se le impuso la pena principal de 96 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, sentencia que fue apelada por el defensor del inculpado.

8. El 30 de abril de 2012, el Tribunal Superior de Pasto, confirmó en parte ese fallo, por cuanto consideró que si bien frente al caso paiticular se configura la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 6? del artículo 211 del Código Penal (es decir, “se produjere embarazo”), no era posible que concurriera la contenida en el numeral 79 ¡ibídem, relativa a que la víctima sea una persona con disminución psíquica, puesto que el delito por el que se hnabía procedido era el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en concreto porque la ofendida padecía un trastorno mental, así que-a pesar de mantener la pena impuesta,

por cuanto el a quo la fijó en el mínimo legal posible, eliminó de la imputación jurídica el numeral citado en último término. -

9. Contra ese determinación, el defensor de JOsÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA presentó recurso de casación.

República de Colombia Casación No. 39444 i JosÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALA?¿”' E f F Corte Suprerñcx de Justicia ! ,

10. El 31 de mayo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria| del Consejo Superior de la Judicatura, en Sala de Conjueces conformada para conocer de la impugnación contra el fallo de tutella del 14 de febrero del mismo año que denegó el amparo so!i<.¡titado por JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, revocó esa determinación y, en consecuencia, resolvió “invalidar” la decisión del 15 de junio de 2011, por cuyo medio se había decidido el conflicto de jurisdicciones planteado entre el .JuzQado _ Primero Pénal del Circuito de ipiales con Funciones de Conocimiento y el Cabildo del Reguardo Indígena del Gran Cumbai y, |a su vez, dispuso que se debía tener en cuenta, al dirimir el coinf!icto, que si bien se había acudido al criterio de “/a naturaleza del hecho”, éste no estaba contemplado en el artículo 246 de la Ci30nstitución Política, pero además, que era del caso tener presente que en la actuación estaba acreditado que JosE LIBARDO _TAIIRAMUEL CUMBALAZA era miembro de dicho resguardo y que los hechos habían ocurrido dentro de la comprensión

territorial del mismo.

11. Con auto del 27 de agosto de 2012, esta Sala admitió la demanda de casación radicada por el apoderado del procesado JiosE LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA Y, el 23 de octubre siguiente, se lievó a cabo la sustentación respectiva. 12. <£i3abe mencionar que a la fecha no hay constancia de que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura %1aya emitido el pronunciamiento respectivo dirimiendo

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JOSELmARDOTARAMUELCUMBAUEÁF f

.r/f J Corte Suprema de Justicia - - el conflicto de jurisdicciones planteado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales con Funciones de Conocimiento y el Cabildo del Reguardo Indígena del Gran Cumbal, tras ser invalidada en sede de tutela su decisión del 15 de junio de 2011.

CA DEMANDA: Está compuesta por un solo cargo y es postulado con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a través del cual el libelista denuncia la violación directa de la ley sustancial, por cuanto consiciera que se incurrió en la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Política, así como en la correlativa falta de aplicación, tanto del artículo 246, también de la Carta, donde se establece que “as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer Tunciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territoriar”, como de los artículos 19 de la ley en cita, que recoge el principio

de juez natural, y el 30 ¡bídem, en el cual se preceptúa como excepciones a la jurisdicción penal ordinaria, “/os asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”. En sustento de esa formulación, el actor señala que frente al caso particular está demostraco que el procesado JosÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA es miembro y habita dentro de la comprensión territorial del Resguardo Indígena del Gran Cumbal. República de Colombia Casación No. 39444 - ,

JOSE LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA]/ 7 y ñ

Ea Corte Suprema de Justicia Luego de hacer un recuento de las decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación Penal, en las que se han precisado los elementos para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, esto es, (i) el personal o la condición de indígena del procesado, (ii) el territorial o geográfico, esto es, donde ocurrieron los hechos, (iii) el objetivo, o la naturaleza bien, del sujeto periudicado o del bien jurídico afectado, y (iv) el institucional, o la existencia de una comunidad indígena con capacidad para ejercer su jurisdicción de acuerdo con sus usos tradicionales; señala que en el caso particular no hay argumento válido para desconocer la competencia de la jurisdicción indígena. En ese sentido, expresa que en el caso particular concurren los anteriores elementos, por cuanto tanto la víctima como el procesado pertenecen a la comunidad del Resguardo

Indígena del Gran Cumbal, la conducta por la que se investiga al primero se cometió dentro del territorio del misñ10, pero además, existe una autoridad tradicional que expresamente hizo uso del derecho consagrado en el artículo 246 de la Carta Política, al demandar el conocimiento del presente asunto, la cual cuenta con procedimientos ajustados a la Constitución y la ley. Sentencias C-139 de 1996, T496 de 1996 y T-009 de 2007, Sentencia del 8 de noviembre de 201 1, redicación No. 34461 8 República de Colombia r Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALA_Z¡A_/

A Y Corte Suprema de Justicia Añade que el error de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la decisión que resolvió el conflicto dejurisdicciones, luego invalidada por vía de tutela, radicó en desconocer que los hechos ocurrieron dentro del territorio del Resguardo Indígena del Gran Cumbal y, a su vez, al basarse en apreciaciones subjetivas acerca de lo sucedido, con el fin de negar la aplicación del artículo 246 de la Norma Superior. Así las cosas, solicita casar la sentencia objeto de impugnación y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado remitiendo las diligencias al Resguardo indígena del Gran Cumbal.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. Defensor del procesado José LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA: Reitera de forma sucinta el contenido de la demanda y la

solicitud consignada en ella. República de Colombia ! ' Casación No. 39444

JOSE LIBARDO TARAMUEL CUMBALW

7 | El Corte Suprema de Justicia2, Fiscalía General de la Nación: El fFiscal Noveno Delegado ante esta Corporación, iniciaimente|sostiene que la Corte está legitimada para revisar las decisiones ía través de las cuales se diriman los conflictos de jurisdicciones?, pues, en su calidad de tribunal de casación, le compete ve%lar por los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso en su expresión del juez natural. | Sostiene que atendiendo a lo preceptuado en los articulos 246 de la barta Política, 9 del Convenio 169 de 1989 sobre “Pueblos Indiígenas y Tribales en Paises Independientes” de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado mediante la Ley 21 de 1991í, 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 30 del Código de Procedimiento Penal, se ha admiticio la existencia de la jJurisdicción indígena. Frenié a esa jurisdicción indica, que la Corte Constitucional ha 'construic¡ío una línea jurisprudencial basada en el principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, la cual a su vez ha llevado a “edificar los elementos que componen el fuero indígena, que son: el personal, territorial, objetivo e ¡nstituciona?”. Sentencia del q de noviembre de 2011, radicación No. 34461. S Sentencia T-617 de 2010.

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JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA » í

E Corte Suprema de Justicia i Expresa que de ellos el que adquiere mayor relevancia, en procura de resolver el caso de la especie, es el institucional, así que una vez hace referencia a las subreglas elaboradas por la jurisprudencia constitucional” para constatar su configuración, añade que por igual dicha jurisprudencia ha señalado que para demostrar el elemento aludido, “es suficiente la voluntad de la autoridad indígena para conocer del caso, así como el conocimiento de que ella posee la capacitad estructural para adelantar el proceso, sin caer en valoraciones sobre el derecho propio o el de la mayoría”. Así las cosas, sostiene que en el asunto de la especie concurren todos los elementos para predicar el fuero indígena, por cuanto: “El 28 de marzo de 2011 el Gobernador del Reguardo del Gran Cumbal del departamento de Nariño, pide al juez ordinario la remisión del proceso seguido contra JOSE TARAMUEL CUMBALAZA, adjunta constancia en el sentido de que el imputado y la víctima son miembros activos de esa comunidad, etnía los pastos, residentes en la.vereda Tasmag, debidamente inscritos en el censo indígena de esa parcialidad, lo que soporta el elemento personal. De conformidad con la denuncia formulada y tal como se reseña en los fallos de instancia, los hechos acaecieron en un predio rural, en la vereda Tasmag, sector Chilco,

perteneciente al Reguardo Indígena del Gran Cumbal, concurriendo de esta forma el factor geográfico. Se procesó al indígena por la presunta comisión del delito de acceso camal abusivo con incapaz de resistir. cuyo 7 Sentencia T-617 de 2010, numeral 16.1.5. República de Colombia Casación No. 39444

! JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZ7( Í

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Corte Suprema de Justicia: | juzgamiento se ha solicitado oportunamente por la autoridad indígena respectiva, que ha manifestado, tal como consta en la comunicación del 7 de junio del 2011, que cuenta con los mecanismos idóneos que brindan garantías suficientes a las partes, | mediante procedimientos que respetan la Carta Política y la ley, preservando la dignidad del ser humano, con los mecanismos necesarios para tomar sus propias decisiones de acuerdo con sus tradiciones, con lo que se conjuga¡n los elementos objetivo e institucionar”.

Afirm!ado lo anterior, cuestiona la decisión de la Sala Jurisd¡ccio¡?a! Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por cuyo medio se dirimió el conflicto de jurisdicciones en el sub lite, por cuianto allí se concluyó que no concurrían los elementos personal yí geográfico, pero además, se introdujo un elemento extraño pára determinar el fuero indígena que se denominó ”naturalezaé del hecho”, a partir del cual se afirmó que como el delite por el que se procedía era grave, se debía dar prevalencia

ala jurisdicl:ción ordinaria. I Expniesa el Delegado de la Fiscalía que con esa postura se ignoraron !os elementos de convicción obrantes en la actuación, los cualesldemuestran la condición de indígena del pfocesado, W que los heíchos sucedieron dentro del territorio del Resguardo del Gran Curhbal, así como la existencia de una estructura comunitari!a capaz de impartir justicia dentro de su territorio con sus norn1?s y procedimientos ancestrales, pero ademas, se interpretó de manera restrictiva el artículo 246 de la Constitución Política. — República de Colombia Casación No. 39444 7 JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZAL7 a Corte Suprema de Justicia Finalmente, luego de recordar que en fallo de tutela de segunda instancia del 31 de mayo de 2012 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se invalido la decisión que había dirimido el conflicto de jurisdicciones en el sub judice, pide casar la sentencia impugnada, anular lo actuado por la jurisdicción ordinaria y remitir las diligencias al Cabildo indigena del Gran Cumba!.

3. Ministerio Público: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, . al igual que la Fiscalía, menciona la facuitad que tiene la Corte de revisar las decisiones que dirimen conflictos de jurisdicciones y señala que, como en este caso la determinación adoptada en ese sentido fue “invalidada” mediante fallo de tutela de segunda instancia, donde se ordenó emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las pruebas y la jurisprudencia constitucional,

sin que así haya ocurrido, entonces lo cierto es que el mencionado conflicto no se ha definido, por lo que esta Sala debe entrar a resolverlo, en razón de la demanda de casación presentada. De otro lado, aduce que el artícuilo 246 de la Constitución Política, en concordancia con el 9% del Convenio 1689 de 1989 de la Organización internacional del Trabajo, admite la existencia de 5 Sentencia del 8 de noviembre de 2011, radicación No. 34461. 13 - Casación No. 39444

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' Corte Suprema de Justicia 1 la jurisdiccióí1 indigena y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional”, de esta se deriva el derecho a un fuero que [ resulta de conjugar tres elementos: “unoJ el carácter personal, es decir, que el individuo deba ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad de la que no haya perdido raíces; dos, el carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio de acuerdo a sus propias normas y costumbres; y tres, que exista una organización indígena con suficiente coherenc;a y fueza para adelantar y tramitar el proceso y llegara !z|;¡ sanción que acostumbre la comunidad”. En esa ] medid. a, esti. ma que en el presente caso concurren los tres elementos, por cuanto: -“La¡ conducta fue cometida por un miembro de la Comun¡dad del Gran Cumbail, la víctima igualmente hace parte

de esta, comunidad, los hechos ocurrieron en territorio del reguardq indígena, la conducta es considerada dañosa tanto el la léy común colombiana como en las costumbres indígenas y existe una organización indígena con suficiente fuerza, y la manifestación expresa de la voluntad de asumir el caso”. | | Por tan'| to, consid. era que al veriaf icarse la sia tuaciCó n descrit. a, se configura una afectación al juez natural, así que solicita casar la sentencia impugnada, anular lo actuado y remitir las diligencias al Cabildo indígena del Gran Cumbal. Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996. 14 República de Colombia Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZZ

Corte Suprema de Justicia |

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: |

1. Aun cuando está decantado por la Sala'”, que admitida la demanda de casación se dejan de lado los defectos formales que ella pueda evidenciar, en todo caso conviene anotar, que como el único cargo que aqguí la compone se postula con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, alusiva a lo que en la doctrina se ha denominado violación directa de la ley sustancial, y la censura en esencia denuncia el desconocimiento del debido proceso en su manifestación del juez natural, lo cual deriva en la nulidad de lo actuado, se tiene que el actor incurrió en una imprecisión, pues le correspondía acudir a la causal segunda consagrada en la norrña en cita, que está instituida para acusar vicios de actividad

Q in procedendo. Ello es así, por cuanto si bien la vulneración de la garantía del juez natural se desarrolla conforme a los dictados de la causal primera de casación prevista en el artículo.181 del Estatuto Procesal. Penal —como en efecto lo hace el demandante—, en tanto está reglada por la Constitución y la ley, su quebrantamiento se debe invocar a través de la casual segunda ibídem”', pues la consecuencia que se deriva es la invalidez del trámite. '9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de febrero de 2008, radicación No, 28257. " Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de febrero de 2009, radicación No. 30779. República de Colombia Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBA¡?¡//

/ ! Corte Suprema de Justicta ;

2. Precisado lo anterior, la Corte procede a resolver si en el asunto de l| a especie se desconoció_. la g| arantíar del debiEld o proceso en> punto del juez natural, conforme lo pregona el demandante;, al ser adelantada la actuación por la justicia penal de la jurisdicción ordinaria, mas no por la indígena.

3. Al efecto resulta oportuno indicar desde ahora, que conforme s¡e dejó consignado al realizar el recuento de la actuación procesa! —y lo reiteran la defensa, la Fiscalía y el Ministerio Palúb|ico——, 5I bilen la Sala Jurisdiccional Discipiinaria del Consejo Su'periof de la Judicatura, con decisión del 15 de junio de

2011, dirimi?ó el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado en el sub judice, !tal determinación se dejó sin validez por esa misma Corporación mediante fallo de tutela de segunda instancia del 31 de mayo de 2012, al verificar la consolidación de una vía de hecho y, en consecuencia, ordenó definir de nuevo el confiicto, sin que a lqÍ fecha esto haya sucedido, por lo que en síntesis no se resolvió º¡30bre el particular. á Pu!ntualizado lo anterior, es del caso recordar, que la función jur;iisdiccionál se encuentra reglada a través de la Constitución y la ley, conforme se puede apreciar en los artículos 221, 234, ¿35, 239, 246 y 254 de la Carta, 11 y 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en los códigos de procedimiento, especialmente. | Repuública de Colombia Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBAL:

Corte Suprema de Justicia

5. Á su vez, en el artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, luego de estipular que dicha función “se ejerce por la jurisdiccional constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales, tales como la militar, la indígena y justicia de paz”, también se consagra que tal función la desarrolla “la jurisdicción ordinaría, que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución y la ley a otra jurnisdicción”.

6. Lo señalado en precedencia impone advertir, que la competencia de la jurisdicción ordinaria está condicionada, en relación con los asuntes que eventualmente puedan ser del conocimiento de la jurisdicción indígena, tanto a la constatación de ciertos requisitos, como a la manifestación de la voluntad de la comunidad indígena de hacer ejercicio del derecho de activarla a su favor, como a espacio se expondrá con el propósito de resolver si, en el sub judice, se violó la garantía del juez natural.

7. En efecto, el artículo 246 de la Carta Política, prevé que “Las autoridades de los pueblos indíigenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la Repuública” (subraya fuera de texto).

17 República de Colombia Casación No. 39444 , W ' JOoSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZ ,, 7 f / Corte Suprema de Justicia

8. Ahora, a partir de esa Norma Superior, la Corte Constitucior%ai ha venido construyendo su jurisprudencia orientada a determinar, de un lado, los elementos básicos que siven de sbstento a la jurisdicción indígena y, de otra parte, el alcance y ?Iímites del fuero indígena, a falta de desarrollo legislativo al respecto””.

En ele propósito, ha tenido en cuenta que nuestra Carta Política pregona que “Co/ombia es un Estado social de derecho, organizado:en forma de Republica unitaria, descentralizada, con | autonomíaí de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respecto de la dignidad humana” (Át. 19 que tiene como fines facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, | política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2"9), pero también, oui¡e “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana” (art7%) y que “tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades", en tanto “/a cultura | en sus diversas manifestaciones es _ _fundamento de la nacionalid. ad”W , ” por lo cual está 7 en la obli" gació"- n de ,i mpulsar Te “a difusión de los valores culturales de la nación” (art. 70). Igual%ente, la Corte Constitucional ha considerado que como el Estado a través de sus autoridades está en el deber de " Sobre la omisión del legislador en punto de regular el ejercicio de ta jurisdicción indigena. ver sentencias C-139 de 1996, T-344 de 1998 y T-009 de 2007, entre otras. 18 República de Colombia l Casación No. 39444

JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZ/ A /"

/7/ Corte Suprema de Justicia asegurar el ejercicio del derecho a la autonomia de los pueblos aborígenes que habitan el territorio nacional, de ello se desprenden un conjunto de principios de interpretación en orden a preservar —pero también limitar— el ejercicio de tal derecho, en particular los siguientes:

1. Principio de «maximización de la autonomía de las

comunidades indígenas» (o bien, de «minimización de las restricciones a su autonomia»): de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las resiricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (1) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida altemnativa, para la autonomía de las comunidades étnicas. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad.

2. Principio de «mayor autonomia para la decisión de conflictos internos». la ¡urisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la autonomia debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de uina comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión.

(..)

3. Principio de «a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomia». (...) . ...Frente a comunidades con alto grado de conservación de sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propic, mientras que este procedimiento puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayonitario.

Sin embargo. ese grado de consevación culturalt no

puede llevar al juez, ni a ningún ofro operador judicial, a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, 19 República de Colombia Casación No. 39444w?1 JOSÉ LIBARDO| TARAMUEL CUMBAL/?Z'4/ f Corte Suprema de Justicia | incluidas | aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones. «La decisión de una comunidad indígena con un grad<'3 escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultura! debe ser respetada, de la misma forma y en el misnf¡0 grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria» (...) «En | ningún caso (í...) está permitido al intérprete desconocer la autonomía de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de tradúcción de las instituciones indígenas al derecho mayoritario —o viceversa— es de mayor entidad en el segundo caso»”'. ' 8.1. Ahora, a partir del contenido de los artículos 1, 2, 7, 70 y —por su p|uesto—— del 246 de la Carta Política, así como de los principios añtes esbozados, la Corte Constitucional, frente a los elementos q¡ue sirven de sustento a la jurisdicción indígena, ha precisado: | “.. la jurisdicción indígena comporta: — Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la

persistehcia diferenciada de su identidad cultural. — Un elemento orgánico, esto es la existenc