CSJ - Sentencia 39858(21-11-2012)

. Página 1 de 82 A a N Casación No. 39.858 i T GONZALO RESTREPO PALACIOS %f'/oº Q//)'/rf»///á aá%d»?fz&

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

GUSTAVO ENRIQUE MAL_O FERNÁNDEZ

. Aprobado Acta No. 426. Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce. VISTOS Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 23 de marzoyde'2012, mediante la cual se confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjuntde ol a misma ciudad el 10 de octubre de 2011, condenando a GONZALO RESTREPO PALACIOS como autor responsable de los delitos de estafa agravada y fraude procesal, al tiempo que lo absolvió del cargo por falsedad ideológica en documento público. HECHOS Los hechos fueron delimitados así en la sentencia de segunda instancia: %/(íá¿ffé& (/(5 %0/MRÓ¿¿& s Página 2 de 82 ur Casación No. 39.858 EA GONZALO RESTREPO PALACIOS %w/e %/W//M HE %MZ//'¿¿ ;'Cuentan los folios, que el señor GONZALO RESTREPO PALACIO, .íactuando en calidad de gerente de la sociedad INVERSIONES RESTREPO LTDA., de la cual junto con madre y hermanos era socio,

&eb¡do a un incumplimiento de los estatutos y obligaciones tributarias ¿je los bienes sociales fue removido de tal cargo, siendo el depuesto ¿emp¡azado por el señor ALONSO RESTREPO PALACIO, situaciones estas que quedaron consignadas en el acta No. 17. “Que posteriormente, a través de una simulada citación escrita dirigida a los coasociados para primera y segunda convocatoria a la junta de éocios de la mentada sociedad, supuestamente libradas a través de la empresa de mensajería Servientrega, se dijo celebrar una junta extraordinaria datada 4 de enero de 2003, en la que se hizo nombramiento como Gerente de la sociedad INVERSIONES RESTREPO PALACIO LTDA., a la señora MARTHA ALICIA RESTREPO DE GAITÁN, y en calidad de subgerente al hoy procesado, situación que quedó registrada en el acta No. 18, siendo e3(pedid0 por parte de la Cámara de Comercio el respectivo certificado d¡e nombramiento de Gerente, situación esta que fue aprovechada por parte del señor RESTREPO PALACIO, para sacar unos bienes del háber social y entregarlos a un tercero en dación de pago, por unas acreencias personales.” ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Amanda Palacios de Restrepo, Alonso y Ana María Restrepo Palacios, la Fiscalía abrió investigación penal el 18 de diciembre de 2003, a la cual vinculó mediante indagatoria a GONZALO RESTREPO PALACIOS — — diligencia que se inició el 14 de abril de 2004-, Martha Lucía

Restrepo de Galitán, Adolfo Antonio Saucedo Falquez e Ingrid Página 3 de 82 Casación No. 39.858 — GONZALO RESTREPO PALACIOS Giomar Martínez Silva, a quienes se resolvió situación jurídica el 28 de junio de 2005, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de fraude procesal, falsedad ¡deológica en documento público y estafa, medida que fue revocada a favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, Ingrid Martínez Silva y Martha Alicia Restrepo de Gailtán, por aplicación favorable de preceptos de la Ley 906 de -2004, según resolución dictada el 24 de enero de 2006. El 25 de octubre de 2006 se clausuró el ciclo investigativo y mediante resolución del 28 de febrero de 2007 se calificó el mérito probatorio del sumario, acusándose a GONZALO RESTREPO PALACIOS y Adolfo Antonio Saucedo Falquez como determinador y autor, respectivamente, de los delitos de falsedad ideológica en documento público y estafa agravada. Martha Alicia Restrepo de Gaitán e Ingrid Giomar Martínez Silva, fueron acusadas como coautoras de falsedad y estafa. Por impugnación de la defensa de los procesados, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en resolución del 20 de diciembre de 2007, decreta la nulidad parcial de la acusación bor el delito de estafa agravada respecto de los procesados Martha Alicia Restrepo de Gaitán, Ingrid Giomar Martínez Silva y Adolfo Antonio Saucedo Falquez, y

se confirman los demás ítems de la acusación, adicionando frente a GONZALO RESTREPO PALACIOS el delito de fraude procesal. El conocimiento del juicio se avocó inicialmente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que <%¡í¿¿f%f/f Colambia Página 4 de 82 Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS orte %/W¡/j?/¿ É r.º<íá//¿º/(/.— Iuegoé de evacuarl a audiencia preparatoria y avanzar en la de juzgamiento, obedeciendo medidas de descongestión adoptadas por e!í Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso al Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, Despácho que culminó la audiencia pública de juzgamiento, dictando sentencia de primera instancia el 10 de octubre de 2011, en la cual hizo los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: ABSOLVER al Señor ADOLFO ANTONIO SAUCEDO FALQUEZ, identificado cor la cedula de ciudadanía N 8.665.555 de Barranquilla Atlántico, de las condiciones civiles y personales conocidas, de la acusación que se le hizo por el delito de FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, conforme a las consideraciones antes anotadas. Consecuencialmente se absuelve también al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS del mismo delito, en la calidad de determinador que se le imputó en la resolución de acusación,

SEGUNDO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO

PALACIOS, identificado con la cedula de ciudadanía N 8.666.192 de Barranquilla Atl, de las condiciones civiles y personales conocidas, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTIA y FRAUDE PROCESAL, conforme a las consideraciones antes anotadas, cometidos en esta capital en las circunstancias reseñadas y en detnmento de los bienes jurídicos del Patrimonio Económico y de la fe pubhca a la pena principal de SESENTA MESES (60) meses de prisión y multa de 200 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años.

TERCERO: CONCEDER al condenado señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía N” 8.666.192 de Barraquilla Atl, el beneficio de prisión domiciliaría, bajo los términos y estipulaciones de ley, previo pago de caución prendaría en cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la .suscripción del acta de compromiso.

CUARTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, a:titulo de PERJUICIOS MATERIALES a favor de la SOCIEDAD INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LIMITADA, a pagar la suma de mil ciento veintiocho millones trescientos setenta mil pesos (51.128.370.000.00), suma que deberá indexarse hasta el momento del pago y además de ellos liquidársele los intereses civiles desde la época en que se determine el inicio de su causación hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la victima.

Q?/)H%f(¿dz de %cº¿am¿ám "l Es o Págin5 ad e 82 a Casación No. 39.858 Ne GONZALO RESTREPO PALACIOS y (%f/á %/f/)/&! (/F%%?/Z¿- QUINTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS al pago de PERJUICIOS MORALES en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los

denunciantes AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA

RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS.

SEXTO: El despacho se abstiene de proferir condena en PERJUICIOS MATERIALES a favor de los Señores AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEPTIMO: REVOCAR la cancelación de los registros de instrumentos públicos que fue adoptada por la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla el 28 de septiembre de 2004, y en su lugar restituir la propiedad de los inmuebles identificados con los certificados de tradición 1E 040-319462; 040-319463; 040319465; 040289203; 04079563; 040311084, al señor FRANCISCO GOMEZ MURCIA quien se muestra como un Tercero con buena fe exenta de culpa, una vez ejecutoriada esta decisión oficiese a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que inscriba la misma en los folios de matrícula inmobiliaria

correspondientes.

OCTAVO: ORDENAR la entrega de los frutos generados por los inmuebles restituidos, desde septiembre de 2004 hasta que se encuentre ejecutoriada esta decisión al señor FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, Tercero de Buena Fe o a su apoderado de tener éste facultades para recibir.

NOVENO: ORDENAR la entrega real y material de los inmuebles en mención al Tercero de Buena fe, FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, por lo que íncluso de ser necesario deberá oficiarse a las autoridades policivas para lo de su competencia.

DECIMO: ABSTENERSE de emitir condena respecto a los perjuicios reclamados por el Tercero de Buena Fe, por falta de jurisdicción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia...” La anterior determinación fue impugnada por el apoderado de la parte civil y la defensora del procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, dando lugar al fallo de segunda instancia, dictado el 23 de marzo de 2012 por el Tribuna! Superior de Barranquilla, en el cual se decidió lo siguiente: %¿(Z¿¿(fáo de Colombia Página € de 82

Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS Crte %/'f'/2/// de Jg “Pnmero DENEGAR la nulidad planteada por la apoderada judicial del procesado GONZALO GOMEZ RESTREPO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida,

profenda el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, Atlántico por medio de la cual se condenó al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS como autor responsable del delito de Estafa Agravada por la cuantía y Fraude Procesal, modificándose los numerales SEGUNDO, CUARTO y SEPTIMO de la parte resolutiva del fallo de primera instancía, de conformidad con lo expuesto en la ratio decidendi de éste proveído.

Tercero: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que la pena a cumplir por el procesado NO es de sesenta (60) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vígentes como venia dispuesto, SINO de sesenta y seis (66) meses de prisión y multa de trescientos veintidós punto veintidós (322.22) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en las considerativas del presente fallo.

Cuarto: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral Séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que el inmueble identificado con cedula catastral N 040-289203, que corresponde a unos derechos proindiviso que tenia la sociedad INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LTDA., sobre el cincuenta por ciento(50%) de un local comercial ubicado en el centro Comercial Parque Central, y que fuera entregado como dación en pago por el procesado al señor SAMUEL RICARDO ACEVEDO ACEVEDO,

deberá refirarse de los bienes que hoy se reconocen como del tercero incidental de buena fe exenta de culpa. Y en virtud de que el Sr. ACEVEDO ACEVEDO no probó su buena fe, los derechos de éste deberán reintegrarse al haber social de la sociedad defraudada y victima reconocida dentro del presente asunto; igualmente se ADICIONA el mentado numeral en el sentido de que además de la revocatoria de la cancelación de los embargos que pesen sobre los bienes inmuebles relacionados en ese numeral, conforme las motivas del presente proveído.

Quinto: RECONOSCASE (sic) por medio de la presente a la Dra.

Lilyana Bemal Arango, como apoderada judicial de la parte civil.

Sexto: Manténganse incólume el resto del proveído atacado...” Página 7 de 82

Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS %5//¿f Q/í//¿/)?d» Z ¿L)Z'/;í/¡¿º/a Contra la sentencia de segunda instancia el apoderado de la parte' civil, reconocida en cabeza de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda”, Amanda Palacio de Restrepo y Ana ¡ María Restrepo Palacio, y el defensor de GONZALO RESTREPO PALACIOS interpusieron recurso extraordinario de casación, pero únicamente el primero presentó la demanda respectiva. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo principal Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, al fijar un alcance y sentido diverso a los artículos 45, 46, 56 y 66

ibidem, porque el Ad quem, habiendo seleccionado adecuadamente la norma para soluciohar el caso, la aplicó con un entendimiento equivoecado de. lo que constituye la restauración al estado anti-delictual como función restitutoria de los efectos o consecuencias patrimoniales del delito, mutilando el alcance que doctrinaria y jurisprudencialmente se le ha concedido a la “cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente", según el artícuio 66 ibídem, concediéndole a los derechos de los terceros incidentales prelación sobre los derechos de las víctimas directas con el delito. En orden a fundamentar el cargo, recuerda que el Tribunal consideró que cuando el tercero incidental prueba su condición de adquirente de buena fe exenta de culpa, tiene prelación sobre los %)¿íó ea de %lff¿mróim Página 8 de 62 Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS E%kr¿'€ ¡Q//?//£/i?& 7 L/r/í&'z/z¿/ derechos de las víctimas, según la argumentación que extracta de la sentencia. El alcance que le dio el fallador a los preceptos acusados, dice, no se aviene con una correcta hermenéutica, pues de los artículos 45, 46 y 56 no puede inferirse que la restitución de los objetos del delito no hace parte de la indemnización como lo plantea el Tribunal, ya que, contrariamente, siempre se ha entendido la indemnización como una medida subsidiaria que opera cuando la cosa no ha podido ser reintegrada a sus legíti”mos dueños, afirmación que sustenta con cita doctrinaria al

respecto. Lo anterior, agrega, tiene respaldo en el artículo 2 de la Carta Política, porque el proceso como vehículo de actualización del derecho, debe propender no sólo por las garantías para el reo, sino también el restablecimiento del derecho para la persona ofendida, como lo dispone el artículo 250 ibídem. Sostiene que la acción restitutoria opera por devolución de la cosa misma o por equivalencia, porque es natural. Lo primero que debe exigirse al sujeto activo del delito es la devolución de la cosa, en cuanto sea posible,; si no es posible, la devolución se hace por equivalencia, entregando otra del mismo género o su valor, de modo que la reparación del daño se expresa o por reintegración o por resarcimiento. El Tribunal, dice, negó a la restitución su ontología reparatoria y por esa vía avaló la sentencia que ordenaba pagar al Página 9 de 82 . Casación No. 39.858

GONZALO RESTREPO PALACIOS

. E- %;W/¿º %')/£/?/á— /F%F//¿ procesado ei valor correspondiente a los inmuebles, cuando de - suyo, dicha condena resulta abiertamente inane, en virtud de la deliberada y malintencionada insolvencia de GONZALO RESTREPO PALACIOS, que hará imposible hacerla efectiva. De otro lado, advierte que para abstenerse de cancelar los registros obtenidos fraudulentamente sobre los inmueble enajenados por RESTREPO PALACIOS a Gómez Murcia, se le confirió un alcance interpretativo al artículo 66 de la Ley 600 de 2000; más allá del que indica su propia teleología, al afirmar que

si bien dicha norma desarrolla lo referente a la restitución, ésta se condiciona a los derechos que demuestren los terceros incidentales de buena fe exenta de culpa, desconociendo que la norma se plasmó única y exclusivamente para que se respete el debido proceso que le asiste a dicho tercero, garantizando su oposición a la medida, sin que de allí se pueda inferir que prima su derecho sobre el de la víctima. La anterior conclusión por varias razones. La primera, porque la función restitutoria no es concebida exclusivamente como un asunto de carácter privado, sino que la protección de la víctima se concibe como una problemática de orden público, como una forma de lucha contra el delito, según la doctrina y la jurisprudencia constitucional que cita. Por ello, nada tienen que ver las normas del Código Civil y del Código del Comercio, en las cuales se respalda la decisión impugnada. De otro fado, no puede desconocerse que uno de los fines del proceso penal es devolver las cosas al estado en que se -%¿r¿¿/&?m de Calambia Página 10 de 82 h |¿EB 6 Casación No. 39858 k GONZALO RESTREPO PALACIOS Ce %Z/£/)W ¿/e%íí¿?&z'aencontraban antes del ilícito, sin que pueda argúirse la prelación de suúpuestos adquirentes de buena fe, sea esta simple o calificada, entre otras cosas, porque ni siquiera la misma disposición hace esa distinción de la buena fe. De igual manera, frente a la comisión de delitos contra el patrimonio y la administración de justicia por los que fue

condenado RESTREPO PALACIOS, no puede hablarse de justo título, así el bien lo haya adquirido un tercero de buena fe, porque el delito no puede engendrar legítimamente derecho alguno, y en el caso que mnos ocupa, el hecho punible examinado inevitablemente afecta la causa del derecho adquirente. Destaca que si bien desde la sentencia C-245 de 1993, se planteó la intervención de terceros, jamás se admitió que los derechos de estos prevalezcan sobre los de las víctimas, porque con la comisión del delito mediaban intereses públicos, al punto que se consideró que la única condición para proceder a la cancelación de los registros era demostrando la responsabilidad penal del autor del hecho típico, postura que hoy ha sido parcialmente morigerada. Además, el alcance interpretativo concedido por el Tribunal al artículo 66 de la Ley 600 de 2000, ignora que la protección de la propiedad privada en el orden jurídico interno, se supedita a su adquisición por virtud de un justo título con prescindencia incluso de los terceros de buena fe, tal como lo dictaminó la Corte Suprema de Justicia en el fallo del 3 de diciembre de 1987, de la %/)ríá/?kjadp Colambia . Página 11 de 82 S Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS %Mz'e %/á?/(/x //(íº_íá'/(º/// extinta Sala Constitucional, del cual transcribe los apartes pertinentes. En ese precedente, agrega, se reitera la tesis según la cual el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la

Constitución no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, concluye, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargadosde poner en movimiento las competencias punitivas del Estado, línea hermenéutica vigente y aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 2008. Reitera que el fin último perseguido por el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, es el del restablecimiento del derecho y la reparación del daño inferido, institutos que, dice, apuntan a la garantiía de un proceso que permita la activa y permanente participación de las víctimas y, en último lugar, su debida reparación, sin que pueda prevalecer el interés del tercero adquirente de buena fe sobre el de la víctima, como lo expresó esta Corte en el fallo de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675. Tampoco puede afirmarse que la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente favorecían al procesado porque parte de dichos bienes regresarían al haber social en que tiene parte, pues precisamente su retorno al patrimonio del acusado, significaría la garantía de reparación no sólo para las gf?/)rMk% de %i/¿i?)¿&'f¿¿- Página 12 de 82 Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS Crve M/X€/Mfr>//¿f ia víctimas, sino que se erige en garantía para el propio

incidentalista, quien gozará de una prenda general sobre la cual recaigan posibles acciones penales y civiles de las que dispone para obtener el reintegro del dinero supuestamente pagado a

GONZALO RESTREPO PALACIOS.

También es equivocado pregonar identidad temática entre las prerrogativas del tercero de buena fe en los procesos de extinción de dominio, con los terceros en las hipótesis de conductas delictivas que impliquen la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, porque en el primer evento, es la misma ley la que confiere expresamente derechos a favor de los terceros adquirentes de buena fe y no existe una víctima determinada por tratarse de una acción real. Califica como sofístico el argumento del Tribuna! para dejar en cabeza del tercero incidental los bienes, aduciendo que de lo contrario quedaría huérfano de toda acción y reciamación que le permitiera recuperar su inversión, pues no tiene en cuenta que ese tercero nunca se constituyó en parte civil, única a quien se ordena indemnizar en el fallo demandado. Y si bien puede presentarse un conflicto de derechos, lo cierto es que debe darse aplicación preferente a un principio fundacional en el tema de la reparación de las víctimas, a saber, el del restablecimiento del derecho y la imposibilidad de concederle efectos al delito. En segundo lugar, dice, en esa afirmación, el Tribunal incurre en un yerro conceptual, porque considera que el tercero incidental ya agotó sus posibilidades de reciamación y que no le Página 13 de 82 Casación No. 39.858

GONZALO RESTREPO PALACIOS

E — Bte %/'W/¿& U (_ÁWFM' sería posible adelantar cualquier otro tipo de acción judicial en contra de RESTREPO PALACIOS, cuando precisamente se visibiliza una estafa en contra del patrimonio de Francisco Gómez Murcia, hecho delictivo que es independiente al que aquí se juzga y por ende no puede alegarse cosa juzgada. También le asiste al tercero incidental la acción civil aquillana en contra de quien se - enriqueció injustamente a su costa. De otro lado, señala que la afirmación del fallador, según la cual las víctimas fueron favorecidas con una decisión que “/es crea serlas expectativas de resarcimiento en contra de quien directamente los defraudó”, desconoce la realidad, porque si bien se condenó al procesado RESTREPO a permanecer en su domicilio el tiempo que le falta para cumplir la pena, al mismo tempo continuará disfrutando de los réditos del despojo patrimonial cometido en contra de sus representados, y como se encuentra insolvente, la sentencia quedará para “enmarcar”. Por lo demás, como el Tribunal afirmó que la no cancelación de los registros fraudulentos evita que el tercero incidenta! acuda a la jurisdicción civil, se trata de un argumento que contradice el contenido sustancial del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, porque esta disposición se contempló para restablecer los derechos de las víctimas, volviendo las cosas a su estado predelictual y no para precaver futuros litigios o aliviar la carga de terceros adquirentes que carecen de título justo, porque son fruto de un delito. Cargo subsidiario QP”/)Y¡/)/¿(J¿& de %a/am¿rfa&

Página 14 de 82 . ha Casación No. 39.858 NA GONZALO RESTREPO PALACIOS Ce %f€///¿& (éº__í&íf?&¿¿% Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 d:e la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) Falso raciocinio Acusa al Tribunal de haber incurrido en un falso raciocinio en la apreciación del indicio consistente en que el valor de la deuda de GONZALO RESTREPO PALACIOS para con Francisco Gómez Murcia ascendía a la suma de $380.130.000, en tanto que el valor de los inmuebles entregados en pago era de $1.128.370.000, con lo cual se canceló en exceso la suma de $784.240.000, lo que ha debido llevar al juzgador a concluir que “se trata de una verdadera simulación que busca sacar del patrimonio del deudor el bien”. b) Falso juicio de existencia por la omisión de prueba documental. En las escrituras públicas Nos. 0029 del 7 de enero de 2003 y 0564 del 3 de abril de 2003, en las que supuestamente la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.” hace dación en pago de todos sus bienes a GONZALO RESTREPO PALACIOS, incorporadas legalmente al proceso, obraba el certificado de existencia y representación legal de la sociedad y allí aparecen las impugnaciones de las actas de junta de socios Nos. 17, 18 y 19.

Página 15 de 82 Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS %xr/.e Q//)/€//?(/—» %Wwzxz Según el demandante, una lectura a los títulos que anteceden a la negociación realizada entre RESTREPO PALACIOS y Gómez Murcia, le advertía al último que sobre dichos inmuebles se cernía una grave irregularidad, ya denunciada ante la Cámara de Comercio; luego si renunció a realizar el correspondiente estudio de títulos de adquisición, su conducta no puede ser más que negligente y, por ende, su buena fe no está exenta de culpa. Y si contrató conociendo de dicha iregularidad, su conducta debe ser calificada como temeraria, excluyendo la buena fe calificada. Tales medios de convicción, agrega, no fueron valorados por el fallador. ' C) Fatso juicio de existencia por la pretermisión de los siguientes indicios: (1) Aunque Francisco Gómez Murcia se ha catalogado como un reconocido comerciante, en el proceso se probó que en su contabilidad jamás se registró la acreencia que tenía a su favor con el procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, hecho que debió quedar inscrito, pues se trataba de una cuantiosa suma de dinero. () El. procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS continúo poseyendo y usufructuando parte de los bienes supuestamente entregados en dación en pago a Gómez Murcia, y frente a los entregados, era él quien se encargaba supuestamente L6/¿E;/)r¡?f/fkyn de %a/am¿¿¿¿

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GONZALO RESTREPO PALACIOS

— 4 Crrre Q//)fr?/)?(¿(/.é L%M&¿ríz de recibir los cánones de arrendamiento, indicio que señala que la dación en pago no se realizó, en la medida en que el continuar con el usufructo del bien enajenado, muestra con alta probabilidad, que quien poseía el inmueble, ejerciendo actos de señor y dueño, es realmente el propietario y por ende, que el acto jurídico tenga visos de simulación. (ili) La conducta procesal asumida por GONZALO RESTREPO PALACIOS, quien buscó afanosamente dilatar la diligencia de indagatoria, hasta cuando ya los bienes se hallaban fuera de su patrimonio, lo cual señala el interés de eludir los bienes de la acción de la justicia, como efectivamente ocurrió, y que ponen en tela de juicio la realidad del acta jurídico celebrado con Gómez Murcia. d) Falso juicio de convicción respecto a las letras de cambio ya pagarés contentivos de los préstamos. Según el demandante, el fallador le dío pleno valor probatorio a las letras y pagarés en copia adjuntos por el tercero incidental, en procura de acreditar la existencia de la causa de la dación en pago, esto es, la acreencia. Sin embargo, dichos medios carecen de todo valor probatorio, en la medida en que la misma ley les desconoce eficacia probatoria en el artículo 254, numeral 2%, del Código de Procedimiento Civil, al señalar que las copias sólo tienen eficacia si son autenticadas por notario, lo que no ocurrió en este caso.

Q ¡ (/)¿íMM& de %n/aw¡¿rk¿ Página 17 de 82 e Casación No. 39858 GONZALO RESTREPO PALACIOS %2'—//¿" Q//%/€//ZÚ ae de Concluye que las pruebas documentales e indiciarias omitidas, generan una verdadera duda acerca de la condición de adquirente de buena fe exenta de culpa de Gómez Murcia, razón por la cual no se puede privar a las víctimas del derecho a la restitución cuando de suyo existe incertidumbre si el negocio celebrado entre el procesado y el tercero incidental fue real o simulado. Culmina solicitando a la Corte que case parcialmente el fallo demandado, para que, en su lugar, se ordene la cancelación de los registros correspondientes a las enajenaciones realizadas sobre los inmuebles sobre los cuales recayó la acción fraudulenta y que estos vuelvan al patrimonio de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

1. Del apoderado del tercero incidental FRANCISCO GÓMEZ MURCIA | En primer lugar, para este apoderado la demanda presenta dos posiciones absolutamente irreconciliables, ya que en el primer reproche, formuiado por violación directa de la ley sustancial, se acepta, con las instancias, que el tercero incidental adquirió los bienes litigiosos de buena fe exenta de culpa, en tanto en la segunda censura, planteada por violación indirecta, se niega o pone en duda esa circunstancia esencial. %)fí)/f'f¡¡; _a/c3 %a/amáfw "LA: Página 18 de 82

. | Casación No. 39.858 EA GONZALO RESTREPO PALACIOS CGe Q/?/€/)?¿¿ //á/í/í??¿—í&s Ya, en punto de los planteamientos expuestos en la primera censura por violación directa del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, considera que el derecho a la restitución que tiene la víctima de un delito no es absoluto, como no lo es ningún derecho, sino que tiene una importante y trascendental excepción, como lo es la referente a los derechos del tercero adquirente de buena fe exenta de culpa, evento en el cual, esa buena fe se convierte en creadora de derecho y permite al juzgador, frente a la tensión entre su derecho y el de la víctima, proteger el de aquél. Destaca que del contenido del artículo 66 se deduce que ese trámite incidental tiene un claro objetivo, esto es, que el tercero incidental pueda hacer valer sus derechos, pues si los derechos de la víctima siempre prevalecieran, incluso frente al tercero de buena fe exenta de culpa, como lo pretende el censor, tal incidente sobraría y sería totalmente inane. Además, no se entendería, -como lo dispone el artículo 138 ibídem, que ese tercero pueda solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión, intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos y formular alegaciones. Considera que la argumentación del censor, según la cual el incidente promovido por el tercero de buena, no tiene como objeto hacer valer sus derechos, sino defender ios derechos del procesado, es contraria al tenor literal y al espíritu del artículo 66,

porque al tercero no le interesa si el acusado es condenado o absuelto o se o