CSJ - Sentencia 40116(10-04-2013)

Rad. 40116 SEGUNDA INSTANCIA —

ARSENIO DE JESUS VALOYES PINE.)¿,

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D. C., abril diez (10) de dos mil trece (2013).

VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2012, declaró a ARSENIO DE JESUS VALOYES PINO, exjuez Segundo Civil Municipal de la mencionada ciudad, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a fávor de terceros y prevaricato por acción, al admitir y tramitar la demanda ejecutiva de mayor cuantía presentada por el sefñor EDISON PARRA MOSQUERA contra la Gobernación del Chocó.

El aludido fallo, fue impugnado por la defensa mediante el recurso de apelación que se resuelve en este pronunciamiento.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PINORepública de Cofombia Corte Suprema de Justicia HECHOS: El 13 de abril de 2007, el señor EDISON PARRA MOSQUERA presentó demanda ejecutiva contra la Gobernación del Chocó”, aportando como prueba de su “título ejecutivo complejo”: copias simples de la sentencia de tutela proferida el 20 de mayo de 2002 por el Juzgado Único Civil de Circuito de Quibdó, del acuerdo de

pago suscrito el 31 de octubre de 2002 por el apoderado de 32 extrabajadores de la Contraloría Departamental y el representante de esa entidad, y del auto No. 795 del 7 de noviembre del 2000 proferido por el Juzgado Único Laboral del Circuito de esa misma ciudad. El 17 de abril de 2007, el acusado ARSENIO DE JESÚS VALOYES PINO, actuando como titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de la mencionada sede judicial, decidió admitir esa demanda, tramitándola como un proceso ejecutivo de mayor cuantía, bajo el radicado No. 2007-00284, y libró mandamiento de pago contra la entidad demandada por la suma de ciento once millones quinientos sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($111.563.659.00) y los intereses moratorios que se generaran hasta el momento en que se hiciera efectivo el pago, todo ello conforme a los valores expuestos por el demandante. Posteriormente, el 10 de mayo del mismo año, ordenó el embargo de la cuenta No.110.380.01148-6 denominada “Sistema ' Folios 2,3 y 4 del cuaderno anexo No.2.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia General de Participaciones Educación DEPTO, del Chocó” administrada por el Banco Popular, por la suma de doscientos veintirés millones de pesos (6$223.000.000.00), previa presentación de póliza judicial por el valor de la caución impuesta

al actor”. El 3 de septiembre de 2007, el exjuez VALOYES PINO dictó sentencia para seguir con la ejecución, tras negar la excepción de “pago de la obligación” presentada por la entidad territorial, al considerar que los actos administrativos aducidos como prueba no ofrecían la certeza de la materialización del cumplimiento de la obligación?, y solicitar al ejecutante presentara la liquidación del valor adeudado. Seguidamente, dentro del término legal, el 13% y 17 de septiembre del mismo año, el ejecutante y el apoderado de la demandada”, presentaron, en forma conjunta, ante el despacho la Folio 4 del Cuaderno original No.1, Afirmó el exjuez: "se acompañó como prueba documental unos actos administrativos, que no dan certeza que se ordenó un pago, pero desconoce el despacho si esa orden se materializó o se hizo efectiva, dicho en otras palabras, las entidades de Derecho Público, soportan sus pagos a través de unos actos previos dentro de los que están las Resoluciones, pero el pago se realiza mediante CHEQUE, el cual es depositado en una cuenta o se realiza su entrega al destinatario, en nuestro caso el apoderado del demandante... la excepción consignada en el artículo 784 Numeral 7 del C.Co., to que nos permite recordar que en materia de Pago, el Código de Comercio de manera clara y precisa nos indica que sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 624 del Código de Comercio el que Advierte que si la obligación contenida en un título 0 documento es pagado debe ser devuelto a quien Folios 72 a 75 del cuaderno anexo No.2.

Folio 82 del Cuaderno anexo No.2. 5 Folio 85 del cuaderno anexo No.2. $ Poder otorgado por el gobernador del Chocó al señor JACKSON VARGAS CAICEDO el 13 de septiembre de 2007 ante la Notaría Segunda del Circulo de Quibdó. Folio 83 del Cuaderno anexo No.2.

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República de Colombia : p

N U Corte Suprema de Justicia liquidación del crédito del proceso por un valor de $263.572.744.00, al comprender dicha cuantía los intereses generados desde el “15 de noviembre de 2002 al 31 de agosto de 2007”, renunciando a las costas del proceso y solicitando levantar las medidas cautelares impuestas. En efecto, dicha petición, fue aceptada por el exfuncionario judicial mediante proveído de sustanciación del 17 de septiembre de 2007”, al ordenar la entrega de los dineros retenidos en títulos judiciales por una cantidad de doscientos sesenta y tres millones quinientos setenta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($263.572.744.00). Finalmente, el 11 de octubre de aquella anualidad, declaró terminado el proceso por pago total de la obligación, ordenando el desembargo de los saldos bancarios y los remanentes”. Con fundamento en escrito anónimo dirigido a la Fiscalía General de la Nación, recibido el 25 de marzo de 2008, se denuncia las decisiones irregulares proferidas durante el trámite de un proceso ejecutivo adelantado pór el Juez Segundo Civil

Municipal de Quibdó, que conilevaron en la apropiación de dineros de la Gobernación del Chocó. 7 Fólio 86 del Cuaderno anexo No.2. Folio 88 del Cuaderno anexo No.2. Folio 93 del Cuaderno anexo No.2.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PIÑO”

República de Colombia = Corte Suprema de Justicia

ANTECEDENTES PROCESALES: '

1. La Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó, a través de proveído del 11 de mayo de 2009 ordenó la apertura formal de instrucción en contra de ARSENIO DE JESUS VALOYES PINO, como presunto autor del delito de prevaricato por acción en concurso con el de peóulado por apropiación a favor de terceros, a efecto de determinar las irregularidades en torno al tramite judicial adelantado con motivo de la demanda ejecutiva instaurada por EDISON PARRA MOSQUERA, quien actuaba como 'cesionario' de las acreencias laborales reconocidas a las señora NANCY BELTRÁN PALACIOS, extrabajadora de la Contraloría

Departamental del Chocó.

2. Practicadas algunas pruebas, entre ellas un dictamen pericial y unas testimoniales, el funcionario investigador, vinculó el 3 de diciembre de 2009 al exjuez mediante indagatoria''; para, seguidamente, el 15 de marzo de 2010, definirle situación jurídica exclusivamente por el delito de peculado por apropiación, absteniéendose de hacerlo por el punible de prevaricato por

acción, en consideración a la aplicación favorable de las normas procesales contenidas en la Ley 906 de 2004”. ' Folio 5 del cuaderno anexo No.2. ' Folios 279 a 292 del cuaderno original No.2. "? Folig 417 a 452.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PIÑORepública de Colombia GCorte Suprema de Justicia

3. Tras el cierre de la investigación', el 23 de junio del 2010, el exjuez VALOYES PINO fue acusado por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, resolución contra la cual el procesado interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales le fueron resueltos en forma negativa a sus pretensiones".

4. Ejecutoriado el vocatorio a juióio el 3 de noviembre de 2010'. el conocimiento del proceso lo asumió la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, ante la cual se adelantaron las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento el 9 de marzo de 2011. 7 5. El 29 de marzo de 2012 la Sala Penal de Descongestión del Tribunal de Quibdó" produjo fallo de carácter condenatorio, contra el que se interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: La Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó, consideró que se encuentran reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar

'3 Folio 473, resolución del 5 de mayo de 2010. ' Folio 542 ' Cuaderno anexo que consta de 43 folios. Conforme a lo dispuesto a los acuerdos No. PSAA11-8331 y No. PSAA11-8827 del 2011, emanados de la Sala Administrativa del Concejo Superior de la Judicatura.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PINOEa Corte Suprema de Justicia a ARSENIO JESUS VALOYES PINO, como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de W terceros, por las razones que siguen: 1) El extitular del Juzgado Segundo Civil Municipal de | Quibdó dio trámite a un proceso ejecutivo no obstante que carecía de jurisdicción y competencia, pues aquella estaba radicada en los jueces administrativos, mientras que ésta correspondía a un juez del circuito, en razón a que el demandante solicitó adelantarlo contra una entidad pública, Gobernación del Chocó, y el valor de la pretensión aducida en la demanda (5111.583.659.00) lo ubicaba en un proceso de mayor cuantía. De tal forma, concluye, que la decisión adoptada por el acusado, contrariaba los preceptos consagrados en los artículos 14, 15; 19, 20, 85 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, expresando: “de acuerdo a lo dicho por el procesado y por su defensor en audiencia pública, el acusado, sabía que en

razón a la cuantía era incompetente para conocer del proceso antes referenciado; empero se adjudicó su conocimiento con el pretexto de que actuaba como Juez constitucional en procura de dar cumplimiento a un fallo de tutela que ordenaba el pago de unas acreencias laborales y que a la fecha de presentación de la demanda no se había cumplido la orden contenida en la misma””. 2). El exjuez libró mandamiento de pago ejecutivo al interior de dicho proceso, sin que existiera un título ejecutivo idóneo, por cuanto los documentos anexados a la demanda no Y Folio 129

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7 Ka República de Colombia . - Corte Suprema de Justicia establecian el monto de lo adeudado, ni cuantificaba el valor de la acreencia, menos aun cumplian con la exigencia de ser primera copia, contrariando los requisitos consagrados en el artículo 488 del C.P.C. Señaló en lo atinente a este tópico el a quo: “No puede admitirse que la sentencia de tutela y el acuerdo de pago, constituyan un título ejecutivo complejo que como lo ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, es el que se integra por varios documentos que tienen vida jurídica propia aunque dependiente, de los cuales resulta una obligación clara, expresa y exigible a cargo del deudor... situación diametralmente opuesta a los documentos con que se tramitó el proceso de la referencia'... del análisis de los documentos aportados se colige que aquellos contienen una obligación indeterminada pecuniariamente T—por »parte de la

Gobemación del Departamento del Chocó a favor de varias personas, entre ellas la señora NANCY BELTRAN PALACIO... así como tampoco se establece en forma determinable los intereses, ya que aunque aparezcan unos valores a cancelar, en un estipulado lapso, no se establece el valor de lo adeudado.” 3) VALOYES PINO decretó la práctica de medidas cautelares que afectaron dineros que estaban en cabeza del Departamento del Chocó, reóursos del “Sistema General de Participación Educativa”, generando un detrimento patrimonial por la suma de $ 263.572.744. Expresó la Corporación de instancia: “En el dosier aparece acreditado que el procesado libró mandamiento de pago por la suma de $111.563.659.00, y la relación de los títulos de depósito judicial que por mandato expreso del Juzgado Segundo Civil Municipal de 18 Folio 133 ' Folio 134

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República de Colombia La Corte Suprema de Justicia Quibdó, cuyo titular era para entonces el funcionario acusado, fueron cancelados por el Banco Agrario mediando orden judicial. Por ese irregular actuar funcional se pagaron las siguientes sumas de dinero: [$] 223.000.000 millones de pesos el 14 de septiembre [. $] 80.000.000 millones de pesos el 11 de octubre de 2007. Hay que advertir que de estos $80.000.000, el demandante devolvió como remanente al departamento del Chocó el valor de $39.427 256 Con relación al elemento subjetivo de las conductas

imputadas, el Tribunal consideró necesario precisar diferencias conceptuales y normativas de las figuras del cumplimiento del fallo de tutela y el desacato, en orden a refutar el argumento defensivo atinente a que el procesado ajustó su comportamiento a derecho, al ejercer la administración de justicia en la manera consagrada en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, expresando: “se equivoca la bancada de la defensa cuando afirman que para tramitar el proceso ejecutivo que da cuenta este asunto, el juez estaba facultado como juez Constitucional para que efectivamente se protegieran los derechos de la favorecida con el fallo de tutela de segunda instancia a que se ha venido haciendo alusión, porque como se ha [afirmado] de manera reiterada, la tutelante ya había vendido sus derechos litigiosos. De esa forma, termina, desestimando la alegada “ausencia del dolo en la ejecución de la conducta que se tacha de prevaricadora, [por haberse encontrado el acusado] convencido Folio 154. Folio 139.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES P|fs/qq¿,u-'

República de Colombia ' N Corte Suprema de Justicia de que actuaba como Juez Constitucional'”, bajo las siguientes consideraciones: TLjo fógico que un caso como éste hubiese ocurrido sería Hhaber rechazado la demanda por falta de competencia y jurisdicción, sin embargo el aquí procesado optó deliberadamente por la aplicación más ilógica, la de adjudicarse la competencia actuando como Juez

constitucional, lo que para esta célula judicial constituye un afán desesperado del procesado para asumir el conocimiento del procesa que da cuenta este asunto, para obtener un fin que a todas luces resultaba ilícito... Es decir que la interpretación que el procesado le dio al artículo 23 del decreto ley 2591 de 1991, fue acomodada a los fines torticeros que perseguía, desvirtuándose así la supuesta convicción que tenía de actuar conforme a derecho, pues lo que hizo fue buscar un gazapo jurídico para irradiar en el entorno procesal una postura que claramente contravenía el ordenam¡ento jurídico y part¡cu!armente las normas penales” Y en relación con la conducta peculadora, infirió demostrado el elemento subjetivo, afirmando que “desde el mismo inicio del proceso ejecutivo, al arrogarse el procésado una competencia que no detentaba, tuvo la representación sobre la consecuencia de sus decisiones”, pues la orden de pago que emitió el acusado contra el departamento del Chocó constituyó “"un aporte vital” para obtener la disponibilidad jurídica de los dineros públicos y facilitar el cobro de los valores del caso sub judice. 7 Folios 139 y 140. 3 Folios140 a 143. Agrega el Tribunal: “/a legislación civil de manera simple y llana prevé cual debe ser la actuación de un juez cuando le presentan una demanda ejecutiva, normatividad que no exigía ninguna valoración prolija sino una mera constatación entre los documentos presentados y las disposiciones que regulan la materiía, revisión que el juez en

forma evidente desconoció”.

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República de Colombia Te N Corte Suprema de Justicia En cuanto a la antijuridicidad del comportamiento, afirmó el a quo, que le resulta “notorio” que con el trámite del proceso ejecutivo en las condiciones en que lo adelantó el entonces titular del Juzgado Segundo Civil Municipal, se afectó el principio de confianza social que subyace a la actividad del servidor público y, por ende, se lestonó el bien jurídico tutelado de la administración pública. Conforme a lo anteriormente reseñado, el Tribunal resolvió imponerle a ARSENIO JESÚS VALOYES PINO las penas principales de 98 meses de prisión y multa por $167.204.277; así como, la accesoria de “inhabilitación permanente para el ejercicio de derechos y funciones públicas.”: y al negarle los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ordenóo librar la respectiva orden de captura una vez ejecutoriada la decisión.

LA IMPUGNACIÓN: La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por la defensa, mediante la presentación de dos escritos, en los que en forma desordenada manifiesta como motivos de su inconformidad: i) La existencia en el acervo de prueba demostrativa de la licitud de la actuación a cargo del exjuez, y il) la ausencia de elementos suasorios de los ingredientes subjetivos exigidos por los tipos penales de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros. Folio 166 y 168.

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República de Colombia £ Ñ ; Corte Suprema de Justicia Así, dentro del acápite titulado "Que sea una providencia o acto manifiestamente ilegal, adujo el recurrente que no se reúne tal elemento normativo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, por cuanto su defendido se enfrentó a un caso difícil, en el que optó por hacer una interpretación de rango constitucional, al hallarse frente a unas reclamaciones arbitrariamente incumplidas y un acuerdo de pago igualmente desatendido; de tal forma, que al advertir que no se había hecho efectivo el derecho sustancial después de una lucha litigiosa en contra de la gobernación del Chocó desde el año 1992, se vio compelido a buscar la ejecut¡vidad de una orden judicial emanada del juez constitucional, a través del proceso ejecutivo “propio de la manifestación civil de la jurisdicción”, la cual en su criterio, “no desnaturaliza la forma y contenido de la providencia, [por] un simple y sencillo argumento ontológicol[:] en la medida que el ser del documento sigue invariable e inmutable, el procedimiento para hacerlo efectivo no puede comportar que se mute su esencia y por dicha vía desconocer que se trata de un fallo de tutela, y desde esa perspectiva, el juez aplicó también la ley, precisamente en el marco de la ley Constitucional. Para fortalecer su argumento, acota las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1158 de 2003, enfatizando en los párrafos atinentes a la competencia de

la autoridad constitucional y la relación de esa temática con la efectividad del amparo del derecho conculcado”, 25 Folio 8. Anexo No 5. 12

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E ñ En otro aparte del recurso, bajo el título de: "Las normas de competencia”, luego de breves referencias a la actuación surtida por su defendido en la primera etapa del proceso ejecutivo?”, y algunas consideraciones generales sobre las normas del Código de Procedimiento Civil que fijan la competencia en razón al monto de las pretensiones, afirma el recurrente que dichas preceptivas “resultarían meridianamente ¿:¡aras”, sino fuera, porque jamás han contemplado o previsto que el título ejecutivo esté comprendido por.un fallo de tutela, razón por la que arguye que su defendido se enfrentó a un caso “Borderline "8 en el que actuó bajo la consideración de que la disposición que gobernaba el asunto era el artículo 86 de la Constitución Política”? Anota enseguida que los errores en la asunción de jurisdicción y competencia son tan “comunes” que el legislador Folio 14 y 15. 28 “antendido como «aquellos casos en los que uno simplemente no sabe si hay que aplicar o no la regla, y el hecho de que uno no sepa, no se debe a la ignorancia de los hechos... cómo el modo de razonar del Tribunal de primer grado, se acompasa con la doctrina Kelsentana de la «completitud del derecho», y no la doctrina de la «indeterminación del

derecho», porque creen que siempre existe regla jurídica aplicable al caso concreto, cuando de suyo, la realidad señala todo lo contrario, de allí que acudiendo Hart, la resolución del caso, sólo es posible «saliendo» fuera del sistema jurídico, en este caso, fuera del proceso civil” Folios 11 y 12. ¿i bien el Dr. Arsenio de Jesús se pudo equivocar en cuanto asumió competencia para conocer del proceso ejecutivo de mayor cuantía, ello no lo hizo con el convencimiento de incurrir en tina actuación ifícita, en cuanto asumió debía ponerse «la toga del Juez constitucional», al encontrarse frente a una sentencia de Tutela desatendida por la Administración de Chocó,” Folio 14. - 13

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• Corte Suprema de Justicia dispuso de varios "correctivos dentro del mismo procedimiento civil, tales como: los recursos y las nulidades procesales”.

Los referidos supuestos lo llevan a sostener, en un nuevo acápite que denominó: “La sentencia de tutela como título ejecutivo”, que en “os requisitos del título ejecutivo contemplados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra el requisito de subsidiariedad, esto es, que no haya otro mecanismo de cumplimiento, dado que el mismo puede estar en cualquier documento que cumpla los requisitos de contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible.””" Aunado a que, en criterio del recurrente, “de la simple lectura de los documentos, esto es, la sentencia de tutela 062 del 20 de mayo

de 2002 y el acuerdo de pago, [si bien es cierto ]no se revela la cifra exacta a cancelar, [también lo es quel] sentaron una base de lo adeudado por el departamento del Chocó, resultando determinables las sumas... por el juramento estimatorio presentado por el demandante, [el cual al no haber sido] objetado por la contraparte, pues ésta no presentó excepciones frente a la caracteristicas y naturaleza del título, y menos aun respecto de la cuantía de lo adeudado... [lo quel reforzó el convencimiento del Dr. Arsenio de Jesús... de que su actuar estaba ajustado a derecho””. Bajo el título “Facultades del Juez Constitucional para dar cumplimiento a las órdenes de tutela y ausencia del dolo”, reiteró Y Folio 13 y 14. Folio 16. % Folio 17 a 18. 14

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• ARSENIO DE JESUS VALOYES PINOCorte Suprema de Justicia la defensa, que se desvirtúa en el caso sub judice la existencia del elemento normativo del tipo penal de prevaricato, en razón a que: “el convencimiento que tuvo el señor ARSENIO de concebirse como juez constitucional, [lo] fev[ó] a realizar interpretaciones de indole constitucional en el asunto sometido a su conocimiento. [De manera quel no es manifiestamente contrario a la ley hacer efectivo el derecho sustancial frente a la nomma procesal, ya que la misma Constitución Política ordena que dentro de las actuaciones de los operadores judiciales deba prevalecer

el derecho sustancial. Razonamiento que acompañó a mi defendido dentro de las actuaciones judiciales aquí cuestionadas, haciéndolo caer en un error, pero no en una vuneración evidente del ordenamiento jurídico, de donde fuerzza concluir que sus actos procesales no fueron realizados a título de dolo.” En el último acápite, cuestiona la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el exjuez Segundo Civil Municipal profirió sentencias condenatorias en contra de la Gobernación de Quibdó, su conducta se tipifica en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues considera que se trata de una conducta atípica, “por ausencia de todo elemento subjetivo”3. Iguaimente, alegó que "no se logró demostrar el elemento subjetivo del injusto relacionado con la voluntad del procesado dirnigida % Folio 31. Agregó el recurrente: “no se logró demostrar interés alguno del acusado en favorecer al particular en punto a la apropiación del dinero, a lo sumo, se estructura una figura culposa.” 15

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República de Cotombia PA Corte Suprema de Justicia a establecer relaciones de apropiación y disponibilidad plena de los dineros del Departamento del Chocó a favor de terceros." Con sustento en las anteriores razones, la defensa del procesado VALOYES PINO solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva de todos los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia qué le asigna el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el exiuez Segundo Civil Municipal de Quibdó, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma cuidad, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta última preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. % Folio 33. 16

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PII;IU República de Colombia e n"' Corte Suprema de Justicia [

2. Analisis del escrito impugnatorio.

Como quiera que la impugnación se contrae a cuestionar los fundamentos que tuvo el Tribunal para proferir la sentencia de condena, al invocar el recurrente, en primer lugar, que es atípica la conducta delictiva de prevaricato por acción atribuida a su defendido, como resultado de haber obrado el procesado bajo un error de tipo respecto del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”. y en segundo término, que es inexistente el delito de peculado por apropiación por ausencia de todo elemento

subjetivo exigido por el tipo penal consagrado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, esto es, el dolo y la "voluntad dirigida a establecer relaciones de apropiación y disponibilidad plena de los dineros del Departamento del Chocó a favor de terceros”, se impone por la Corte examinar si el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad del procesado! aparece acreditado a través del material probatorio recaudado, en el grado de certeza requerido por el inciso 2 del artículo 232 del código de procedimiento penal. i) Del prevaricato por acción. Como claramente sse advierte, los imotivos de inconformidad del recurrente apuntan a pregonar la licitud de la actuación a cargo del exjuez, oscilando sus alegaciones entre la % Folio 33. 17

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia falta de adecuación típica por ausencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” y la existencia de un error de tipo sobre ese elemento objetivo, que al excluir el dolo, convertiría en atípica la conducta de su defendido. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de — tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a

doscientos (200) salarros mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calic_lad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e ineguívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma”. % Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656.

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ARSENIO DE JESUS VALOYES PINÓ u Corte Suprema de Justicia La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, ha considerado: “que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse... que para Hhablar de prevaricato es necesario establecer cuándo - los argumentos del seridor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato... que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de

razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario,”” De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio delvalor a partir del cual se establezca si la ¡legalidad denunciada