CSJ - Sentencia 40213(20-02-2013)

República de Colombia % Corte Suproma de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta 51 Bogotá, D. C, veinte (20) de febrerode dos mil trece (2013). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá', el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, como autor responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado. ! Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 12 octabre de 201) y el ?7 de junio de 2012 respectivamente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1ey 600 de 2000 Casación No. 20213 Alexander Cortés Cortés H ECHHOS El 15 de octubre de 2002, en el barrio Bella Vista Sur Oriental de VBogotá, la señora Ama Isabel Arteaga Castro, denunció LjUf—. su hija menor de edadº, cuando se encontraba en el negocio de abarrotes atendido por ALEXANDER CORTÉS CORTEÉS, con la intención de comprar unas frutas, fue atacada en su humanidad por el alndido

procesado, quien le hizo tocamientos en sus partes íntimas al momento de alzarla para que la chiquilla le alcanzara de una repisa del mostrador un jabón que él le pidió el favor le alcanzara. ACTUACIÓN PROCESAL. 1, El 2 de febrero de 2010, la Fiscalía 230 Seccional de Bogotá, dictó resolución de acusación contra ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000; proveído ? Con base en los artículos 19, 33 y 47, 8 de la Ley 1098 elc 2006, la Sala se absliene de divulgar los nombres, apcllidos e iniciales de la pequeña vietima, en prorección intetral a sus derechos cunstitucionales fundamemtales, - Sostuvo el Juez: “este Despacho no comparte cl agravante establecido en el artículo ?11 mimeral cuarto que le fue impinado, pues la misma Corte Constitucional en sentencia C-321 de 2009, establecia que esta emisal no es aplizable atos Arís. 208 y 209 del C. Penal”. Ver falia 60, c.o.,2. P República de Colombia E :-:V Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No, 40.213 Alexander Cortés Cortés recurrido por la defensa técnica y confirmado el 7 de abril de 2010 por la Umidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia.

2. El 12 de octubre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Descongestión de Bogotá, condenó a ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, a la pena principal, de cincuenta y cuatro (54) meses de pníisííúñ; al pago por perjuicios morales a favor de la menor víctima, de cinco (5) smlmv, por la consumación a título de autor del punible referido; como sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y …funciónes públicas y le suspendió la patria potestad, por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad; finalmente le negó -por no tener derecho a elloslos subrogados de ley.

3. El 27 de junio de 2012, El Tribumal de Bogotá, confirmó la decisión apelada por el defensor.

4. El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala.

DEMANTDA El 2 de marzo del año citado, el Fiscal de conocimiento, denegó el recurso de reposición impetrado por el abogado del procesado. República de Colombia Corte Suprema de Justicia , Ley 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés El libelista, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 2(]7 atacó el fallo del Juez Colegiado, en dos sentidos.

Primer cargo: Nulidad. Indicó que se violentó el derecho de defensa y el principio de investigación integral, contenidos en los artículos 20 y 306, 6 de la Ley 600 de 2000.

Acto seguido, en lo que dijo ser la demostración del cargo, se refirió: 1) a dos declaraciones recibidas en Notaria a los progenitores del inculpado donde comunicaron que son dependientés económicamente de él, 2) a uña certificación de la E.P.S. FAMISANAR sobre la afiliación de su padres como beneficiarios, 3) a un certificado de libertad del - inmueble habi tado por el enjuiciado y su familia, sobre el que pesa una hipoteca en el Fondo Nacional del Ahorro y 4) a un recibo de pago de la cancelación del mes de junio de 2001 de la señalada obligación y a varias certificaciones de personas sobre la buena conducta del hoy condenado, para con todo, concluir que tales medios deben. ser acogidos y valorados en el proceso. La ampliación de la prueba pericial hubiera esclarecido los hechos, pero no se practicó por falta de cooperación de la denunciante, en tanto, se hubiese podido asi gnar, “un experto para que se determimara si de conformidad con la narración del teshmonto de la ofendida y su señora madre, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 6011) de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés confrontados con la versión del procesado, es posible que se produjera una conducta punible” toda vez que los fallos de instancias, son el resultado de “apreciaciones subjetivas y suposiciones de cómo posiblemente sucedieron los hechos"”. El Juez Colegiado expresó que las pruebas referidas se dejaron de practicar por ser improcedentes y por ausencia de colaboración de las

partes, ante esto, el togado piensa que los funcionarios “ suponer como (sic) sucedieron los hechos y los plasman como evidencias para emitir sus fallos, que son mampfestamente contrarios a nuestro ordenamento jurídico - pues no son de recibo que se omitan, la práctica de pruebas y se reemplacen por m-esentirrzientos, afirmuciones, aseveraciones caprichosas e ntuitruas Yy sesgadas”, por ello, el Tribunal no hizo su trabajo, en tanto, citó un sinnúmero de jurisprudencias “donde se da por creíbles los testimonios de los menores sin profundizar e investigar la ocurrencia de los hechosS”, pues de haberse realizado el medio peticionado, otra en la actualidad sería la situación jurídica de su prohijado; por esto, las pruebas aludidasagregó- son procedentes y útiles. El dictamen médico legal practicado a la pequeña ofendida, en opinión del libelista, “adolece de profundidad y objetividad”, porque la entrevista 5 Ver folios 30 y 32, c.o. Tribumal. 6 Sabre la valoración de los testimonios de los menores trajo a colación una decisión de esta b.1]a 37.044 de 7 de diciembre de 201 1, en donde se dijo: “Dc esta forma, el énfasis de la Corte sobre la necesidad de valorar enidadosamente cl testimonio del menor agredido sexualmente no imponeal juzgador la obligación de otorgarle siempre credibitidad, pues ello comportaría adscribirse al sistema de tarifa legal, simación incompatible con la esiructura del ordenamiento procesal patrio, fundado en el postulado de la persuasión racional 9 sana critica, tal como se analizó en el acápite anterior”.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 500 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés no fue orientada por una persona experta en delitos sexuales, tal y como lo advirtió en sus alegatos finales, sin ser contestado en ninguno de los fallos condenatorios. Los derechos de los procesados deben ser preservados cuando se emite una decisión de condena sin pruebas que la sustenten, como el caso cie estudio, en donde se violentó el principio de investigación ínfegral, con amplio desconocimiento judicial de aquellos medios que favorecían a su prohijado. La única evidencia no es la entregada por la menor víctima, debe superarse “ese preconcepto” junto con la denuncia instaura porl a madre de ella; por ello, peticionó la nulidad de lo actuado, para que se practique la ampliación del dictamen pericial con la presencia de la menor ofendida, de la mano de verdaderos profesionales de medicina legal expertos en delitos sexuales, aunado a los testigos que arriba impetró. Segundo _cargo: falso raciocinio. Sostuvo que las instancias le atribuyeron a $u poderdante de manera indebida los artícul_os_209, 210, 211, 4; 232, 2 y dejaron de aplicarle el 7, inciso 2”, 13 y 24 de la Ley 600 de 2004. Inició su ataque con la transcripción del testimonio de la infante, con el fin de proclamar las contradicciones que aparecen en sus otras salidasRepública de Colombia Corte Suprema de Justicia

— Ley 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés procesales, aclarando que el juez Colegiado, de manera aislada "le da trascendencia a lo desfavorable de su prohijado”, en tanto, las declaraciones de madre e hija, son incoherentes, con las cuales, “podemos infertr, que hubo direccionamiento de una persona adulta, en este caso la madre la de menor... lo cual indica que se genera una duda manifiesta que debe resolverse en favor del enjuiciado”. Por tanto, el Tribunal cercenó el medio, porque en el caso lo sucedido fue “un accidente donde no medió la voluntad de hacer daño, por parte del procesado”, por ausencia de violencia en el suceso y falta de antecedentes relac'ionados “con esa pérfida finalidad; enseguida, transcribió los hechos expuestos en la decisión atacada y losi confrontó con los de la denunciante, en lo que asumió como otro yerro de raciocinio, sin explicar cómo se presentaba ese nuevo desfase de apreciación. No contento con ello, anunció que “ podemos inferir sin inmyor esfuerzo”, la contradicción y direccionamiento de la diligencia en la que declaró la pequeña, porque no existe la puerta señala por la mamá en la tienda, por e$to, afirmó el memorialista se produjo “la intención de sesgar la versión paru causar daño al procesado”. Otro error de la misma especie desvelado por el recurrente, lo hizo consistir en una nueva aseveración del juez Plural, cuando indicó que - | . República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés no existía ninguna relación con la actividad del tendero hacer que la infante bajara un jabón al ir a comprar manzanas, ante esto, la niña dijo todo lo contrario, que su tía la mandó a llevar unos pantalones para arreglar y en el camino el procesado “!e pidió el favor de bajar 1111 jabón... a pesar de ser pequeña era un (sic) fortaleza, pues es claro que 1110 persona adulta y grande no la hubiese podido alzar”7. Si resulta que la madre declaró que el implicado “/e metió el dedo en la vagina y en el informe médico legal, informa que no ha habido penetración — alguna”, entonces, el dictamen debe ser desestimadaom,én que las versiones encontradas no pueden edificar un verdadero juicio de responsabilicad penal. Con base en lo expuesto, peticionó casar la sentencia atacada y en su defecto se absuelva a su mandante de los cargos imputados.

CONSIDERACIONES

1. Sería del caso examinar si la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2012 por el Tribunal Supertor de Bogotá, reúne o 7 En lo que denominó “nuevo simación probataria”, vuelve e insiste en la confrontación de las versiones entre madre e hija, las cuales copió remneradamente, para después concluir que, “hubo manipnlación de las versiones”, y falta de colaboración del investigador del CTI, lo cual, “eeneran (sic) duda en la forma como

acontecieron los hechos, razón por la cual el cargo debe prosperar”. o República de Colombia ñ Corte Suprema de Justicia — Ley 600 de 2000 Casación No. 40,.213 Alexander Cortés Cortés no, los prestipuestos lógico argumentativos para su admisión, si no fuera porque -atendiendo la facultad oficiosa delegada por ley a la Cortees inciudable que operó la prescripción de la acción penal en la fase instructiva y, como es obvio, impide realizar cualquier pronunciamiento diverso al de su declaratoria. CASACIÓN OFICIOSA — La Corte entra de inmediato a subsanar los desatinos plasmados por los funcionarios que administran justicia de cara a los priñrcipiws de estricta tipicidad y de legalidad de la pema, habida cuenta que el Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de junio de 2012, confirmó la sentencia proferida por ei Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 12 de octubre de 2011, que le impuso al procesado las siguientes sanciones: “CONDENAR al señor ALEXANDER CORTES CORTES (sto), identificado con la cédula 79.596.452 expedida en Bogotá, dé condiciones civiles y personales conocidas en autos la pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN y a la pena ACCESORIA DE INHABILIDAD PARA ElL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUÚBLICAS Y SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD POR El. MISMO TIEMPO, por un tiempo igual a la pena principal, al ser encontrado autor responsable del delito de ACTO

SEXUAL CON MENOS DE 14 AÑOS AGRAVADO... Artículos 209 y 211 mumeral 2%. República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés Reflexiones de la Sala

1. El delito c0nsagrádo en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, a la letra dice: El que realice actos sexunies diversos del neceso carnal con persona menor de entorce (14) años o en su presencia, o la mduzca a prácticas sextles, Incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.

La circunstancia de agravación punitiva imputada, es del siguiente tenor: si “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositaren él su confianza”, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad; amén j que la instancia superior excluyó de la dosificación punitiva la disciplinada en el inciso 4% del mismo precepto “si se realizare sobre “persona menos de calorce (14) años”, por violación al axioma de non bis in ídem. El juzgador se ubicó en el primer cuarto por la inexistencia tanto de antecedentes penales como de circunstancias de mayor punibilidad, bajo tal baremo, determinó que la pena ascendía a 54 meses de prisión, por tratarse de un delito contra la libertad, integridad y. formación sexuales. 10 “República de Colombia Corte Suprema de Justicia - Lev 600 de 2000 Casación Ng. 40.213

Alexander Cortés Cortés Se advierté, así mismo, que en este caso, no aplica la reforma consagrada en la Ley 1236 de 2008, la cual aumentó los límites puhitivos para el reato en cuestión de nueve (9) a (13) años; toda vez que los actos antijurídicos fueron consumados por el aquí inculpado, en el mes de octubre de 2002. La resolución de acusación, en punto de la calificación jurídica, plasmada en el pliego de cargos, se fundamentó en la causal 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, específicamente, por “la confianza que la menor tenía depositada en el sindicado” y, el fallo de prímér grado, confirmado por el Juez Colegiado, motvó tal aspecto de la siguiente manera: .. la conducta imputada a ALEXANDER CORTES CORTES (sic), es agravada conforme lo prevé el numeral ? del Art. 211 del C. Penal, todo apunta «a la conducta libidinosa, la cual resulta relevante para nuestro ordemimiento penal, desplegada por el acusado contra la menor, Pues o es comprensible, ni aceptable que fuera victima de ese vejamen. sexual, quien sin recato y desntendiendo principios morales y el natural respeto com a menor de edad procediera amampularia sexunimente, vulnerándole a la menor la liberlad de determinarse en la vida sexual5, Con todo,en el plenario no se halla prueba evidente de la agravante degradada contra el inculpado,. lo úñnico que se informó es que era amigo de un tío de la víctima de nombre Rafael y que la tienda era el

sitio donde la pequeña compraba algunas cosas; razón suficiente para 5 ver folio 66, c.a. 2. 1 República de Colombia 7 ?: d m Corte Suprema de justicia - - Lev 600 de 2000 Casación No, 40.213 Alexander Cortés Cortés que la Sala, por vigencia del postulado de estricta tipicidad componente de los elementos dogmáticos derla estru¿tura del delito, deprecie tal tesis, en el entendido que jamás se demostró cnál era el carácter, posición o especial autoridad del procesado sobre la víctima para generar en ella la confianza que reclama la descripción rrormativa erradamente aplicada al caso de la especie. Mucho menos, los falladores le imprimieron solidez argumentativa y consistencia jurídica a la referida circunstancia de agravación, como lo reclama la ley y lo desarrolla la jurisprudencia, en tanto, los hechos jurídicamente relevantes, jamás se adecuan, ni acoplan a eséevento; hecho suficiente para excluir la señalada agravante punitiva; para lo cual se casará de oficio la sentencia. PRESCRIPCIÓN Al desaparecer la agravante punitiva de la conducta punible irmputada al procesado, sancionada para cuando sucedieron los hechos con prisión de 3 a 5 años, es evidente que se operó en la instrucción el ftenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, estipula que la prescripción de la acción pemal se interrumpe con la resolución de acusación o su Repúñlica de Colombia Corte Suprema de Justicia

Ley 600 de 2000 Casación No. 40,213 Alexander Cortés Cortés equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años. Tal fenómeno procesal, en punto a la ejécutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor públicos debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia?s de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el límite es de cinco (5) años. Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia, de techa 7 de abril de 2010, quedó debidamente ejecutoriada el día 12 de mayo del mismo año; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; motivo por el cual, desde el momento de consumación de los actos ilícitos, 15 de octubre de 2007, a la fechaha transcurrido un lapso superior a dicho límite normativo, el cual feneció el 15 de octubre de 2007; circunstancia por la cual operó la prescripción de la acción penal en la etapa de instrucción. En consecuencia, atendiendo lo preceptuado en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción ? El articulo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5, preceptúa: “el servidor público que en ejercicio de sus

fimciones, de su cargo o con ocasión de elios, realice una conducta punible o participe en ella, el térniino de prescripción se aumentará en una tercera parte”; esei es y ho otra la razón del incremento punitivo y, para el caso en estudio, cumo es obvio, la condición de particular que ostenta el inculpado, es notoria. " Corte Suprema de Juslicia. Radicación 25767 (20-09-06; 25149 (5-10-06): 20673 (1-9-04). 13 República de Colombia Corte Suprema de JusticiaLey 600 de 2000 Casación No. 40.213 Alexander Cortés Cortés penal y se cesará el procedimiento al sindicado ALEXANDER

CORTÉS CORTÉS.

Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones - generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientés junto con las medidas cautelares sobre bienes quei se encuentren vigentes, que ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, hubiese - adquirido por razón exclusiva de la infracción hoy prescrita; también informará sobre la nueva situación jurídica del inculpado, a los organismosde seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado. "Con fundamento en lo éxpuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELYVYE Primero: Inadmitir la demanda de casación pr0mox)ida por el defensor del ciudadano ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de junio de 2012, tal y como se puntualizó en párrafos precedentes.

Segundo: Casar oficiosamente la sentencia impugnada para excluir de la imputación la agravante punitiva prevista en el artículo 211, numeral 2”, de la Ley 599 de 2000.

14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia - Ley 600 de 2000 “Casación No. 40.213

Alexander Cortés Cortés Tercero: Declarar, como consecuencia de lo anterior, la prescripción de la acción penal relacionada con el delito de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue procesado ALEXANDER CORTÉS C©RT]ES y cesar el procedimiento a su favor.

Cuarto. Disponer que el Juez de conocimiento cumpla con las cargas a que se hizo mención en las consideraciones.

Quinto: Cópiese, notifíquese y cúmplase. / J./ ya

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LANDA NOVA GARCÍA —

Secretaria O 25 FEB 2013 REZ 16