CSJ - Sentencia 41065(24-04-2013)

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia

©©RTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL ( , Magistrado Ponente JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Aprobado acta No. 124 Bogota, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). / MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia dé¡l 28 de noviembre de 2011, la Juez 2 Pena Circuito de Descongeétión de Bogotá deciaró al señor Carlos Edu. Leal Chacón autor penalmente responsable de la conducta punibl peculado por uso. Le impuso 18 meses de prisión y de inhabilitación pa ejercicio de derechos y funciones públicas y le otorgó la susper condicional de la ejecución de la pena. El acusado y su defensor apelaron la decisión, que fue ratificada p Tribuna! Superior de la misma ciudad el 28 de noviembre de 2012, cc adición prevista en el artículo 122.5 de la Constitución Política. El apoderado interpus¿ casación. República de Colombia Ne -;zg La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lóg debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión c demanda respectiva. HECHOS El 21 de agosto de 2001 Carlos Eduardo Leal Chacón ejercía « subdirector de la Oficina de Bienes de la Dirección Naciona Estupefacientes. En esa condición, en forma irregular, sin sujetarse requisitos legales preestabiecidos, entregó la bodega de la cahe 64 nú 90 A-04/08 de Bogotá, que había sido decomisada por la Fiscalía €

proceso por narcotráfico, a Carlos Jaime Carvajal Rincón,í para di empresa de este desarrollara el objeto social de la empresa d propiedad. í

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Adelantada la correspondiente investigación, el 20 de sk3pt¡embr 2007 la Fiscalía acusó a Leal Chacón como autor del delito de peci por apropiación a favor de terceros, previsto en el artículo 397 del Ct

Penal. La decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ant% el Trit Superior el 20 de febrero de 2008. República de ColombiaCorte Suprema de Justicia

2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal pril violación de una norma sustancial, en tanto la acción penal prescribió etapa de instrucción, toda vez que si bien se acusó por peculadi apropiación, esta calificación fue variada a la de peculado por uso y el etapa ese instituto op¿raba en 5 años 4 meses, que transcurrieron ante la ejecutoria de la acusación. Solicita se case la sentencia y se decrete la prescripción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne requisitos lógicos y de¡deb'¡da argumentación precisados en el artículc del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: . adl . Con independencia de si el argumento, respecto de que la acción f prescribió en la fase de investigación, ha debido ser presentado fundamento en el primer motivo de casación (violación directa de li sustantiva), como se hizo, o por el tercero (nulidad), por cuanto,

o República de Colombia [ Corte Suprea de Justicia [ instituto operó en esa instancia, lo actuado con posterioridad !carecer validez, lo cierto es que el demandante no acierta en la contábi!izacic los plazos ni en la inteligencia de las normas sustaníciales : prescripción. Sobre la prescripción de la acción penal. — |

1. Los hechos acaecieron el 21 de agosto de 2001 y los falloé de inst. adecuaron el comportamiento al delito de peculado por uso (si bi acusación lo hizo en el de peculado por apropiación, lo ciertq es que esa adecuación jurídica), previstos en el artículo 398 del Código Penal. | Esa disposición señala una pena de 1 a 4 años, tope superior qu conformidad con el inciso 1 del artículo 83 de la Ley 599 dlel 2000, aproximarse a 5 años, pues en ningún caso el lapso puede ser met ese manto. | | De conformidad con el artículo 83.5 del Código Penal, en raízón de q conducta fue cometida por servidor público en ejercicio de sus funcione limite superior (5 años), debe aumentarse una tercera parte para llega años 8 meses, tiempo en el cual prescribe la acción pen£al en fas investigación. | Entre la fecha de comisión del delito (21 de agosto de 2001) y aquel! que la acusación cobró ejecutoria (20 de febrero de 2008, cuanc República de Colombia .

,(P' N Corte Sugorea de Justicia segunda instancia coófirmó el calificatorio), transcurrieron algo menos años 6 meses, inferiores al plazo prescriptivo.

| En el juzgamiento, el fenómeno se cuenta desde la ejecutoria del plie cargos y se concreta f:n la mitad del tiempo previsto para la investige sin que pueda ser inferior a 5 años, pero igual a este resultado se le h incremento de la tercera parte (1 año 8 meses) por estarse ante se! público. Así la prescripción en sede del juicio opera en un mínimo años y 8 meses, que tampoco se han agotado desde el 20 de febre 2008 cuando la acusa¿ión quedó en firme.

2. En contra de lo que! argumenta el demandante, el aumento de la te parte no puede hacerse sobre una cifra inferior a 5 años, por cuant todo caso, se debe a¡proximar a los 5. Es decir, si el periodo mít respecio de un sujeto activo indeterminado, siempre será de 5 : cuando se trate de un agente calificado (servidor público en este cas | incremento de la tercera parte debe hacerse sobre tal tope.

Sucede que cuando elntró a regir la Ley 599 del 2000, durante un lap Sala recogió la postura tradicional, coincidente con el cómputo : indicado, para conclu&J Ir que con el nuevo estatuto solo había luc adicionar la tercera parte en fase de investigación, no así en lz juzgamiento. Esa tesis)fue recogida en sentencia del 25 de agosto de (radicado 20.673), donde se dijo: | “El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Pe revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por « cometidos por servr'dores públicos en ejercicio de sus funciones, de su ce

5 República de Colombia Corte Suprea de Justicia con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, « preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla. |

1. La jurisprudencia mayoritaria acíual | La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 200 lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contab¡/¡zac¡on del prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores pubhcos en ejt de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la de que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vit del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1960.

Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del térmi prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5 del artíci ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción pet conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio d funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa fercera pe aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la reso de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mi tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible « acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribier: para los servidores públicos, mínimo en cinco años. [ En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr.

Anibal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de e¡emplo además anterior, se sostuvo: “Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancii con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucci mínimo de 5 años previsto en el inciso 1 del citado artículo 83, por referencia del inciso 5 está conectada al término de prescripción y n pena señalada en el correspondiente fipo penal, luego si en el pr respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, emp. correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86...” (...) “l equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal pre. en 6 años y 6 meses.” Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidc servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de podía prescribir mínimo en 6 años y 6 meses si se producía en la instructiva; y mínimo en cínco 5 años, si ocurría en el juzgamiento. República de Colombia PAN ID EEO AEA LCAL V Corte Suprema de Justicia No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invo ejemplificar posiciones disimiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lc Trujillo), la Sala mayoritaría' expresó lo siguiente respecto del an¡cu/o 0. Ley 599 de 2000: “Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el t de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena previs:

el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premi señalado en relación con el servidor público, es decir, interpr coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptive necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máxim incrementado en la tercera parte, independiente de que sea infen años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efecto: precisa que se aproxime a 5.”. “No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 añi cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se h cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su ci funciones, o con ocasión de ellos.” Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena pt de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo rea: ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía fene mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamient el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, ar. ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 me después de ejecutoriada, en 5 años...

3. Variación de la jurisprudencia Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción per

delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su c con ocasión de ellos?, asertos que se fundamentan con los argumentos qu delante se construye:.. | 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera difer autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la eta instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y c 1 Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espin: Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M. P. Dr. Mauro Portilia, radicación 22227). República de Colembia Corte Suprea de Justicia acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolució acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artí 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera difere autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido p particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercic sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. | 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un part prescribe en un término ínferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocur la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. | La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código F pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada

no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripcit extenderá a ese término. 34 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partic interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de ¡su cargo « ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) m sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resol acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca despue quedar en firme la acusación (en la etapa del ¡uzgamiento). | Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionadt pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del . concreto —si la tienesea inferior a cínco (5) años. | El último aserto se Tundamenta articulando de manera equilibrada y refiexiv criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas furídicas... 3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada e normas, era mantener invariable el método para el calculo de Ia prescrif respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterio Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de mc del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de a

de 1998, escuetamente se expresó: "Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” República de Coilombia TE Corte Suprea de Justicia Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el í Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en fi resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso p prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándt los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera debía sumarse a esa mitad. Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco añ aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la fercera con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la : penal del delito cometido por servidor público nunca —ni en instrucción ni juicioera inferior a seis (6) años más ocho (8) meses, Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla si vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy 3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se amba a la nece de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Pei manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo prefendic el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescnipción q venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún cast inferior a cinco (5) años. De ofra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tt parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometid. servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ell No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescr inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público al delinguido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes dí transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la con punible, sin importar la clase de pena con que se sancione. | Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del té prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a de nuevo por un tiempo ígual a la mitad del señalado en el artículo 83; y a “en este evento el €érmino no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor : (10).” República de Colombia e Corte Suprema de Justicia Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término presci índicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al tt referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece le general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máxfmo de le

fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso sera inf cinco (5) años”. Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artíci en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en : término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (Se destac otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximc pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autc modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se pred término de prescripción. ¡ De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado : plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco [5) años; es inferior, se incrementa hasta los cinco años. Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que ope igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el térm prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectue operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiem prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco añ prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parí lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus func

de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción minima despu ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso sera inferior,a seis (6) : ocho (8) meses. 3.4.4 El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación lega: prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor£ en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obec principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más gre desde diversos puntos de vistapara aquellos, en comparación con la re que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares. La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja . aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimi 10 e República de Colombia :& - Corte Suprema de Justicia que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (parti servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción « fase del juzgamiento. Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal e institución de ordén público en virtud de la cual el Estado cesa su pc punitiva por el cumplimiento del témino señalado en la respectiva ley. doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a fa procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidam la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata c sanción frente a su inactividad.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 19 pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal a (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual a 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al se público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciai vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “respc la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corro demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instifuc públicas.” Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la : penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corpo que la mayor punibilidad señalada para tales iliciudes co “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó: “Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pen prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la pri en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute misma proporción en el término de prescripción, la regulación de última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a finalidades.” - Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe real. articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituye el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política crimin: justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando

ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor pt no resulten vanas pretensiones de contenido retórico. 11 REPQUBLICA E WOIOITIDES Corte Su¡prea de Justicia Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delingue en ejerci sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con 1 severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamientc drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el E cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “pc priviegiada” de la que goza, dificuitándose a menudo la investigación juzgamiento... 3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensit asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídic Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administraci justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delingt comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. . contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el se público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cim años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminal indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdit lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamenteq indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra espet bienes jurídicos. En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las div posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigenc

Código Penal, Ley 599 de 20003, y en su lugar sostiene que en la sisten jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) rr bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de q ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fas juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o« pena máxima de prisión -sí la hubierefuere inferior a cinco años”.

3. Cabe precisar que las citas que la defensa trae en apoyo de su tes siquiera resultan de buen recibo, porque esa jurisprudencia (ya recc como se vio), si bien nacía unos cálculos que resultaban benéficos pe acusado, lo eran exclusivamente para la fase del juzgamiento, y no, c alega la defensa, en sede de instrucción, pues en esta, antes y ahor doctrina de la Corte ha sido unánime, respecto de que el lapso prescri Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

12 República de Colombia - o Corte Suprema de Justicia' | nunca será inferior a 5 años (luego montos menores deben aproxime esta cifra) y a estos 5 años debe aumentarse la tercera parte de q trata. | 4, La Sala no admitira la demanda porque, además de lo anotar revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las gare

fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. | Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la ! Suprema de Justicia, - ! ! l l l l — RESUELVE InadmitiB4rD la demanda de [c asació..7n presentada. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cuúmplase.

REPUBLNCAa VC VOINENDIE

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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA | Secretaria ; RECIBIDO 2 $ ABR

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