CSJ - Sentencia 41417(27-11-2013)Editada

Casación N 414147 =e Lev 906 DE 20047 Corte Suprema de Justicia La información que permite CORTE SUPREMA DE JUSTICIA identificar o individualizar al (los) SALA DE CASACIÓN PENAL menor (es), fue suprimida por la Relatoria de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N. 393 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). VISTOS - Procede la Corte a emitir fallo de casación luego de que mediante decisión del pasado 12 de agosto se ordenara que una vez notificado el auto que inadmitió la demanda presentada por ei defensor del procesado” _ , el proceso regresara al despacho del Magistrado ponente, en orden a restablecer el posible desconocimiento de una garantía. HECHOS Fueron consignados en la sentencia asi: "El 30 de agosto de 2011, aproximadamente a las 20:45 horas, la señora _ encontró a su compañero sentimental — desnudo y accediendo camalmente a — de 9 años de edad, en virtud de lo cual se pudo establecer que — - venía desplegando dicho | —— — — ) ?'1Repúbiica de Colombia Corte Supremta de Justicia b Casación inadmie N 41417 — LeY 906 DE 2005íºí actuar delictivo en contra de su hijastro desde hacía un año, ac%yien inicialmente sólo sometía a caricias y tocamientos en sus génita!es, pero pasado el tiempo comenzó a accederlo vía anal y cl)a! e incluso lo obligó a penetraro, bajo amenazas de muerte para que no relatara las agresiones de las que era víctima”. | ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES L 1. Por los hechos antes narrados, la madre del menor .l _ . denunció a su compañero .a c!¿nsecuencia de lo cuai el 8 de septiembre de 2011, se ordenó su c£¡ptura. ; [I 2. En audiencias preliminares surtidas ante el Juzgado 3? P:enai Municipal con Función de Control de Garantías, el 9 de s£_=ptiembre del mismo año, se legalizóla captura del indiciado, se le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal a]busivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y s£lcesivo y por el de actos sexuales con menor de 14 años, ambas c¿nductas agravadas de acuerdo con la descripción típica cántenida en los artículos 208, 209 y ?11, numerales 2% y 5% del C¡c[>digo Penal, cargos a los que » — " se allanó. | En la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento dé deténción preventiva en establecimiento carcelario, bajo la cual I _ se encuentra en la actualidad. i 3. Ante la aceptación de cargos por la que optó el [ pzrcesado, el Juzgado 17 Pena! del Circuito de Conoc:miento de

| República de Colombia re Al Ie - EA eo Corte Suprema de Justicia Casación inadmiteN 41417 Ley 906 0€ 200-f Bogotá, emitió sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, en |¡á que lo condenó a la pena de 310 meses de prisión (25.8 años) como autor de los comportamientos por los que se allanó en la audiencia de formulación de imputación. Al mismo tiempo, le impuso como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

4. La sentencia de primer grado fue recurrida por el defensor - del acusado, stendo confirmada en su integridad por una Sala del Tribunal Superior de — . en decisión del 20 de marzo de

2013.

5. El fallo referido en precedencia fue recurrido en casación por el defensor del acusado, siendo la demanda inadmitida en auto del 12 de agosto de 2012, pero ordenando la Corporación que una vez se notificara dicha decisión, la actuación regresara al despacho del Magistrado ponente con el fin de examinar la procedencia de la casación oficiosa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1 CASACIÓN OFICIOSA Estaborboración en su esencial función de administrar justicia, debe hacer efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, según emana de su artículo ?? y de los artículos 1% y 9 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, al tiempo que debe velar por la satvaguarda de los derechos de las partes e intervinientes en el

:República de Colombia Casación inadmite N 41417 a Ler 906 0E 2gfcj>¡4) = ;- :roceso penal y propender por un proceso j. usto, artículo 7 29 f/ superior. 1 Estas finalidades del ejercicio de la actividad judicia! son desarrolladas por la ley procesal penal del año 2004, en su art¡culo 138, que fija como deberes de los operadores de ¡ustrc¡a resolver los casos con sujeción a los principios y garantías que o"ríentan la actividad jurisdiccional. | _ I A su turno, el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 impone como finalidades de la casación, la efectividad del derecho rºraterial y el respeto a las garantías debidas a partes e ¡=ltervlnientes, aspectos que permiten que en ciertas situaciones se supere el principio de limitación que rige la casación, con el fin de que la Corte en su condición de juez, patentice el derecho de acceso a la administración de justicia, interviniendo más allá de lo's cargos propuestos en la demanda, en orden a que se adopte L¿¡'na decisión justa, como el fin primordial de asegurar los áostulados del Estado social de derecho. h De allí, por ejemplo, que en materia de casación oficiosa la Corporación haya aceptado que la misma no solo tiene lugar cgluando se advierta la trasgresión de garantías atacables por la víla de la causal tercera, sino también incluso, cuando observe Úiolaclones directas o indirectas de la norma sustancial o desconoc¡mlento del principio de congruencia, veamos: “De todo lo dicho surge con nitidez que la casación oficiosa

procede no sólo cuando la sentencia de segunda instancia se República de Colombia Í$ L Nj CE Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N 41417 _ LeY 906 DE 2004?' dicta en un juicio viciado de nulidad, sino también cuando sea violatoria directa o indrrectamente de una norma de derecho sustancial o cuando no esté en consonacia con los cargos de la acusación”” Son las anteriores razones las que permiten en el presente caso, un pronunciamiento de fondo sobre un aspecto de la sentencia de segunda instancia por metivos distintos a los que fueron objeto de inconformidad por el demandante. .2. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA PREVISTAS EN LOS NUMERALES 2 Y 5 DEL ARTÍCULO 211 DEL CóDiGO PENAL Estas circunstancias específicas de agravación fueron soportadas fácticamente, tanto en la imputación que fue aceptada por el acusado, como en la sentencia, en que éste ejercía autoridad sobre la víctima dado que era su padrastro, lo cual le permitió que el menor confiara en él (artículo 211 numeral 2 del Código Penal), al igual que entre ellos había una relación de parentesco, aunado a que junto con la madre conformaban una unidad doméstica (artículo 211 numeral 5%.de la misma normatividad). Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la

circunstancia agravante. ! Casación 23251 del 13 de septiembre de 2006. - iRepúl:>lh:a de Colombia Corte Suprema de Justicia i Casación inadmite N 41417 !

F LEY 906 DE 2004

7 Es esta la situación que se presenta en el caso sometido a estudio, pues claramente entre el menor ofendido y el acusado existía un alto grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir ia misma vivienda en donde coincidían en tcédos los lugares de la casa, siendo estas razones las que pqermitieron el abuso sexual y acceso carnal reiterado de JosÉ -“contra su hijastro. -En tales condiciones, estima la Sala que el numeraj 5% del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que 'p;íermitieron agravar la sanción al procesado, pues en tal supuesto n?rmativo se incluye la relación de parentesco, el grado de cénñanza entre agresor y victimario y ta conformación de una unidad doméstica entre éstos, motivo por el que no era posible e!rl-1dilgar a su vez la circunstancia agravante indicada en el n'-'merai 29 de la misma norma, pues lo cierto es que la posición dlí=: autoridad que llevó al ofendido a confiar en su agresor, se s$stentó en el hecho de que aquél era su padrastro e, igualmente, cbhabitaban bajo el mismo techo, hipótesis que se encuentran incluidas en el numeral 5” del artículo 211 del Código Penal, !: El citado precepto con la modificación de la Ley 1236 de 2008

establecía: .) 1 5 Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se ' cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo”. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N 41417 L.EY 906 0€ 20049_í- " Luego, fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, vigente a partir del 4 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la victima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrmonio o de unión libre”.

Considera la Sata que para el presente caso no es posible endilgár simultáneamente la agravante del numeral 2" del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5%, cuando esa relación de confianza se deriva exclusivamente del parentesco descrito en este último, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5, habida cuenta que en el asunto de la especie es esta condición -padrastrola que impulsó a la víctima a confiar en el agresor. En un caso que es oportuno traer a colación, pues allí se

precisó el supuesto fáctico que da lugar al aprovechamiento de la confianza como circunstancia agravante, se atribuyó el numeral 2 del artículo 211, fundado únicamente en que el procesado era el padre de la víctima, y al mismo tiempo se endilgó el delito de incesto?. La Corte consideró que se trasgredió el principio del non Los hechos de este proceso datan de un tiempo anterior a las Leyes 1238 y 3257 de 2008. = Republ¡ca de Colombia .E rte Suprema de Justicia Casación inadmite N 41417 — LEY 906 DE 2093,[" 7 E2 i s bis in idem, por lo que se retiró la agravante prevista en el l . numeral 2% del artículo 211 del Código Penal, manteniendo el [ . “ , . concurso con el delito contra la familia. Estas fueron en sintesis I lás consideraciones de la Sala en las que a su vez se acogió el | cnteno sentando en una decisión anterior: “Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el numeral 29 del artículo 211 del Código Penal, cuando ésta ha sido deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la arantia de non bis in idem y frente a un caso que recogió una Situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente: "..como se advirtió en la sentencia 34133%... la | - circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso

" carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en fanto «en |Í la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subaltemo), síno que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifíque nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. " Piénsese, por vía ejemplificaliva, en el padre queabandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor — alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede “ camalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguineo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante. » ' Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el Carácter, posición .o cargo que ostente el sujelo activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente Que i [ Casación 40916 de 10 de abril de 2013. | Casación de 25 de mayo de 2011.

República de Colombia : . E

N Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N 414 U 0sLeY 906 nDe 29

..7 ! realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija. En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la tibertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente. De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sivió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral ? del Código Penal. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso camal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado... es «autor con probabilidad de verdad del delito de acceso camal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2% del C.P., en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el incesto», en la medida en que aquél era padre de la menor, y en esa condición abusó de 1a víctima en vañas oportunidades. En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el aftículo 211 numera! 2 del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que «el señor... es el progenitor de la victima».

Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciates atribuyeron la tanta veces citada circunstancia de mayor pena, con el único argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto. Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuseto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico... Enftonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron denvar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2% del Código Penal, exclusivamente República de Colombia .» Corte Suprema de Justicia - [ Casación inadmile N 41417 , l -» ? ; -.LEY 906 DE 20041 ! 1y ; ; . , 1L U del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima. " El «carácter, posición o cargo» del agresor frente a - la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación v padre — hija, ascendiente — descendiente. Como corolario de lo expuesto, el mencionado Supuesto fáctico fue el fundamento tarto para imputar la aludida | circunstancia de agravación punitiva (artículo 211 numeral 2 . del CP.) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in idem. Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo — la

mencionada agravante””. En esa medida, se observa que en el sub judice tambiérn se ¡r31pone que la Corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la garantía de non bis ín idem, pues al igual que éh el asunto que se viene de recordar, vista la reseña de la imputación atribuida al procesado (...) la circunstancia de agravación contenida en el numeral ? del artículo 211 de Código Penal se le dedujo por el hecho de que es el padre de la víctima menor de edad con quien convivía para la época de lós hechos”. . :. En este asunto, si bien no se trata de una conducta concursal con el delito de incesto, sí es un comportamiento agravado conforme al artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el nfumeral 5% del artículo 211 del Código Penal, norma que de manera específica y especial. reguló las situaciones en las que los cifeiitos sexuales contenidos en el Capítulo Segundo del Título IV áel Cédigo Penal, se dan al interior del entorno familiar o h" abitacional, es decir que loque permit. e la comisE ió.7 n del hecho Li 1 Casación 38164 del 5 de septiembre de 2012 Li 1 r República de Colombia c Corte Suprema de Justicia - Casación inadmiteN 41417 Z LeY 906 DE 20 _'/'/ delictivo son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitancia, incluidas aquellas distintas a la convivencia marital. Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la viciencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas

para evitar y sancionar situaciones de viclencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una o otra forma esté integrado al seno de la familidó. La segunda hipótesis contenida en el numeral ? del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está ilamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5% entre ellas el grado de parentesco entre el agreser y la víctima. Así las cosas, para el asunto que ccupa la atención de la Sala, la norma indicada para la atribución de la agravante consistente en la posición del victimario que permita un vinculo de confianza entre la víctima y el agresor sexual cuando ésta se deriva del parentesco, es el numeral 5 del citado artíc1_1io 211 del estatuto punitivo. En este orden de ideas, es claro que se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, lo que corresponde a una vioclación directa de la norma sustanciai como consecuencia de falta de aplicación de los artículos 29 de la En este sentido ver casación 33006 del 17 de agosto de 2011. 1>rte Suprema de Justicia Casación insómite N 41417 , LeY 505 oe 2004 /;¿ ¡Í Constitución Política y 21 de la Ley 906 de 2004 en lo que se rt!—:¿ñere a la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, concretamente que de una misma circunstancia no se

pueden derivar dos o más consecuencias punitivas, lo cual cc¡>ndujo a la aplicación indebida del numeral 2% del artículo 211 .%l Código Penal. AI respecto, vale la pena recordar el estudio que la jurisprudencia ha hecho sobre este principio, estableciendo el soporte normativo que lo consagra, al igual que las situaciones a quLE Y e dan lugar a ,i dentif. icar en qué casos se Vulnera. Veamos: L ] | “El principio de non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), p" pio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamenta! del debido proceso, e inmerso en la garantía cbnst:tucrona! de la legalidad de fos delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determmen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que e! comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez”” (Subrayado nuestro) "Dicha garantía de prohibición de doble incriminación, la cual implica que a las autoridades competentes les está vedado áphcar doble sanción o adelantar un doble juzgamiento por unos mismos hechos, en los casos en que se adviertan identidad de ¿u¡eto circunstancias fácticas y fundamentos, se reítera como cánon rector en el artículo 8% de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manerd': ; “A nadie se te podrá imputar más de una vez la misma conducta

[ punible, cualquiera sea la denominación juridica que se le dé o haya - dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. [ "11 de febrero del 2004, radicación número 21.781. Casación de 10 de julio de 2015. Rad. 41460 I 1 .“ 1 ! República de Colombia ?$ i aCorte Suprema de Justicia Casación inadmite N 41417 _ 7 Ley $06 De 20Q51F j í Esta genérica expresión latina de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa. Comprende varias hipótesis. Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o máúltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado e condenado. Se le conoce comoa prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia diciada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dío lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. iImpuesta a uñna persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni

sancionado pluralmente por un hecho que en estricio sentido es úñico. Se le denomina non bis in idem material En el supuesto que ahora ocupa a la atención de la Corte se trasgredió el principio de non bis in idem, dado que se incurrió en una doble valoración de una circunstancia del hecho delictivo al adecuarla a dos agravantes especificas propias de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando sólo una de ellas comprendía todos los aspectos que llevaban a Casación 25629 de 26 de marzo de 2007. Repu blica de(':oiom bia n l u Corte Suprema de Justicia Casación inadmite,N 4147 LeY 906 DE 2004 eA P agravar el comportamiento cometido por a- — En esa medida, para ajustar la sentencia procedería la redos¡f¡cac¡ón de la pena retirando la agravante del numeral 29%; s¡n embargo, debe señalarse que el advertido yerro no afecta los extremos de la sanción legal prevista para los tipos penales de dcceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales E:l:on menor de 14 años, pues aún subsiste la circunstancia ágravante :descrita en el numeral 5% del artículo 211 del Código Penal Es decir, el ámbito de movilidad, aún retirando la agravante 'de! numeral 2 de la citada norma, sigue siendo 192 meses en el :lrl'nínimo y 360 meses en el máximo para el tipo base de acceso ¡carnal violento con menor de 14 años agravados tal y como lo dedujeronllos jueces de instancia.

: ' Adem¡ás el incremento de 192 meses a 210 meses, siendo este monto el que en últimas se impuso, obedeció a la apreciación _Ide circunstancias como la intensidad del dolo, la deliberación con ¡la que el hecho fue cometido y el daño ocasionado a la victima, |Esin que dicho incremento derivara de alguna de las dos agravantes atribuidas al procesado, como para se imponga la reducción de la pena por haberse retirado una de elias. u Así las cosas, si bien se verificó un error en el fallo, por las :razones expuestas, su enmienda, sólo conllevará a declarar la no concurrencia de la mencionada agravante, sin efectos benéficos en la tasación de la pena. República de Colombia = [ Corte Suprema de Justicia y _Casación inadmite N 41417 Lev 906 De 2002¿,TÍ/'" En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la Repúbiica y por autoridad de la Ley, RESUELVE: CASAR parcialmente y de oficio el fallo proferido contra _ . En consecuencia, declarar que en el comportamiento del procesado sólo concurre la circunstancia de agravación especifica prevista en el numera! 5% del artículo 211 del Código Penal. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmpiase.

COMISION DE SERVICIO

LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER MARÍA L ROSARIO 0 LEZ MUÑOZ

República de Colombia .Casación inadmite N 41417 - LEY 906 0E 2004|7

E, MALO FERNÁ IN C£:BRERA

LUIS ILLE ALAZAR OTERO

— . Ya la ?ºº£ Pl

UBIA YO DA NOVA GARC

Secretaria