CSJ - Sentencia 52918(09-05-2024)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instada

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente Radicación 52918 CUI 11001600010220170027501

EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Durante la primera sesión de la audiencia de juicio oral, la defensa solicitó la declaración de nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la lectura del auto AEP068-2023 de 23 de mayo de 2023 por el cual la Sala resolvió las postulaciones probatorias, sobre la base de dos causales: una principal y la segunda subsidiaria. La primera por una supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso (art. 457 L. 906 de 2004), por omisión de la Corte de aplicar el artículo 271 de la Carta que prevé: "Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente". Expresamente se refiere la defensa a la negativa de la Corte en primera y segunda instancia a decretar las pruebas 2.2.6.3 a 2.2.6.6, alusivas a unas decisiones absolutorias de la

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD LEY 906 DE 2004 contraloría proferidas dentro de unos procesos de responsabilidad fiscal seguidos contra EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD por razón de los hechos que aquí se juzgan. Arguyó el defensor que no pretendía que la Sala decidiera en el mismo sentido de la contraloría, sino acreditar unos puntos importantes para el debate probatorio, en particular, que: (i) para la contraloría el que su poderdante hubiera suscrito la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal "no era la realización de un perjuicio patrimonial ni de disponibilidad del gasto público"; y que (ii) para esa entidad que fue la que remitió las advertencias sobre el no pago de medicamentos suministrados a catorce personas con diagnóstico de hemofilia por $1.525.045.600, estas no fueron conocidas por el procesado. Para la defensa estos documentos "resultados de un proceso de responsabilidad fiscal" encajan en el supuesto de hecho del artículo 271 de la Carta y por ende debe dárseles valor probatorio, de tal manera que la negativa a decretarlas con el argumento de que carecen de valor probatorio contraviene el

citado canon constitucional. La segunda solicitud de nulidad, también desde el momento en el que se le dio lectura al auto AEP068-2023, mediante el cual se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes, por violación del debido proceso, específicamente por violación de los principios non bis in idem y unidad procesal, por la creación por parte de la Fiscalía General de la Nación de un proceso paralelo para discutir los hechos jurídicamente relevantes del presente proceso. Página 2 de 10 Mcumento firmado electrónicamente Firmado por: Aria! Augusto Torres Rojas,R odrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Batida Barreto Ardila 'echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713642F11131E79FE09FB0A2A395109243864DD13E1BF4907F28DB8389A69129 CUI 11001600010220170027501

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD LEY 906 DE 2004

Según el abogado, el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, indica que por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales y los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. Aunque la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales. En este caso, pretende demostrar cómo una ruptura de la unidad procesal propiciada por la fiscalía vulnera, en el caso concreto garantías constitucionales y, por ende, se debe retrotraer la actuación al

final de la audiencia preparatoria, para proceder a realizar una conexión procesal. La razón de esta solicitud, dijo, es que el pasado 19 de enero de 2024 se adelantó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal, audiencia de imputación de cargos dentro del radicado 11001600010102201700414-03 seguido contra EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD. En esta vista pública, la fiscal 9 delegada ante la Corte le comunicó a éste unos hechos jurídicamente relevantes relacionados con unas supuestas maniobras delictivas ejecutadas por él en el ejercicio de su liderazgo político en los comicios para ser elegido gobernador del departamento de Córdoba para el período constitucional 20162019. Para esto, entre los arios 2012-2015, el entonces gobernador Alejandro José Lyons Muskus, supuestamente acordó con el exsenador Musa Abraham Besaile Fayad, repartir el dinero de las comisiones que recibían de manera ilegal a partir de los recursos destinados por los temas de regalías y salud, procedentes más exactamente de los convenios celebrados de ciencia y tecnología y los recobros por los recursos NO POS prestados a pacientes hemofílicos. Página 3 de 10 »cimento firmado electrónicamente Firmado por: Mel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nalida Barreto Ardlla :echa: 09-05-2024 Código de verificación: 17131342F11B1E79FE09FBOA2A395109243864DD13E1BF4907F28DB8389A69129 CUI 11001600010220170027501

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El apoyo económico derivado de las actividades ilícitas, dice la defensa, se gestó en el segundo semestre del ario 2015, entre los meses de julio y septiembre, cuando Lyons Musku.s le entregó en vísperas de tales elecciones a su sucesor candidato, EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, la suma de $2.100 millones de pesos en efectivo. Según la imputación este dinero era parte de las coimas que recibía el exgobernador Lyons Muskus de los recursos de regalías y hemofilia, y como garantía del cumplimiento del acuerdo ilegal, el entonces candidato aspirante, respaldó la entrega de esos dineros mediante la firma de dos títulos valores en blanco, dos letras de cambio números: LC-2116789401 y LC-2116789450 por valor de $2.200 millones y $1.900 millones, respectivamente. Aseguró el abogado que por estos hechos, que coinciden con los de este juicio, la fiscal le imputó el delito de enriquecimiento ilícito de particulares a título de autor, los cuales hacen parte de la pretensión probatoria y de condena en contra de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD en este proceso, lo que transgrede el principio non bis in idem, por lo que en su opinión la ruptura en este caso de la unidad procesal viola garantías fundamentales de su prohijado como, precisamente, la prohibición de doble juzgamiento. Ahora bien, la Sala comienza por indicar que de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 el desconocimiento del derecho de defensa o del debido proceso en

aspectos sustanciales ocasiona la nulidad del trámite, razón por la cual se requiere la acreditación de un yerro insalvable en la estructura o que quiebre las garantías de partes e Página 4 de 10 >ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nelida Barreto Ardila :echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713642F11B1E79FE09FB0A2A3951092438640013E1BF4907F28DB8389A69129 CUI 11001600010220170027501

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD LEY 906 DE 2004 intervinientes, por lo tanto, se deberá identificar la irregularidad sustancial, concretar la forma en que esta afectó el debido proceso o el derecho de defensa, precisar la fase en que se produjo, demostrar la concurrencia de los principios de las nulidades y señalar el momento a partir del cual debe reponerse 1. Lo anterior porque los motivos de nulidad no son de postulación libre y, por tanto, están sometidos a principios sin los cuales no pueden operar: En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley -principio de tcvcatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser

observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable,- principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento -principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso -principio de ins trumentalidad de las formasy; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-2 En conclusión, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional ante el acaecimiento de una irregularidad insubsanable, razón por la cual quien la alegue debe demostrar que no existe remedio procesal distinto para restablecer el derecho afectado. 1 Cf. CSJ. AP337-2024, rad. 64509. 2 Cf. CSJ. lbidern. Página 5 de 10 Mcumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nelida Barreto Ardila 'echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713842F11B1E79FE09FB0A2A3951092438640D13E1BF4907F28DB8389A69129

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Ahora, la Ley 906 de 2004 establece dos momentos para proponer las nulidades: (i) en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339-1) y, (ii) en la sustentación del recurso de casación (artículo 181.2). En la primera oportunidad se ventilan las acaecidas hasta esa fase procesal, lo que no excluye que con posterioridad a la acusación y antes de la sentencia, el juez pueda decretar la nulidad en los eventos en que sea imperioso sanear el proceso con fundamento en los artículos 138 num. 2 y 5 (salvaguarda de los derechos de las partes e intervinientes) y 139-3 (corrección de actos irregulares). Si bien el saneamiento debe ser inmediato y procede de oficio, ello no habilita a las partes para que lo aleguen por fuera de la oportunidad procesal, o que lo empleen como artificio para dilatar la actuación, de ahí que, planteada la petición, el juez debe sopesarla para evaluar si la decide de inmediato o la difiere para el momento de la sentencia, como lo consideró la Sala de Casación Penal, cuando revisando un caso análogo, indicó: Para la Sala, peifectamente, como sucedió, la decisión de lo planteado, en aras de evitar maniobras dilatorias o innecesaria prolongación del debate, podía diferirse para el fallo, pues, independiente de la justeza o no de lo deprecado, el tema no obligaba suspender el trámite,

a más que ninguna norma en particular reclama de la inmediata respuesta. En este sentido, el que asista al juez la facultad oficiosa de decretar las nulidades cuando las advierta, no puede constituir factor de habilitación respecto de las partes, pues, estas sí se hallan sujetas a los estrictos términos y oportunidades procesales, no sea que por el camino de la solicitud reiterada o inoficiosa de este tipo de mecanismos invalidantes, se obtengan efectos dilatorios o entrabe el procedimiento por la sola voluntad3. Pues bien, en relación con el caso concreto y en un ejercicio de ponderación razonablemente adecuado, de cara a las 3 Cf. CSJ. SP1850-2014, rad. 43002. Página 6 de 10 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres RoJas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nelida Barreto ArdiM echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713642F11B1E79FE09FBOA2A395109243864DD13E1BF4907F28D138389A69129 CUI 11001600010220170027501

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD LEY 906 DE 2004 solicitudes de nulidad propuestas por la defensa técnica del procesado BESAILE FAYAD, estima la Sala que lo procedente es diferirlas para pronunciarse al momento del fallo por las siguientes razones: En primer lugar, los presuntos actos irregulares generadores de la primera de las causales invocada, están contenidos en decisiones judiciales que niegan la práctica de unas pruebas en el juicio, asumidas en primera instancia por

esta Sala y confirmada en segunda por la Sala de Casación Penal, que gozan de la doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que las decisiones comportan un yerro o una omisión de tal entidad que se evidencian de modo ostensible y tienen por sí mismos la virtualidad de imponer la corrección inmediata de lo decidido o, en el mejor de los casos su modificación, lo que a primera vista no se vislumbra aquí, ya que no se aprecia cómo pueda calificarse de evidente y ostensible la presencia de algún yerro en dicha decisión, máxime que fue confirmada por la segunda instancia. En segundo lugar, como causal subsidiaria el defensor invocó la violación del principio non bis in idem por quebrantamiento del principio de unidad procesal en los términos antes expuestos, motivo de invalidación que a priori puede pensarse, no tiene la solidez necesaria que independientemente de su validez imponga un pronunciamiento inmediato, porque la ruptura del principio de unidad procesal por regla legal no origina nulidad de la actuación, solamente y de manera excepcional cuando afecta garantías constitucionales, y este no sería el caso, pues la presunta garantía afectada que invoca la defensa Página 7 de 10 locumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nellda Barreto Ardila ,echa: 09-05-2024 Código de verificación: 17131342F11B1E79FE09FB0A2A39510924313640D13E1BF4907F280B8389A69129

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(violación del principio non bis in idem4) únicamente se quebrantaría en caso de que una vez proferida sentencia aquí y ejecutoriada ésta, llegare a ser juzgado por estos mismos hechos en otra actuación5, hipótesis bastante remota. Además, debe tomarse en cuenta que en dicho proceso se le imputó el delito de enriquecimiento ilícito, el cual no es materia de este juzgamiento y sería allá donde debe definirse el asunto de la conexidad, pero, se insiste, el hecho de adelantarse dos procesos por delitos distintos basados en los mismos hechos, a simple vista no implicaría vulneración de garantías fundamentales, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-554 de 2001 no se vulnera la garantía, cuando los hechos «sean apreciados desde perspectivas distintas», pero, de eventualmente concretarse, el interesado tendría la posibilidad de pedir se resuelva el asunto en esa actuación. 4 Corte Constitucional C-554-01: En el campo del derecho penal el principio del non bis in idem se encuentra amparado bajo la fórmula procesal de la cosa juzgada, en los términos del artículo 19 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal): "La persona cuya situación furídica haua sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta".

(Énfasis original). 5 Corte Constitucional C-871-03. "En materia penal existe pues, un vínculo muy estrecho entre los principios de la cosa juzgada y non bis in idem, a tal punto que la jurisprudencia ha llegado a afirmar que este último constituye la aplicación del principio más general de la cosa juzgada al ius puniendi. Ciertamente, la Corte ha reconocido esa estrecha relación al considerar que "la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial;5 equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces ajuicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta", que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem." (Se subraya). En este mismo sentido Corte Constitucional C-554-01 «Conforme a lo dispuesto en al canon 29 de la Ley Fundamental, quien sea sindicado tiene derecho, entre otras garantías, 'a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho', prohibición que implica la interdicción para las autoridades competentes de aplicar doble sanción por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fácticas y fundamentos". (Énfasis agregado).

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Así las cosas, la Sala al ponderar la petición de la defensa y los argumentos que la sustentan, ha llegado a la conclusión que para ser consecuente con el principio rector orientado a la necesidad de lograr la eficacia y celeridad de la función de administrar justicia (art. 10 Ley 906 de 2004) y los fines del proceso penal, es aconsejable diferir la respuesta a las solicitudes de nulidad para el momento de proferir el fallo de primer grado, independientemente de si le asiste o no razón en su alegación, atendiendo que en principio no se advierte que sea imprescindible resolverlas en esta fase del proceso, y que la decisión propende por imprimir celeridad al juicio y evitar dilaciones innecesarias al juzgamiento. Por virtud del principio rector de integración previsto en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, y de conformidad con el precedente de la Sala de 18 de octubre de 2022, radicado 47557, la determinación de diferir las solicitudes de nulidad de la defensa se asume con apoyo en el artículo 410 de la Ley 600 de 20006.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición en los términos del artículo 410 citado. Cúmplase.

IMPEDIDO

JORGE EMILIO CALDAS VERA Magistrado 6 DECISIONES DIFERIDAS, COMUNICACION DEL FALLO Y SENTENCIA. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. Página 9 de 10 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca Nelida Barreto Ardila 'echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713642F11B1E79FE09FB0A2A395109243864DD13E1BF4907F28DB8389A69129 CUI 11001600010220170027501

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BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario

Página 10 de 10 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rolas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Blanca NeOda Barreto ArdIla ,echa: 09-05-2024 Código de verificación: 1713B42F11B1E79FE09FB0A2A395109243864DD13E1BF4907F28DB8389A69129