CSJ - Sentencia AEP00020-2021(00332)

E s República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala ésnu¡:lál Iié;f|m!f¡ Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 00020-2021 Radicación N 00332 Aprobado mediante Acta No. 11 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 4 Decide la Sala las solicitudes probatorias que en el término de traslado previsto en la Ley 600 de 2000, elevaron la Fiscalía y la defensa de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, otrora gobernador del departamento de Chocó, en la causa que se le sigue por la probable autoría del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. ASPECTO FÁCTICO Ante la compulsación de copias ordenada por la Fiscalía se investiga a JULIO IBARGUEN MOSQUERA, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como gobernador del departamento de Chocó en el periodo 2004 a 2007, ya que de Página 1 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA enero a diciembre de ese último año expidió las Resoluciones Nos. 0059, 0060, 1867, 2016, 2273,2276, 2277, 2360, 2376, 2377, 2378, 2405, 2447, 2495 y 2496, ordenando giros y avances, en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, quien fungia como secretario de hacienda departamental, las

cuales ascendieron a la suma de $348459.9291, Es de indicar, que varias de las señaladas resoluciones tenian por objeto legalización de avances

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Fiscalia Cuarta Delegada ante esta Corporación, abrió formal investigación penal en contra de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, el 25 de septiembre de 2017, por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, previstos en los artículos 397 y 413 del Código Penal.

2. Vinculado a la actuación mediante indagatoria recepcionada el 5 de abril de 2018?, le resolvió la situación jurídica el 28 de febrero de 2019, absteniéndose de imponerle medida de aseguramientos.

3. Clausurado el ciclo instructivo, a través de proveido de 26 de junio de 2020, le profirió resolución de acusación 1 Folio 1 s.s. cuaderno original N 3 de la Fiscalía. 2 Folio 223 y ss c.o. N 1 de la Fiscalía. 3 Folio 78 y ss c.o. N? 2 de la Fiscalia.

Página 2 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA como presunto autor del ilicito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con las previsiones de los artículos 31 y 397 del Código Penal, concurriendo la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 10” del artículo 58 del mismo estatuto, relacionada con la coparticipación

criminal. A su turno, precluyó la investigación derivada del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo ante la prescripción de la acción penal.

4. ÑñÁEn firme la acusación el 17 de julio de 20205, la actuación fue remitida a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación,

5. Desde el 16 de octubre siguiente se surtió el traslado de previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20005, término dentro del cual la Fiscalia y la defensa del señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, elevaron solicitudes probatorias.

DE LAS SOLICITUDES EFECTUADAS

1. De la Fiscalía 1.1.- Documentales: Los antecedentes judiciales, disciplinarios, fiscales y penales de JULIO IBARGUEN 4 Folio 1 ss del c.o. N 3 de la Fiscalia. 5 Folio 73 del c.o. N 3 de la Fiscalia. 6 Folio 4 y ss c.o. N 1 Corte.

Página 3 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA MOSQUERA, con el fin de actualizar la mencionada información. 1.2.- Pericial: A través de un perito contable, dictaminar los perjuicios económicos ocasionados al patrimonio público con su respectiva actualización a la fecha. En criterio de la Fiscalía, la conducencia y pertinencia de esas pruebas revelaría información necesaria al momento de dictar sentencia. 2.- De la defensa 2.1.- Ampliación de testimonios

2.1.1.- Roger Pastor Mosquera Lozano, quien fungia para la época de los hechos, como secretario de hacienda departamental, y quien relató ante la Fiscalía, ser la persona a la cual se le confió el manejo de los fondos que dan cuenta las 15 resoluciones objeto de este proceso, y haber sido condenado injustamente por un avance que sí fue legalizado, además de saber del procedimiento y de la entrega de cada uno de los elementos. 2.1.2.- ¡Rodolfo Murillo Guzmán, ex funcionario, tesorero pagador de la Gobernación del Chocó, para esa época, quien ante la Fiscalía declaró en relación con la hoja de ruta de cada una de las 15 resoluciones para su legalización, y dará cuenta de la elaboración de los respectivos comprobantes, cómo se surtía el trámite de Página 4 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA archivo, y los giros derivados de las resoluciones a nombre del entonces secretario de hacienda departamental, y si en ese procedimiento existió alguna irregularidad u omisión. Para el defensor, si bien tales atestaciones fueron recepcionadas en la etapa de investigación, no tuvo la posibilidad jurídica de controvertirlos, y tras apoyarse en la decisión de la Corte Suprema de Justicia AP896-2015, de 25 de febrero de 2015, radicación 45011, señaló que en las ampliaciones se limitará a preguntar aspectos que no han sido expuestos hasta el momento. 2.2.- Testimoniales 2.2.1.- JULIO IBARGUEN MOSQUERA, para que, en

caso de renunciar a su derecho a guardar silencio, reafirme, aclare o amplie ante la Sala las explicaciones dadas en la versión libre e indagatoria. 2.2.2.- Luis Francisco Carrillo Santander, quien para la época de los hechos se desempeñó como almacenista general del departamento del Chocó, y, por lo tanto, tenía dentro de sus funciones la administración y custodia de los bienes del ente territorial y puede dar cuenta del ingreso y egreso al almacén de los bienes adquiridos mediante las quince (15) resoluciones cuestionadas, ya que, para poder efectuar su legalización, debían hacer tránsito por la referida dependencia, previa verificación de la legalidad de la factura, y de las actas de ingreso y egreso de lo adquirido. Página 5 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA 2.3.- Pericial: Señaló que introducirá un informe de la dinámica de los hechos teniendo como base elementos de prueba descubiertos, en el cual se examinarán los procedimientos de policía judicial a fin de determinar la relación del ex gobernador JULIO IBARGUEN MOSQUERA con la supuesta apropiación de bienes del departamento del Choco. Según el defensor, las anteriores pruebas permitirán determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos y acreditarán el comportamiento desplegado por su asistido, así como la verdadera finalidad de cada uno de los emolumentos autorizados pertenecientes al erario del departamento, de la necesidad que pretendía

suplirse, y si se ajustaron a la reglamentación de funciones y procedimientos establecidos para esos fines. En tal virtud, señaló que las pruebas se tornan útiles y necesarias, dado que están encaminadas a desvirtuar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, y denotar la inocencia de su asistido, o circunstancias que atenúen su responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó los artiículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, la Sala Especial de Primera Instancia de Página 6 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y emitir pronunciamiento acerca del presente asunto, ya que si bien el señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, actualmente no ostenta la condición de gobernador de Chocó, las conductas descritas en la resolución de acusación emitida en su contra por la Fiscalia General de la Nación, tienen relación con las funciones que desarrolló al frente de ese departamento en el periodo 2004 a 2007. Como el articulo 401 de la Ley 600 de 2000, señala que la audiencia preparatoria tiene por finalidad resolver las nulidades y las peticiones probatorias incoadas por las partes, las cuales han de ser practicadas en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir; vale la pena

destacar que ninguno de los sujetos procesales advirtió alguna irregularidad en el diligenciamiento con la entidad de lesionar las garantías fundamentales o el trámite judicial, y la Sala tampoco avizora algún motivo que vicie de nulidad el proceso adelantado _hasta el momento. En consecuencia, se acometerá el estudio de las peticiones probatorias elevadas por el defensor y la Fiscalía General de la Nación, bajo los siguientes baremos: 2.- Marco legal y sustentación de la pretensión probatoria El artículo 237 del ordenamiento adjetivo de 2000, consagra el principio de libertad probatoria, según el cual, Página 7 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA para acreditar los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales que modifiquen el grado del injusto o incidan en la responsabilidad, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede acudirse a cualquier medio probatorio, a menos que la ley requiera prueba especial, respetando en todo caso los derechos fundamentales. Sin embargo, para tal cometido los sujetos procesales pueden solicitar la práctica o aducción de pruebas, no solo en el marco temporal legalmente establecido para ello, sino que deberán realizar la respectiva justificación en los ámbitos de la pertinencia, conducencia y utilidad. Precisamente, la línea hermenéutica de esta Sala Especial, acorde con la trazada por la Sala de Casación Penal ha sido consistente en que las pruebas solicitadas, tendientes a demostrar el aspecto objetivo o fenomenológico de la conducta objeto de investigación o el grado de

responsabilidad del procesado, han de ser conducentes, al estar habilitadas legalmente para tales fines, pertinentes, al guardar relación con los hechos y tener la aptitud necesaria para demostrar los tópicos objetivo y subjetivo del comportamiento analizado, racionales para que materialmente sea posible su práctica, y Útiles al tener la capacidad para demostrar o refutar la hipótesis fáctica planteada. Página 8 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Bajo esa perspectiva, el articulo 235 del mismo ordenamiento adjetivo establece que se admitirán sólo las pruebas que conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o hayan sido obtenidas de forma legal, en tanto que se rechazarán las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. No sobra recordar que incluso para la solicitud de la ampliación de testimonios debe mediar la respectiva justificación, de cara a la posibilidad de controvertirlas o por la necesidad de aclarar o ampliar la información entregada”. Las anteriores precisiones le permiten a la Sala advertir que en este caso no todas las pruebas solicitadas superan el juicio de procedencia, en cuanto no guardan relación con el aspecto fáctico contemplado en la acusación y, otro remanente, ofrece un carácter redundante o superfluo ante su recaudado durante la etapa de instrucción. 3.- Pruebas que se admiten 3.1.- Para la Fiscalía 3.1.1.- Antecedentes del procesado Se ordenará allegar los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales de JULIO IBARGUEN MOSQUERA,

7 CSJ SP, 18 de abril de 2017, radicado 48965 Página 9 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA porque como lo reseña Delegada del ente instructor, es necesario actualizar tal información, para ello, se oficiará a la Policía Nacional, a la Procuraduría General de la Nación, y a la Contraloría General de la Nación. 3.1.2.- Dictamen de perjuicios Se accede a que mediante un perito contador se dictamine el monto de los perjuicios que se pudieron ocasionar con la conducta materia de juzgamiento con su respectiva actualización a la fecha. Para el fin anterior, conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y s.s. de la Ley 600 de 2000, se oficiará al Grupo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, a efectos de que se designe un profesional en ciencias financieras o contables y dictamine sobre el posible monto del detrimento patrimonial ocasionado al departamento del Chocó por razón de la expedición de las Resoluciones Nos. 0059, 0060, 1867, 2016, 2273, 2276, 2277, 2360, 2376, 2377, 2378, 2405, 2447, 2495 y 249%6, emitidas entre enero y diciembre de 2007, a través de las que se ordenaron giros y avances en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, quien fungía como Secretario de Hacienda Departamental, las cuales ascendieron a la suma de $348459.929. En el dictamen, el experto deberá determinar si el

aludido actuar causó daños y perjuicios, de ser así, el monto de detrimento material, integrado por el daño emergente y el Página 10 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA lucro cesante, es decir, las erogaciones económicas realizadas a cargo del presupuesto departamental por la gobernación del Choco, y las ganancias o lo que el departamento dejó de percibir con motivo de la supuesta apropiación indebida en favor de terceros de tales recursos de contenido económico. Igualmente, la experticia deberá ser clara y precisa, explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, así como los fundamentos técnicos o científicos de las conclusiones, y cumplir los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes de la Ley 600 de 2000. — Para su elaboración se le concederá al perito un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de su designacion, a lo cual deberá procederse a mas tardar al día siguiente del recibo de la comunicación que la Secretaría de la Sala remita al efecto, con expresa advertencia sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal. Recibido el experticio, se deberá dar aplicación a lo dispuesto por los artículos 254 y siguientes de la Ley 600 de 2000, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en dicho estatuto. 3.2.- Para la defensa 3.2.1.- Ampliación del testimonio de Roger Pastor Mosquera Lozano Página 11 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Se reiteran los criterios jurisprudenciales según los cuales si el sujeto procesal demanda la repetición de un testimonio de alguien que ya ha sido interrogado por el funcionario instructor, tiene la carga de sustentar la importancia de la práctica del elemento de convicción en relación directa con los hechos primarios o secundarios que respecto de la conducta imputada en contra del procesado pretende acreditar, independientemente de que la declaración solicitada provenga de un testigo de cargo o de uno de descargos. Y si bien el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 establece la posibilidad de ordenar la repetición de pruebas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir, tal regulación no puede ser entendida con exclúéióri Mde…1 cumplimiento de los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad respecto del objeto del trámite y el convencimiento del juzgador”. Es bajo estas aristas que se accede a la pretensión del defensor para que en fase del juicio se disponga ampliar el testimonio de Roger Pastor Mosquera Lozano, ex Secretario de Hacienda departamental, quien, según el libelista, intentó poner en marcha la Ley 550 de reestructuración en el departamento de Chocó entre los años 2004 y 2007, fue el encargado de los fondos que dan cuenta las 15 resoluciones cuestionadas, y tiene conocimiento del procedimiento que 8 CSJ — Casación Penal. Rad. 25606, 1 de julio de 2009. 9 CSJ — Casación Penal. Rad. 17834, 11 de diciembre de 2003. Página 12 de 19

Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA debía adelantarse, por lo que puede informar de la entrega a la respectiva dependencia de los elementos adquiridos. Se precisa que conforme al interés denotado por el defensor, dicha ampliación del testimonio apuntará exclusivamente a la entrega de los elementos aludidos en las resoluciones cuestionadas, pues del procedimiento que debia adelantarse para la expedición y pago de cada una de las resoluciones cuestionadas ya dio cuenta en declaración rendida el 26 de abril de 2018. 3.2.2.- Testimonio de Luis Francisco Carrillo Santander Se admite escuchar la declaración del almacenista general departamental para la época de los hechos, para que dé cuenta del ingreso y egreso de los elementos adquiridos mediante las quince (15) resoluciones cuestionadas, ya que ello era requisito indispensable para efecutar la legalización de los insumos y bienes. 3.2.3.- Manifestación del procesado A pesar de la impropiedad con la cual el defensor pidió que, en caso de que IBARGUEN MOSQUERA, renuncie a su derecho a guardar silencio, sea escuchado en testimonio, práctica admitida en el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, pero vedada bajo los lineamientos de la Ley 600 Página 13 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA de 2000, se accede al pedimento en el entendido que se trata del interrogatorio en audiencia pública. Efectivamente, encuentra la Sala que el artículo 403 de la Ley 600 de 2000, establece que el día y hora en que se da

inicio a la vista pública, el funcionario judicial debe interrogar personalmente al enjuiciado en relación con los hechos por los cuales ha sido convocado a responder en juicio, así como sobre aspectos relativos a su personalidad, lo cual también podrán hacer los sujetos procesales. Por demás, se trata de una expresión del derecho a la defensa material inherente, en este caso, al señor JULIO. IBARGUEN MOSQUERA. 4,- Pruebas que se niegan 4.1.- Ampliación del testimonio de Rodolfo Murillo Guzmán No se accede a ampliar la declaración del tesorero pagador de la gobernación del Chocó, para la época de los hechos, por no superar el juicio de procedencia, toda vez que si bien el defensor indicó que aquél daría cuenta de los giros derivados de las 15 resoluciones a nombre del entonces secretario de hacienda departamental, y si en ese procedimiento existió alguna irregularidad u omisión, lo cierto es que en la declaración rendida por el deponente, el 28 de abril de 2018, ya señaló detalladamente las funciones que cumplió como tesorero, la forma como se emitían las Página 14 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA resoluciones con las cuales el gobernador ordenaba girar avances y legalizaba los ya realizados a favor del secretario de hacienda, señalando que quienes podian resolver las inquietudes respecto de la existencia de irregularidades u omisiones en el trámite de dichos actos administrativos podían ser el ordenador del gasto y el secretario de hacienda de esa entidad territorial. Así, el peticionario no adujo situaciones nuevas que el

testigo pudiera aportar a la actuación, prueba que entonces además de inconducente se tornaria repetitiva. 4.2.- Prueba pericial No se ordena la pericia solicitada ante la falta de claridad en su propuesta, pues el defensor no señaló qué hechos pretende acreditar, su relación con la imputación fáctica contenida en la resolución de acusación, y su idoneidad para desvirtuar el pliego de cargos, falencia que impide adelantar el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad. 5.- Prueba que se decreta de oficio Escuchar en ampliación de declaración a Rocio de las Nieves Pretelt Luna, quien para la época de los hechos laboraba como auxiliar administrativo, con el fin de que deponga sobre el cumplimiento de las obligaciones que le fueron asignadas, según la Resolución 0074 del 23 de enero de 2007, por medio de la cual se creó la Caja Menor, adscrita a la Secretaría de Educación de la gobernación del Chocó, la Página 15 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA designó como responsable del manejo de dicha caja, así como de la ejecución y manejo de la misma, en especial, el cumplimiento de la Resolución 001 del 2 de enero de 2007, y demás normas presupuestales que regulan la materia. También deberá deponer sobre la apertura de los libros, en medio magnético, en donde se contabilizaban diariamente las operaciones de caja menor, según fecha de documento, nombre del beneficiario, concepto del gasto, imputación

presupuestal, número de documento (factura y/o cuenta de cobro) y valor, con la expresa indicación que el monto máximo que se podía cancelar por cada transacción no podía ser superior al 35% del valor que se permite manejar en efectivo, es decir, $2/000.000.00. Información que será de gran relevancia para el esclarecimiento de los hechos y de la responsabilidad de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, ya que la citada ciudadana en declaración bajo la gravedad del juramento rendida el 9 de octubre de 2018, ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, aseguró que las resoluciones 2273, 2277, 2360, 2376, 2378, 2405, 2495, 2496, y 2447, todas del año 2007, fueron: 13 giradas con cargo al presupuesto de educación y los recursos eran del sistema general de participaciones de educación...”, y ella como responsable de la caja menor adscrita a la Secretaría de Educación de la gobernación del Chocó, deberá dar cuenta de los aspectos ya relacionados. Página 16 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200 JULIO IBARGUEN MOSQUERA OTRAS DETERMINACIONES 1, Piá_ra Plograr el recaudo de los testimonios se comisionará previamente al Grupo del CTI de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, para que por el término de 15 días, despliegue las labores necesarias con el fin de verificar la plena identificación y ubicación actual de las personas.

2. Tal y como lo establece el articulo 182 de la Ley 600 de 2000 esta determinación queda notificada en estrados, contra ella proceden los recursos de reposición y apelación únicamente respecto de la negativa a la práctica de pruebas, en tanto que respecto de las que fueron objeto de decreto, previa petición de las partes o se ordenaron de oficio, procede el de reposición. 3.- En su oportunidad, y por auto separado, se señalará fecha para la celebración de audiencia pública de juzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: ORDENAR la práctica de pruebas indicada en el acápite 3 de la parte considerativa de esta decisión.

Segundo: NEGAR las pruebas descritas en el acápite 4 de esta providencia.

Página 17 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Tercero: ORDENAR de oficio la prueba mencionada en el acápite 5 del texto del proveído.

Cuarto: COMISIONAR por el término de 15 días al Grupo del CTI de la Fiscalia General de la Nación adscrito a esta Sala, para que gestione lo pertinente con relación con la ubicación de las personas citadas a declarar de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Quinto: PRECISAR que, en su oportunidad, y por auto separado, se señalará fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, así como también, de ser viable se comisionará a un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del lugar de residencia de los testigos, con

el respectivo aviso a los sujetos procesales.

Sexto: INDICAR que, presente decisión queda notificada en estrados y contra lo dispuesto en ella frente al decreto de pruebas procede el recurso de reposición, en tanto que contra la negativa de práctica probatoria proceden los reposición y apelación.

Notifíquese y cámplase SALVO VeTo PANCIAL Presidente Página 18 de 19 Rad No. 00332 Ley 600 de 200

JULIO IBARGUEN MOSQUERA

Ml A£

BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

ARIEL AUGU

RODRIGO GA SÁNCHEZ | Sedretario Página 19 de 19

PRIMERA INSTANCIA No. 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las opiniones y criterio diferentes, consigno los argumentos a través de los cuales salvo parcialmente voto respecto del auto del 24 de febrero de 2021, por medio del cual la Sala decide las solicitudes probatorias que en el término de traslado previsto en la Ley 600 de 2000, elevaron la Fiscalía y la defensa de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, pues no estoy de acuerdo con el decreto del mnumeral “3.2.3.- Manifestación del procesado”. Sobre el particular, es preciso partir de la solicitud del testimonio que realiza la defensa a fin de que se decrete el de JULIO IBARGUEN MOSQUERA “para que, en caso de renunciar a su derecho a guardar silencio, reafirme, aclare o amplie ante la Sala la explicaciones dadas en la versión

libre e indagatoria” En efecto, se accede y se funda la decisión de la cual me aparto, bajo el entendido que se trata del interrogatorio en audiencia pública, dispuesto en el artículo 403 de la Ley 600 de 2000.

PRIMERA INSTANCIA No. 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Al respecto, la Sala viene negando esta petición!, dado que justamente el precepto mencionado dispone que en la audiencia pública de juzgamiento el juez interrogará al procesado sobre los hechos investigados, pues en ese escenario el acusado puede ampliar las explicaciones que considere necesarias para su defensa, teniendo como referente la imputación fáctico jurídica delimitada en la acusación, momento en el cual también puede ser interrogado por su apoderado y los demás sujetos procesales, garantizándose su derecho a la defensa material, en la medida en que podrá exponer todo lo que considere. Sobre el punto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho AP3290-2019, Rad. 55323. df...] Ahora, ya en la etapa del juicio, cuando la procesada solicita ser escuchada en ampliación de indagatoria, la respuesta dada por la Sala a quo no podía ser otra que la negativa, habida cuenta que el ejercicio de su derecho a la defensa material se hallaba garantizado a través del interrogatorio previsto en el artículo 403 de la Ley 600 de 2000, como en efecto tuvo desarrollo en la pasada sesión de audiencia pública del 28 de marzo de 2019. [...] Finalmente, es del caso resaltar que si bien es cierto el artículo 361 del C. de P. P. [actual artículo 342 de la Ley 600 de 2000j

permite la ampliación de la indagatoria de manera liberal, este deseo que presumiblemente tiene el imputado de exponer su pensamiento en el decurso del proceso, lo tiene en mayor tasa y medida en la audiencia pública. Tal como lo preceptuó el 1 AEP049-2020; rad.50535 y AEP056-2020, rad. 51414.

PRIMERA INSTANCIA No. 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA legislador, en esta diligencia tiene la oportunidad plena de manifestar todo lo que a bien tenga, constituyéndose tal intervención en una verdadera ampliación de su injurada. Por ello, esta ocasión suple cualquier carencia existente en el proceso. Postura que, además, avaló en su oportunidad la Corte Constitucional, cuando al examinar un asunto por la vía constitucional de tutela (CC T-358-2007), indicó: “len la audiencia preparatoria ya en la etapa de juicio, es cierto que se desestima la solicitud del apoderado en el sentido de que su representado fuera escuchado en indagatoria. Sin embargo, el alcance de lo realmente acontecido fue lo siguiente: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia le respondió al apoderado “que no daba vía a esta prueba, por una razón elemental y es que el doctor [...] tendrá la oportunidad, desde el comienzo de la audiencia de juzgamiento, para exponer todo lo que tenga que decir sobre esta acusación”. Lejos entonces de negar la posibilidad al sindicado de ejercer en debida forma su derecho de contradicción y defensa, lo que realmente se hizo fue señalarle que en una etapa posterior, cuando iniciara la

audiencia de juzgamiento, tendría la oportunidad de ejercitar su defensa como en efecto se hizo. Así, entonces, si bien es cierto en la ampliación de indagatoria el inculpado “goza de la más amplia libertad para poner en conocimiento de la autoridad investigadora informaciones y elementos de juicio que complementen e inclusive modifiquen los ya aportados, y simultáneamente puede llevar al sumario la referencia a hechos y situaciones con base en los cuales fundamente su defensa y fortalezca los puntos de vista que su apoderado estima relevantes en relación con las imputaciones que se le formulan”(CC C-537-2006), el mismo propósito, en el caso concreto, se verificó a través del interrogatorio practicado azG” (....). En ese sentido, la disconformidad que planteo con la decisión, reposa básicamente en que no se debe decretar el interrogatorio en audiencia pública, cuando por mandato legal, en desarrollo del trámite rituado por el artículo 403, resulta forzoso ade¡1antarlo.

PRIMERA INSTANCIA No. 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Al admitir esta solicitud, como lo hace la Sala mayoritaria, se está conóluyendo que un mandamiento legal puede o no decidirse por el Juez. Dejo expuesta de forma sucinta las razones por las cuales discrepo de la decisión contenida en el numeral 3.23. , del auto mencionado. Con toda consideración, Fecha uft supra.