CSJ - Sentencia AEP00046-2019(50698)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTA1ÍÁ££

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP00046-2019 Radicación No. 50698 Aprobado mediante Acta No. 030 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

I. Asunto Concluido el término de traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala resuelve sobre las solicitudes de nulidad y probatorias interpuestas por los sujetos procesales dentro de la causa adelantada a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, quien fungió como Director Nacional de Fiscalías y Fiscal delegado ante la Corte

Suprema de Justicia. Primera instancia No, 50698 » Justo Pastor Rodríguez Ne lI. Situación fáctica Entre el 17 de septiembre de 1998 y el 29 de febrero de 2004, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA laboró como subdirector del Deprartamento Administrativo de SeguridadDASy en la Fiscalía General de la Nación, en calidad de Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En dicho período, ampliado hasta el 31 de diciembre de 2005, conforme con el tipo penal que consagra el ilícito imputado!, al parecer, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA incrementó su p>patrimonio, de manera injustificada, en $427203.581, producto de la sumatoria de

los dineros consignados en el banco BBVA, el valor de un vehículo marca Nissan, así como 3750 dólares y $18?000.000 en efectivo, hurtados al mismo, el 6 de febrero de 2004. La investigación surgió con ocasión de la expedición de copias” ordenadas por la Sala de Casación Penal, en sentencia de 6 de mayo de 2009, después de que lo absolvió del delito de cohecho impropio?. 1 Art. 412 C. P.: “El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito (...)”. 2 Allí, se ordenó investigar a JUSTO PASTOR RODRIGUEZ HERRERA, por sus posibles vínculos “con personas dedicadas al narcotráfico e investigadas por la Fiscalía General de la Nación, en los cuales, según las denuncias anónimas habría intervenido en su favor, e igualmente, para que se investigue su patrimonio a efectos de determinar si durante el período que prestó sus servicios al ente investigativo lo incrementó injustificadamente o teniendo como fuente actividades delictivas”, así como Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodrigu;7í;¡ña Z

I. Actuación procesal El 30 de marzo de 2012, la Fiscalía Cuarta Delegada ante esta Corporación abrió la investigación por el posible delito de enriquecimiento ilícito y dispuso vincular, por medio de indagatoria, a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ

HERRERA.

Al resolver la situación jurídica, el 28 de marzo de 2017,

le impusieron como medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la caución prendaria por el equivalente a 15 smimv y la prohibición de salir del país, como presunto responsable del ilícito de enriquecimiento ilícito de servidor publico, consagrado en el artículo 412 del Código Penal. El 12 de junio de 2017, luego de clausurada la inveátígación, la Fiscalía Cuarta Delegada acusa a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, como probable autor del delito de enriquecimiento ilícito, al considerar que “durante su vinculación al servicio público -1998 a 2004como subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad, director Nacional de fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, acrecentó su patrimonio, el cual hasta este momento no ha podido justifica” en la suma de $427.203.581. la tenencia de un maletín con $18'000.000 y 3.750 dólares en efectivo, que le fueron sustraídas de su vehículo oficial el 6 de febrero de 2004. Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodrigucz_¡;l;&(ep La calificación jurídica está fundamentada en el artículo 412 de la Ley 599 de 2000, que consagra sanción de 6 a 10 años de prisión, multa e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas Contra esa decisión, el defensor interpuso recurso de reposición porque, en su concepto, la calificación de la investigación se realizó cuando la acción penal se hallaba prescrita. El 5 de julio de 2017, se resolvió de manera negativa el recurso y se dispuso la remisión del expediente a

esta Corporación. En el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se pronunciaron: la fiscal cuarta delegada ante esta Corporación y el defensor.

IV. Solicitud de la Fiscalía La Fiscalía General de la Nación solicita el testimonio de Maribel Córdoba, exasesora de la Dirección Nacional de ese ente quien, de acuerdo con lo expuesto por el procesado, tiene conocimiento del negocio de muebles que realizó en el Ecuador y se encargaría de enviar los dólares que le fueron hurtados en el club Militar, el 6 de febrero de 2004.

Por otro lado, pide que se requiera al perito contable José Víctor Malaver Peña, adscrito al grupo de Contadores de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para que “unifique las conclusiones a las que llegó dentro del Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodrigucz;x;ííj estudio patrimonial realizado al señor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, a fin de determinar el valor exacto de los ingresos al parecer no justificados durante su vinculación como servidor público”.

V. Intervención de la defensa ' El defensor solicita la nulidad de la actuación y la práctica de varios testimonios, además, que se tenga como prueba un dictamen pericial que allegó.

1. De la solicitud de nulidad Con fundamento en los mnumerales 1% -falta de competencia del funcionario judicialy 2” -comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido procesodel artículo 306 de . la Ley 600 de 2000, el letrado solicita la nulidad. Precisa que

la actuación se encuentra viciada, en vista de que la fiscal cuarta delegada emitió la resolución de acusación cuando la acción se hallaba prescrita. En efecto, advierte que, si el marco fáctico y temporal del delito de enriquecimiento ilícito fue determinado por el ente fiscal entre “1999” y 2005, la norma aplicable ultractivamente, por favorabilidad, es el artículo 148 de la Ley 100 de 1980, vigente al momento de iniciar la consumación de la conducta punible (1999), que sanciona a 5 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodriguez He;a los posibles responsables con pena máxima de 8 años de prisión. Explica que, a ese quantum, para efectos de contabilizar el término de prescripción, debe sumarse la tercera parte por la calidad de servidor público del procesado, para un total de 10 años 8 meses, los cuales se cumplieron el 30 de agosto de 2016; en consecuencia, la Fiscalía no podía realizar ningún acto, dado que para el momento de proferir la resolución de acusación -12 junio 2017-, había perdido competencia para ello al fenecer el término legal para ejercitar la acción penal. En ese orden, señala que al calificar el mérito del proceso cuando había perdido la facultad de impulsar la investigación, vulneró los principios de legalidad y defensa del procesado, “porque el pronunciamiento está por fuera de los cánones legítimos que regulaban el estadio procesaP.

2. Solicitudes probatorias En este acápite, el letrado solicita la práctica de los

siguientes testimonios:

1. El perito Víctor Malaver Peña, técnico investigador

IV, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, sustenta la necesidad de este testimonio para “controvertir la pericia”, ya Primera instancia No, 50698 Justo Pastor Rodríguez;;a que en su sentir incurrió en “errores técnicos graves como lo fue elaboración f(sic) incorrecta de las conciliaciones Yy depuraciones bancarias de la cuenta No. 0200171792 del BBVA, incluir como depósito bancaria (sic) la anulación de innumerables retiros, tomar como depósitos bancarios los cheques devueltos e inaplicabilidad de normas contables; y permitirá desvirtuar la creación de unas cifras por justificar que formuló el perito de la Fiscalía”3.

2. Carlos Benigno Pacheco Zorro y Olga Estela Martínez Castro, quienes depondrán sobre los préstamos o mutuos sin interés que otorgaron al procesado y con los cuales obtuvo una capacidad económica que le permitió adquirir el vehículo, así como los dineros por los cuales se le cuestiona.

3. Diknar Arango Vidal, cambista de dólares, quien dará fe sobre la forma como paulatinamente JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA compraba divisas para adquirir algunos muebles, razón por la cual portaba dinero en efectivo al momento del hurto.

4. El ingeniero Luis Ángel Barrera Ochoa, declarará sobre un préstamo de $45.000.000 que recibió de RODRÍGUEZ HERRERA, a través de un cheque del banco BBVA, con el cual obtenía rendimientos. 3 Cuaderno Corte, fl. 11 y ss.

Primera instancia No. 50698

Justo Pastor Rodríguez H;rrerí Finalmente, solicita se tenga como dictamen pericial el informe Técnico Económico-Financiero, que se encuentra adosado al expediente y que fue realizado por el contador Álvaro Negrete Castro, de quien igualmente solicita su testimonio.

VI. Consideraciones

1. Competencia Esta Sala Especial de Primera Instancia es competente para conocer de la etapa del juicio de los procesos contra los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Directores Nacionales de Fiscalía, conforme con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 75, numeral 9 de la Ley 600 de 2000.

2. De la nulidad por falta de competencia como consecuencia de la presunta prescripción El artículo 306 de la Ley 600 de 2000 consagra como causales de mnulidad: (i) la falta de competencia del funcionario judicial; (ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; y (iii) la violación del derecho a la defensa.

Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodriguez;$ En esa legislación, también se consagran los requisitos que deben cumplir las solicitudes de mnulidad, las oportunidades en que se puede invocar y las máximas que las rigen, como la taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad. Estos principios se han definido por la Sala de

Casación Penal, de la siguiente manera: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convatidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.

Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”.

De acuerdo con lo anterior, quien invoque una de las causales taxativamente reguladas en la ley, debe hacerlo cumpliendo las formalidades establecidas en el artículo 3095 4 CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; AP, 2399 18 abr 2017, rad. 48965; entre otras. 5 “El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación”. Primera instancia No. 50698

Justo Pastor Rodríguc$¡;& de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios anteriormente definidos y contenidos en el artículo 310-25. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha enseñado que cada una de las causales “(...) tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garántía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa [técnico o material) (...) Por % consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, “al debido proceso, incumbe señalar: “¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesdles?, ¿hasta qué acto procesal y porqué habría que retrotraer lo actuado en instancias?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia” 7. En el caso concreto, el defensor describe la presunta vulneración de las garantías al debido proceso y defensa del procesado, por no aplicar el principio de favorabilidad y lo adecúa en la causal primera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. En ese contexto, se decidirá la petición del letrado. 6 Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación (...) 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garentías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la

instrucción y el juzgamiento”. 7 CSJ SP, 34674, 28 sept. 2011. 10 Primera instancia No. 5069 Justo Pastor Rodríguez HerrT<a VA 2.1. Prescripción de los delitos únicos de realización progresiva Aunque en estricto sentido la acusación no se refiere a un delito permanente de enriquecimiento ilícito de servidor público, sino a una conducta punible única de realización progresiva, vale la pena aclarar que, en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, la solución debe ser igual -donde existe la misma razón debe acogerse la misma disposición-, en vista de la continuidad o progresividad temporal que caracteriza a ambas figuras dogmáticas, así se diferencien por la extensión consumativa en el tiempo, en el caso de los delitos permanentes, y la unificación de varios actos individualmente consumativos, merced al plan único delincuencial en la progresividad de los comportamientos, en el caso de los delitos progresivos. La Sala de Casación Penal ha señalado que el enriquecimiento ilícito de servidor público es un delito de ejecución instantánea que se realiza en actos progresivos, y su última acción constituye el límite para contabilizar el fenómeno prescriptivo. En efecto, en sentencia de 7 de octubre de 1999 (rad. 15490) indicó: “ _ se consuman con la producción del resultado, pero crean un estado antijurídico que se proyecta en el tiempo, como ocurre con los delitos de bigamia, falsedad, homicidio, hurto (Cfr. Claus Roxín,

Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Sección 3% Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Lección 26; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, lección 9), y sería 11 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodríguez Hcffr& el caso del enriquecimiento ilícito en cualquiera de sus modalidades, sin que por sus efectos antijurídicos duraderos, el delito pierda su condición de instantáneo, con las precisiones que seguida se harán: “. forzoso es recordar que la consumación en el delito permanente es indefinida, la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que el tipo penal continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia, siendo a partir de esa cesación de donde empieza a contarse el término prescriptivo; ejemplo la detención arbitraria, el concierto para delingquir, el secuestro. “Por su parte, contrario al delito permanente, aparecen los delitos instantáneos, que son aquellos en los cuales la lesión al bien jurídico se concreta en un solo momento, tales como la estafa, el peculado, el homicidio, aclarándose en relación con este último ilícito, que la permanencia de su efecto (muerte) no le quita su carácter de instantáneo”. En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser

ejecutado a través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente 12 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodrigueíííí£ caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo”. De igual manera, en sentencias de 12 de marzo de 2008 (rad. 27622) y 18 de marzo de 2015 (rad. 36828) la Corte sostuvo que, en los punibles de acción progresiva, su agotamiento no ocurre en un solo episodio, sino en varios orientados al mismo objetivo, por tanto, “no merecen un reproche penal independiente sino una valoración al momento de ponderar la intensidad de la lesión al bien jurídico; esto, para evitar que desde el punto de vista ontológico se disgregue la acción, el sentido y la teleología de la conducta, por fuera del contexto histórico en el cual el comportamiento se expresa”. Esta posición fue reiterada en auto AP443 de 3 de

febrero de 2016 (rad. 37395). 2.2. Caso concreto En este proceso, como lo admite la defensa, se juzga el delito de enriquecimiento ilícito, cuya situación fáctica fue delimitada entre 1998 y 2005, período en el cual el servidor público, ahora acusado, aparentemente incrementó su patrimonio en $427?203.581. Así se indicó, en la resolución de acusación: “Los anteriores medios de prueba, permiten afirmar que el procesado durante su vinculación al servicio público -1 998 a 2004como subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad, 8 Sentencia de casación del 7 de octubre de 1999, radicado 15.490. 13 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodriguezíl;;;K) Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, acrecentó su patrimonio, el cual hasta esta este (sic) momento no ha podido justificar muy a pesar de las explicaciones ofrecidas al Despacho. A ello se suma, como bien lo indicó en su momento la agente del Ministerio Público, el hecho de que el aquí procesado jamás declaró tener actividades económicas paralelas a la función pública, al contrario, al momento de su ingreso al Departamento Administrativo de Seguridad, declaró bajo juramento que su patrimonio se limitaba a un saldo de $7.000.000 existentes en una cuenta de ahorros y en la declaración de renta correspondiente al periodo gravable 2003, que fuera presentada de manera extemporánea el día 31 de julio de 2008, precisó que su patrimonio líquido para ese momento ascendía a la suma de $150.846.000,

entonces, no solo omitió informar el incremento patrimonial demostrado, sino que estimó sus finanzas en un guarismo muy inferior al que finalmente aquí se demostró a través de los estudios patrimoniales allegados”. En ese orden de ideas, si bien la conducta inició su desarrollo en 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1980, no lo es menos que el final de su vinculación con la Fiscalía General de la Nación, como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia se cumplió el 31 de diciembre de 2005, en vigor de la Ley 599 de 2000 y que, en ese período, su patrimonio de manera progresiva presentó varios incrementos, al parecer injustificados. Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, es la última legislación la que debe regir el ? Página 22 y 24 de la resolución de acusación. 14 Primera instancia No. 59698 Justo Pastor Rodríguez Herre asunto, aunque resulte más gravosa para el procesado, por tratarse de un delito de ejecución instantánea con realización a través de actos progresivos. El texto original del artículo 412 de la Ley 599 de 2000 establecía una sanción de 6 a 10 años de prisión, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere los 50 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 6 a 10 años, para los servidores públicos que “durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial

injustificado”. Ahora, según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la prescripción opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, cuando es privativa de la libertad. Tratándose de servidores públicos, advierte la misma norma, para efectos de prescripción, el máximo de la sanción se incrementa en una tercera parte. En este evento, el término de prescripción se eleva a 13 años y 4 meses, y se empieza a contabilizar a partir del 1 de enero de 2006. Ello implica, que la prescripción de la acción se consolidaría el 1% de mayo de 2019, no obstante, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 5 de julio de 15 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor RodríguW 24 2017, consolidándose con ello la interrupción del término prescriptivo. Tampoco en la etapa de juicio se ha agotado, supuesto que para ello se precisa que haya transcurrido un término igual a la mitad del máximo de pena fijado para el delito, el cual a la fecha no ha concluido. En ese orden, la nulidad solicitada se despachará de manera negativa, en la medida en que no se aglutinan las condiciones para ella.

3. De las peticiones probatorias Conforme con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, solo se admitirán las pruebas que conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos que son materia de investigación, así como las que hayan sido obtenidas de manera legal. Por el contrario, se rechazarán las prohibidas o ineficaces,

impertinentes y manifiestamente superfluas. De lo anterior, se sigue que quien solicite la práctica de una prueba debe señalar el nexo que tiene con los hechos y lo que quiere probar, de lo contrario la prueba puede ser rechazada en los términos que lo indica la normatividad mencionada. De allí han surgido los términos de conducencia, pertinencia y utilidad, que son definidos por la Corte, así: 16 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodríguez $D 1- “[..) la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”1. Con base en dichos parámetros, la Sala resolverá las solicitudes probatorias, así: Dada la conducencia, pertinencia y utilidad, se decretarán: 3,1. A instancias de la Fiscalía - El testimonio de Maribel Córdoba, exasesora de la Dirección Nacional de Fiscalías, por cuanto se trata de un testimonio de descargos que, de acuerdo con la versión del acusado, viajaron juntos al Ecuador, por tanto, ella podría dar fe de la compra que hizo de unos muebles y del envío de dólares que debía realizar, pero que le fueron hurtados en el Club Militar el 6 de febrero de 2004. Este aspecto también

es objeto de acusación y precisa de prueba que lo afirme o desvirtúe. 10 CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107. 17 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodríguez l-ñxrrer;//-… Para cumplir con este, se solicitará al grupo del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, adscrito a esta Sala, que realice las labores respectivas para obtener la ubicación de la señora Córdoba. - Solicitar al perito JOSÉ VÍCTOR MALAVER PEÑA, adscrito al grupo de Contadores de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación que, conforme con los artículos 251 y 256 de la Ley 600 de 2000 y el cuestionario que previamente aporte la Fiscalía, comparezca a la audiencia de juicio y “unifique las conclusiones a las que llegó dentro del estudio patrimonial realizado al señor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRRA, a fin de determinar el valor exacto de los ingresos al parecer no justificados durante su vinculación como servidor público”. Ello, por cuanto la prueba no solo es conducente, sino que guarda relación con los hechos juzgados, dado que para la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público se precisa establecer si realmente existió el incremento patrimonial y, de ser posible, en qué cuantía (pertinencia). 3.2. A instancias de la defensa Como quiera que en el capítulo de las pruebas solicitadas por la Fiscalía ya fue decretada la comparecencia del perito JOSÉ VÍCTOR MALAVER PEÑA, en esta ocasión

basta habilitar a la defensa para que, conforme con los artículos 251 y 256 antes citados, explique el dictamen y 18 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Rodriguez£c;w responda las preguntas procedentes que le formule este sujeto procesal, de acuerdo con el cuestionario que previamente debe presentar el mismo. En todo caso, la Sala de oficio podrá formular al perito las preguntas que estime necesarias o complementarias al objeto de su comparecencia a la audiencia de juicio. - Declaraciones de Carlos Benigno Pacheco Zorro y Olga Estela Martínez Castro, quienes, de acuerdo con lo señalado por el defensor, pueden dar fe de las actividades comerciales del procesado, puesto que al parecer realizaron algunos préstamos al mismo. - Testimonio de Diknar Arango Vidal, quien declarará sobre la compra de divisas por parte del acusado y que, por ello, estaba en condiciones de portar dinero en efectivo al momento del hurto en el Club Militar. - Atestación de Luis Ángel Barrera Ochoa, quien depondrá sobre los intereses que, presuntamente, pagó al acusado por concepto del préstamo que le hizo por $45.000.000. 19 Primera instancia No. 50698 Justo Pastor Redríguez He|r r A 3.3. Pruebas de oficio - Testimonios de Elina López y Germán Fierrera, cítados por el procesado en la sesión de indagatoria del 17 de septiembre de 2012. La primera se referirá a las negociaciones de ganado que, al parecer, sostuvo con el acusado en el departamento de Boyacá!!. El segundo, dirá si

acudió a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA para préstamos de dinero, tal como lo señala este en la mencionada diligencia!?. - Se solicitará al perito JOSÉ VÍCTOR MALAVER PEÑA que amplíie el dictamen a fin de establecer si con la conducta punible se causaron perjuicios y, de ser así, cuantificarlos. - Solicitar a los diferentes organismos de seguridad del Estado alleguen los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales actualizados del procesado. - Como petición de la defensa, se negará - El testimonio de ÁLVARO NEGRETE CASTRO, como el “Informe Técnico Económico-Financiero” realizado por el mismo, puesto que, de conformidad con lo establecido en el capítulo III del Títuio VI “Pruebas”, Libro 1 -“Disposiciones 11 Fls. 248 y 249, cuaderno original 1 de la Fiscalia. 12 F1. 249 idem. 20 Primera instancia No, 50698 Justo Pastor Rodríguez Hfrrej Ve generales”- de la Ley 600 de 2000, la prueba pericial debe ser decretada por el funcionario judicial, quien designará “peritos oficiales” o “no oficiales”, según las necesidades del caso —a solicitud de los sujetos procesales o de oficioconforme con los artículos 249 y 250 idem, una vez emitido el dictarnen, el procedimiento para controvertirlo no puede ser otro diferente al determinado en los artículos 254, 255 y 256 ibidem. En efecto, enseña la norma que del dictamen se correrá traslado por un término de 3 días para que los sujetos

procesales soliciten aclaración, ampliación o adición de este. Entre tanto, la objeción puede proponerse “hasta antes que finalice la audiencia pública”, según el artículo 255 citado. En este caso concreto, la defensa en el término de instrucción, hizo uso del derecho a la aclaración del dictamen, el cual fue tramitado por la Fiscalía instructora, pero no de la objeción; sin embargo, ahora, pretende introducir un informe emitido por “perito” no designado por el funcionario judicial ni fruto de un incidente de objeción, cuando según el derrotero legal, no es posible. Así entonces, el debido proceso de la prueba pericial en la Ley 600 de 2000 es el indicado en los párrafos precedentes, bien diferente al establecido en la Ley 906 de 2004, que la defensa pretende mezclar indebidamente, pues en este último estatuto procesal penal, las partes sí pueden 21 Primera instancia No. 50698

Justo Pastor Rodríguez He: :;. ra presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados como testigos a la audiencia de juicio oral y público (arts. 405, inciso 2%, 412 y 414).

Ahora, conforme con lo dispuesto en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, la solicitud de antecedentes del acusado y la ampliación del dictamen se concretarán dentro del término de quince (15) días hábiles; entre tanto, el interrogatorio al perito JOSÉ VICTOR MALAVER PEÑA y los testimonios antes mencionados se practicarán en la audiencia pública de juzgamiento.

4. Procedencia del recurso de apelación contra el

presente auto En torno a este punto, esta Sala Especial, desde el auto AEP 0009-2018:3, reconoció la posibilidad de impugnar los autos en los asuntos de su competencia y en que, de acuerdo con la ley, procede el recurso. En efecto, allí se consideró que el Acto Legislativo 01 de 2018 instituyó el derecho a impugnar la prim