CSJ - Sentencia AEP00061-2018(49951)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia X Sala Especial de Primera !nstanela

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP 00061-2018 Radicación N 49951 Aprobado mediante Acta No.37 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: El 18 de noviembre pasado, después de haberse superado la oportunidad del traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el juzgamiento Penal solicita a esta Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de justicia que disponga con destino a la Sala Especial de Instrucción el mismo traslado entonces ordenado para los sujetos procesales (defensa y ministerio público), conforme con las nuevas _previsiones del Acto Legislativo 01 de 2018, con el fin de que esa sala, por medio de uno de sus magistrados, se haga presente en el juzgamiento y pueda entonces defender la acusación y, eventualmente, solicitar pruebas e intervenir en su práctica, proponer la variación de la calificación jurídica provisional -si es del casoy, finalmente, pedir condena o absolución. Página 1 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECÍ;PÍ Z El diligente procurador, :-as describir algunos antecedentes procesales que estima relevantes para el apoyo de su petición, se ocupa de i) exponer su pensamiento sobre los alcances del acto legislativo 01 de 2018, primordialmente en matéria de la

garantía constitucional del derecho a un proceso acusatorio; 1i) explica brevemente la garantía del sistema acusatorio; iti) señala su criterio sobre la incidencia del acto legislativo 01 de 2018 en la interpretación y aplicación de la ley 600 de 2000 y iv), finalmente, de acuerdo con las premisas que ha sentado en los tres numerales anteriores, concluye que “es necesaria la intervención de un magistrado de la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia que sustente la acusación en el presente proceso”. Pues bien, es posible reflexionar y decidir con un buen grado de eficiencia y eficacia sobre los agudos planteamientos del procurador delegado, si actuamos dialécticamente con ellos a partir de los siguientes temas: i) Un poco de historia para oxigenar la reflexión; ii) ampliación de la garantía de imparcialidad objetiva y sistema acusatorio; ií) valor directamente normativo y desarrollo de la Constitución Política; iv) incidencia del acto legislativo 01 de 2018 en la interpretación y aplicación de la ley 600 de 2000 y v) conclusiones sobre lo argumentado.

Así entonces:

1. Un poco de historia sobre los temas propuestos. La historia, si no se exacerba, puede ayudar a reconstruir un contexto que permita una mejor intelección teleolágica y Página 2 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECE A sistemática de la Constitución Política y sus reformas, en la medida en que el texto fundamental no sólo es un sistema de valores (principios, derechos y garantías fundamentales, y deberes) sino que es la clave para la

construcción del sistema jurídico (art. 4% Const. Pol). 1.1. En ese sentido, deb: recordarse que en el artículo 250 del texto original de la Constitución de 1991, se fija en cabeza de la entonces creada Fiscalía General de la Nación, la obligación de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. Pero, simultáneamente, el artículo 235 original de la Carta Fundamental establece que son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: “3. Investigar y juzgar a los miembros del congreso”. De este modo, la Constitución determina inicialmente dos sistemas de investigación y juzgamiento, el primero con alguna tendencia acusatoria porque hace una separación orgánica y funcional en la titularidad de las actividades de investigación y juzgamiento (art. 250), ello no obstante que la fiscalía forma parte de la rama judicial, pues se le ha deferido a la mnueva institución autonomía administrativa y se le faculta pára interactuar procesalmente con los juzgados, tribunales y cortes, sin relaciones de j erarqúía (art. 249). El segundo, derivado del artículo 235 y que se refiere al fuero de los congresistas (sin que sea menester hablar ahora de otros aforamientos constitucionales), según el cual existe una marcada Utendencia de integración de la titularidad funcional, pues, Página 3 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECK a diferencia del primero, en lugar de separación se determina una concentración orgánica y funcional de la

investigación y el juzgamiento en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ello dio lugar a que tanto el decreto legislativo 2700 de 1991 como la ley 600 de 2000 -Códigos de Procedimiento Penalfueran activados con matices en los procesos adelantados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, sin aplicar en este escenario los artículos 444 del primer estatuto o el artículo 400 del segundo, según los cuales con la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento, al paso que el fiscal que venía como instructor adquiere la calidad de sujeto procesal. 1.2. Ahora bien, por medio del acto legislativo 03 de 2002, se agudizó el sistema acusatorio, de modo que -más allá de la separación orgánica y funcional entre la investigación y el juicio, que apenas es la simiente de un sistema acusatorio-, se creó la función de control de garantías en cabeza de jueces distintos al juez de conocimiento en cada caso (función judicial y función jurisdiccional, respectivamente); se implementó el principio de oportunidad en cabeza de la Fiscalía como titular de la acción penal y como excepción al principio de obligatoriedad de la acción penal, con intervención aprobatoria del juez de control de garantías; se dispusieron los preacuerdos y las negociaciones a cargo Página 4 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEC V de la Fiscalía y la defensa, expuestos a la validación de los

jueces y, además, se dio un paso trascendental desde el principio de permanencia de la prueba -vigente a partir de la investigaciónal sistema de prueba con inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y demás garantías, sólo posible en el juicio y no en la investigación, entre otras modificaciones sustanciales. Sin embargo, en el escenario de la investigación y el juzgamiento de los congresistas, permaneció la dinámica de concentración orgánica y funcional en la Sala de Casación Penal, pues el artículo 235 no fue tocado por la reforma antes indicada. Precisamente, por causa de ello, la ley 2906 de 2004 -nuevo estatuto procesal penal que fécógé la profundización introducida por el acto legislativo 03 de 2002-, se ve compelida a reconocer que “ “... Los casos de que trata el numeral 3” del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000 (art. 533). 1.3. No obstante, el mencionado artículo 533 de la ley 906 de 2004 fue cuestionado en su constitucionalidad, debido a que, si el acto legislativo 03 de 2002 había establecido el sistema penal acusatorio en la Carta Fundamental, resultaba contrario al principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política determinar simultáneamente un sistema procesal concentrado y de único titular para la investigación y juzgamiento de los congresistas. A ello dio respuesta la Corte Constitucional en la sentencia C-545 de 2008, según la cual la previsión Página 5 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEC general del proceso acusatorio toleraba la excepción en el casol de los congresistas, sin lugar a discriminaciones injustificadas, porque, merced a la determinante tarea que cumple el congreso como institución en la formación y el mantenimiento de la democracia en el Estado, esa concentración de facultades de investigación y juzgamiento en el más alto nivel de la jurisdicción ordinaria, mediante la actuación de jueces colegiados dotados de gran formación y experiencia, compensaba proporcionadamente la ausencia del proceso acusatorio en ese ámbito. 1.4. En la declaración de exequibilidad de la disposición demandada, adujo la Corte, además, que para el legislador era imperativa la aplicación del claro texto del artículo 235 numeral 3 de la Constitución, en cuanto los congresistas seguían sustraídos al proceso penal acusatorio dispuesto en los artículos 116, 250 y 251, por obra de dos mandatos de igual rango constitucional E simultánea y diferenciadamente vigentes. No obstante, como era menester ampliar la garantía del juez competente, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, a la de juez independiente e imparcial que consagran los instrumentos internacionales, la Corte decidió advertir que la declaratoria de constitucionalidad del artículo 533 cuestionado se hacía “en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y jiuzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta Página 6 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEC V sentencia, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008” (se ha subrayado). 1.5. Esa separación funcional que no hizo el legislador en su momento ni inmediatamente después de la sentencia de constitucionalidad, la dispuso la Corte Suprema de Justicia mediante una reforma al reglamento interno de la corporación, plasmada en el Acuerdo O1 de 19 de febrero de 2009, que modifica el Acuerdo 06 de 2002reglamento general de la cornroración-. Según lo acordado en esta reforma del reglamento, la Sala de Casación Penal se dividió entonces en salas de magistrados instructores (integradas cada una por 3 de ellos) y salas de “magistrados de juzgamiento (6), conformadas por reparto, con la advertencia de que los instructores -en cada caso en que hayan actuado como talesquedaban impedidos para fungir de falladores. De igual manera, se intentó forjar por ese mismo medio la posición del “magistrado acusador”, asignada a un magistrado instructor, para que interviniera como tal en el juzgamiento, pero esa pretensión jamás pudo llevarse a la práctica, porque ni en la aludida reforma reglamentaria ni en otra posterior, se pudieron estabiecer “las directrices” y “los criterios” de la Sala para determinar la actuación de un magistrado instructor como sujeto procesal (ver arts. 55, 56, 57, 58 y 59). Ampliación de la garantia de imparcialidad objetiva y sistema acusatorio. Lo que no hizo el congreso por vía

de ley —como se lo demandaba la sentencia C-545 de Página 7 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECEI% / 2008-, finalmente quedó determinado en el acto legislativo O1 de 18 de enero de 2018, según el cual, tras la modificación de los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, se introduce la nueva categoría de “Sala Penal de la Corte Suprema Justicia”, integrada por dos nuevas salas especiales (una de instrucción y otra de primera instancia) y por la ya existente Sala de Ca:sación Penal, de modo que -en el caso concreto de los delitos cometidos por los congresistas-, le compete a la Sala de Instrucción la investigación y acusación, mientras que a la Sala de Primera Instancia le corresponde el juzgamiento y la sentencia, al paso que la Sala de Casación Penal ya no tiene funciones de instrucción ni de juzgamiento en primera instancia y queda reservada para conocer de la apelación contra las decisiones y sentencias proferidas por la Sala de Primera Instancia. 2.1. Como quiera que la sentencia C-792 de 2014 había requerido al legislador procesal la instauración en el — sistema procesal penal colombiano del derecho a la impuenación de la primera sentencia condenatoria, precisamente cuando esta se produce en segunda y no en primera instancia, también el acto legislativo le asignó a la Sala de Casación Penal esa competencia en el caso de los congresistas y otros aforados constitucionales, con el fin de darle vida al derecho fundamental de la doble conformidad judicial.

Todo lo caracterizado sobre el sistema de investigación y juzgamiento al interior de la Corte Suprema de Justicia Página 8 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECE // en los tres párrafos antecedentes, se comparte Ccomo reflexión con el procurador delegado, empero no podemos llegar a la misma conclusión del solicitante, en el sentido de que el acto legislativo 01 de 2018, merced a esas reformas, dejó instaurado el proceso acusatorio en las investigaciones y juicios adelantados en relación con los congresistas en la Corte Suprema de Justicia. Lo único claro y directo en el nuevo texto constitucional es la separación funcional en el ámbito procesal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el ejercicio de salas especiales independientes y sin perjuicio de la segunda instancia que, por medio de reglas y principios estabilizados en la Constitución Política y en legislación procesal penal, compete a la Sala de Casación Penal. 2.2. Nótese cómo si bien hubo separación funcional, no por ello se produjo una separación orgánica que enviara señales más inequívocas de un sistema acusatorio, a la manera de interacción entre fiscales y jueces, porque todo ese ejercicio funcional se mantiene al interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.3. Desde luego que, si las salas especiales y la Sala de Casación Penal funcionan con independencia —-como lo exigen los nuevos cánones constitucionales-, sin perjuicio obviamente de la segunda instancia, se habrá profundizado en la garantía de imparcialidad objetiva,

según la cual los magistrados de juzgamiento no pueden tener contacto con la investigación antes de que les llegue a su conocimiento una acusación en firme proferida por Página 9 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECE la salade instrucción y, de igual manera, los magistrados de la Sala de Casación Penal —como segunda instancia-, no pueden involucrarse en cuestiones de juzgamiento y sentencia antes de que se active debidamente el respectivo recurso de apelación. 2.4. Ese diseño de funcionamiento independiente de salas especiales al interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin duda es más garantista y objet:70 que la rotación de magistrados entre “salas de instrucción” y “salas de juzgamiento” que al interior de la Sala de Casación Penal preveía el Acuerdo 001 de 19 de febrero de 2009, pero no por ello ha quedado establecido a derechas el proceso penal acusatorio al interior de Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sino que se ha avanzado significativamente en la concepción de la garantía de imparcialidad objetiva. Desde luego, otros desarrollos que sin duda agudicen la tendencia acusatoria, dentro de la susceptibilidad procesal que genera el acto legislativo O1 de 2018, competen al legislador y no a una decisión judicial sin ese soporte, como se verá en el capítulo siguiente. Valor directamente normativo y desarrollo (eficacia) de la Constitución Política. El procurador delegado expone que, además de los cambios procesales antes descritos, el acto legislativo “reforzó la garantía

constitucional a un proceso acusatorio”, premisa esta última que no ha sido probada por el peticionario, en la medida en que lo único seguro en la reforma es la Página 10 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECE extensión sustancial de la garantía de imparcialidad objetiva en la esfera de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la separación funcional entre salas especiales, pero no hubo dispersión orgánica. como no podía hacerse para evitar la desintegración del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria. Claro que si el artículo 4 de la Carta Fundamental prevé que “la Constitución es norma de normas” y, además, que en caso de “incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, es porque -como lo aduvierte el procuradorrige el principio del valor directamente normativo de la Constitución. Sin embargo, los textos constitucionales tienen valor directamente normativo cuando son autosuficientes, es decir, si no requieren acudir a la ley para definir el problema jurídico planteado, así se trate de la activación de un derecho o de una garantía fundamental. Por ejemplo, la prohibición de reformatio in pejus -prevista en el inciso 2 del artículo 31 de la Constitución Políticano requería -en principiodesarrollo legal para aplicarla, porque el propio contenido de norma indicaba: i) una relación funcional entre superior e inferior; ii) la prohibición al superior funcional de agravar la pena por virtud del recurso de apelación o del grado de consulta; y

ili) siempre que el condenado sea apelante úÚnico. La norma constitucional que contiene ese derecho fundamental, obviamente puede ser ampliada por el Página 11 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECER DA legislador sin oponerse al texto constitucional, verbigracia para indicar -como lo hizo primero la jurisprudencia y después la leyque a pesar de la apelación concurrente del acusado o su defensa y el ministerio público, aún se entendía el primero como “apelante único”, cuando el segundo lo hace a favor de aquel; de igual manera, cuando provistos de interés jurídico para hacerlo, apelan el £scal, el ministerio público o la parte civil; y también le ley extendió la misma garantía a la parte civil y el tercero civilmente responsable, sin desmedro de la garantía básica constitucional del condenado como apelante único ley 600 de 2000, art. 204 y ley 906 de 2004, art. 20). Pero si el precepto constitucional simplemente dice, como en el artículo 21, que “se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección”, resulta inexcusable acudir a la ley para completar el carácter normativo de la Constitución y, sobre todo, porque así lo exige la propia Carta Fundamental. De acuerdo con los cultores del derecho constitucional, “los preceptos de la Constitución pueden clasificarse según necesiten o no desarrollo legislativo específico, en tres grupos: los que no requieren dicho desarrollo, los que sí lo

requieren, aunque no sea constitucionalmente obligado Y, por último, aquellos preceptos respecto a los que la Constitución exige de manera directa la intervención del legislador”!. 1López Guerra, Luis y otros. Derecho Constitucional. Vol. 1, Tirant lo blanch, 4a ed., 2000, pag. 48. Y lo escriben los autores a propósito del mismo principio de naturaleza normativa de la Constitución o de la Constitución como norma jurídica, que ellos advierten en el artículo 9, apartados 1 y 3 de la Constitución Española de 1978. Página 12 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEC 7/ Refieren los autores mencionados que “otro supuesto de interés es el de aquellos preceptos constitucionales que se refieren a determinados órjanos o instituciones que incluyen determinados conte >idos materiales mínimos, como la composición, el régimen de nombramiento de sus miembros, sus competencias o sus relaciones con otros órganos, pero que añaden una reserva de ley, a la que se remiten para una regulación general de la institución?. En Colombia podría ser ejemplo de la modalidad antes señalada, lo dispuesto en el artículo 234 de la Constitución Política, a cuyo tenor se conoce la creación y composición de las salas especiales de instrucción y primera instancia de la Corte Súpfema de Justicia, el número de magistrados, los requisitos que deben reunir sus miembros y la competencia, todo matizado en los términos de los incisos 1% y 5 del precepto, según los cuales l1a ey proveerá la división de la Corte

“en salas y salas especiales, señalará a cada una los asuntos que deba conocer separadcmente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno, además que “los magistrados de las salas especiales solo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que establezca la ley (Se subraya). De manera que esta norma de composición y competencia de los nuevos órganos de la Corte, prevista en el artículo 234 de la Constitución Política, aunque finalmente envuelve la 2 Idem, pag. 49. Se ha subrayado. Página 13 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEC garantía fundamental de juez independiente e ímparcialy (imparcialidád objetiva), no por ello comporta en todo su contenido una aplicación directa e inmediata, pues primero se requería la implementación y puesta en funcionamiento de las nuevas salas especia1e3, hecho que correspondía al Consejo Superior de la Judicatura, único que podía hacerlo y lo hizo por medio del Acuerdo PCSJA 18-11037 de 5 de julio de 2018, proferido con base en las facultades deferidas por el artículo 85-9 de la ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, precisamente porque la estatutaria, el acuerdo de E aa implementación y los acuerdos de nombramiento de la Corte Suprema de Justicia son algunas de las leyes en sentido formal y material que exige la Constitución para ajustar su valor normativo. Es por razón de la ausencia de una perspectiva constitucional

que yerran quienes reivindican la ausencia de una norma de tránsito entre los contenidos anteriores de los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y sus nuevas previsiones, porque ignoran que problema primordialmente es de desarrollo legislativo exigido por la propia reforma y no de tránsito. Así entonces, la ausencia de una ley (en sentido formal o material) que pusiera en funcionamiento 1ás nuevas salas especiales no permitía pasar del régimen rígidamente concentrado y de única instancia previsto en los textos originales de la Constitución al sistema de desconcentración funcional y doble instancia señalado en los renovados textos constitucionales, y por ello no podía verse ni solución de Página 14 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BECE, continuidad ni paia]izacíón en la tarea judicial de la Corte Suprema de Justicia. El desarrollo legislativo de la Constitución, cuando ella misma lo involucra por necesidad en su texto, tiene que ver además con la diferencia que la teoría del derecho traza entre validez y eficacia de las normas. “Esto significa que la eficacia de esas normas superiores depende, naturalmente, de que se observe el comportamiento que de ellas se deriva 0 viene exigido; pero, como dicho comportamiento ha de plasmarse necesariamente en otras normas instrumentales, lo que ocurre en definitiva es que la eficacia de ciertas normas depende no de un suceso externo como es la conducta de los ciudadanos, sino de un hecho ¡urídico como es la existencia de otras normas. En otras palabras, la eficacia no remite a lo que ocurre fuera del sistema jurídico, en

la sociedad, sino a lo que acontece dentro de él. Ahora bien, aunque se trate de relación entre normas, la determinación de esa eficacia no requiere un juicio normativo o de validez, sino un juicio empírico o de eficacia. “En este sentido, creo que puede decirse que si observamos el sistema jurídico de abajo hacia arriba lo que encontramos son juicios de validez, mientras que si lo observamos de arriba hacia abajo adoptamos el punto de vista de la eficacia. En efecto, la norma inferior es válida en la medida en que se ajuste al “deber ser” prescrito en la norma superior; y esta, a su vez, es eficaz en la medida en que el “ser” encarnado por la inferior satisfaga su mandato. En palabras de Ferrajoli, la coherencia y la incoherencia entre normas de distinto nivel vienen a coincidir de un lado Página 15 de 22 “-

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PLINIO EDILBERTO OLANO B=CE V con la validez y la invalidez de la norma inferior respecto al “deber ser” de la validez (y de la coherencia) establecido en la norma superior; de otro, con la efectividad y con la inefectividad de la norma superior respecto al “ser” o al no ser” de hecho de la validez (y de la coherencia) de la norma inferior”s. Y para la solución de la propuesta concreta del procurador delegado, no sólo funcionan las anteriores argumentaciones, sino que es preciso aclarar que la única ley que, por ahora y en virtud de las reflexiones similares hechas en la sentencia C7 545 de 2008, se aproxima más al sistema mixto que prevén los - renovados artículos 186, 234 y 235 de la Constitución, es la ley 600 de 2000, aunque también generan expectativa abierta las reformas legales que la propia Carta Fundamental exige. Ello implica pasar al siguiente capítulo.

4. Incidencia del acto legislativo 01 de 2018 en la interpretación y aplicación de la ley 600 de 2000. El acto legislativo transfirió las funciones de instrucción y 0 juzgamiento de los congresistas como aforados constitucionales de la Sala de Casación Penal a las salas - especiales y, en ese sentido, el artículo 75-7 de la ley 600 de 2000, puede entenderse que corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la investigación y el juzgamiento de los senadores y representantes a la Cámara, ahora distribuidas esas funciones entre la sala de instrucción y la sala de juzgamiento. 3 Luis Prieto Sanchís y otros. Lecciones de teoría del derecho. Lección 14, Ciencias Jurídicas, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pags. 22 y 23. Subrayas fuera de texto.

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PLINIO EDILBERTO OLANO BE(w / El artículo 400 idem, señala que la ejecutoria de la resolución de acusación marca el inicio de la fase de juicio a cargo de los jueces del juzgamiento y, por ende, el fiscal del caso adquiere la calidad de sujeto procesal. Los jueces encargados del juzgamiento ya no hacen parte de la Sala

de Casación Penal sino de la Sala Especial de Primera Instancia, pero, como quiera que el acto legislativo no hizo separación orgánica, no es posible para el juicio cambiar por conveniencia la calidad de jueces que ostentan los miembros de la sala de instrucción por el rol de sujetos procesales, pues esa conversión sólo la prevé la ley 600 para la interacción procesal entre jueces y fiscales y no para la dinámica de los juicios contra los congresistas ante la Corte Suprema de Justicia. Se podrá notar que en el caso de otros aforados constitucionales y legales que deben ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia (Const. Pol., art. 235-5), la nueva normatividad -en términos similares a la originariase refiere al juzgamiento por la Sala Especial de Primera ? Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal Geneial de la Nación, o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia. En cambio, si de los congresistas se trata, en una norma constitucional separada (arc. 186), la reforma adopta un giro sintáctico diferente para decir que compete a “Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los Página 17 (e 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO ,BE M miembros del Congreso por los delitos cometidos”, spues de haber advertido inicialmente que de los delitos

cometidos por los congresistas “conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención” y que si el investigado fuere capturado en flagrancia será puesto “inmediatamente a disposición de la misma corporaciór”. Se trata de un giro gramatical significativo -n0 de mera cuestión de estilo-, orientado por un propósito de tratamiento diferencial que la Corte Constitucional justificó en la sentencia C-545 de 2008, de modo que en el ámbito del proceso adelantado en relación con los congresistas no cabe el intercambio de roles de juez y sujeto procesal que sí toleran otros escenarios, a menos que con la ley que está pendiente, por vocación de la propia reforma constitucional, sobrevenga sobre la materia otra regulación clara y respetuosa de los cánones constitucionales. ) 0 Respecto de la cautela recomendada por el procurador delegado, en el sentido de que resultaría preferible adjudicarle esa condición de sujeto procesal a uno de los magistrados de la Sala de Instrucción, con el fin de que este defienda la acusación en el juicio, antes de correr el riesgo de que lo haga la Sala de Juzgamiento, debe r<_eqordarse que ese riesgo puede conjurarse por medio de mecanismos que la misma ley 600 de 2000 pone a disposición no sólo del funcionario investigador sino también del juzgador, pues los artículos 20 -norma Página 18 de 22

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PLINIO EDILBERTO OLANO BEGE

rectora— y 234 regulan el principio de “investigación mtegral” o de la “imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la pruebt”, de modo que el funcionario judicial -en la determinación de la verdaddebe averiguar con equilibrio tanto lo inculpatorio como lo que eventualmente puede exculpar al procesado. Adicionalmente, el artículo 534 del mismo estatuto, prevé que se entiende por “funcionario judicial”, para efectos del código, tanto el fiscal como el juez. Por último, debe advertirse que la garantía de la imparcialidad objetiva -la úñnica que tiene rango constitucional por obra de la teoría del bloque de constitucionalidad habilitada en el artículo 93 de la Constitución Política-, se encuentra satisfecha en este caso en particular, dado que la instrucción y la acusación estuvo a cargo de una sala de tres magistrados de la Sala de Casación Penal -en su momento con clara competencia-, pero el juzgamiento se adelanta por esta nueva Sala Especial de Primera Instancia, completamente independiente de la primera.

5. Conclusiones: 5.1. La memoria constitucional y jurídico procesal en 'Colombia se decanta por un proceso penal, en relación con los congresistas, concentrado en la Corte Suprema de Justicia (no hubo separación orgánica), aunque, a partir de la a